C-018-2016

29 de enero de 2016

Señor

Carlos Luis Mora Vargas

Alcalde municipal

Municipalidad de Buenos Aires de Puntarenas

Estimado Señor:

Con la aprobación de la Procuradora General damos formal respuesta al oficio  AMBA/377-2015, de fecha 31 de julio de 2015 –recibido el 5 de agosto del mismo año-, por el que nos consulta: ¿Es viable y constitucional, para una municipalidad concertar y suscribir una Convención Colectiva, con base a los presupuestos del artículo 54, siguientes y concordantes del Código de trabajo (sic), con sus funcionarios, mismos que son contratados bajo una relación de empleo de naturaleza pública?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría Jurídica institucional, materializada mediante oficio AJMBA/77-2015, de fecha 3 de junio de 2015, según el cual: con base en lo dispuesto por la Sala Constitucional en su resolución No. 4453-00 de las 14:56 hrs. del 24 de mayo de 2000, de previo al inicio de cualquier negociación, debe establecerse la viabilidad de la misma, ya que para esa asesoría los funcionarios municipales, de acuerdo al inciso a) del artículo 119 del Código Municipal, mantienen con la municipalidad una relación de empleo público incompatible con la negociación colectiva, y por ende, la suscripción de una convención colectiva devendría inconstitucional, debiéndose entonces ajustar aquella relación sólo por la vía de Reglamento autónomo de organización y servicio.

El punto central de la presente consulta consiste en determinar si es posible negociar convenciones colectivas en el Sector Público, y más concretamente en el ámbito de la descentralización territorial municipal, pues estima el ente consultante que, por el carácter reglado (relación de sujeción especial) de la relación funcionarial, regida esencialmente por el Derecho Público, existe imposibilidad jurídica –indisponibilidad- de convenir entre partes las condiciones de aquella relación. Aspecto que a nuestro criterio ya ha sido definido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General.

I.- La negociación colectiva en las Administraciones públicas en el Derecho Internacional.

            A manera de introducción, interesa contextualizar ciertos antecedentes Internacionales del Derecho de Negociación Colectiva en la Administración Pública, en el caso de Costa Rica; esto en el contexto de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Para lo cual trascribiremos lo afirmado al respecto en los informes institucionales rendidos por esta Procuraduría General en las acciones de inconstitucionalidad tramitadas bajo los expedientes Nº 14-019429-0007-CO y 14-019433-0007-CO.

“(…) conviene indicar desde ya, que si bien algunos instrumentos internacionales no han sido ratificados  por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública –caso de los Convenios 151 y 154 de la OIT-, es innegable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo de la legislación o normativa nacional, máxime cuando ésta se ha inspirado en los convenios respectivos –como es el caso en examen-, o para aplicar principios reconocidos en la Constitución Nacional y no reglamentados, o bien para aplicar el derecho interno conforme a principios internacionales, y por ello lo aludimos, a fin de reforzar la solución jurídica dada al tema de fondo, basada en el derecho interno -Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, publicado en La Gaceta Nº 115 de 15 de junio de 2001-.

- Convenio 98 de la OIT sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (ratificado por CR).

Aunque en su artículo 6 establece que dicho Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado –salvo policía y fuerzas armadas (art. 5)-, advierte que no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto. Y como el artículo 4 promueve el estímulo y el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar las condiciones de empleo, acorde a las condiciones nacionales, es claro que con base en ello se sugiere la paulatina introducción y extensión del derecho de Negociación Colectiva en el empleo público.

- Convenio 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978 (aún no ratificado por CR).

Tomando en cuenta la expansión de los servicios prestados por la Administración Pública en muchos países, y de la necesidad de que existan sanas relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, así como la gran diversidad de los sistemas políticos, sociales y económicos de los Estados miembros y las diferentes prácticas aplicadas a dichos Estados en lo que respecta a la naturaleza de la relación de empleo y su diferenciación con el empleo privado, y pretendiendo reducir al máximo los grupos de empleados públicos excluidos de la libertad de sindicación y de la  negociación colectiva, en su artículo 1º establece que dicho Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la Administración Pública, y que será la legislación nacional la que determine hasta qué punto las garantías previstas en este instrumento se aplican a los empleados de “alto nivel” que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. Y su artículo 7 también promueve el estímulo y el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria en el sector público, con el objeto de reglamentar las condiciones de empleo, acorde a las condiciones nacionales.

-Convenio 154 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva, 1981  (aún no ratificado por CR).

Si bien en su artículo 1º. 1) establece que sus disposiciones se aplican a todas las ramas de actividad económica, en su punto 3) aclara que en lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio. En todo caso ordena que se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva. Y que las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva, deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores.

-La Recomendación 156 de la OIT Sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978.

En su artículo 1. 1) sugiere que en los países en que existan procedimientos para el reconocimiento de las organizaciones de empleados con miras a determinar las organizaciones a las que han de atribuirse derechos preferentes o exclusivos para la negociación colectiva de las relaciones de trabajo en la Administración Pública, dicha determinación deberá basarse en criterios objetivos y preestablecidos en la legislación nacional o por otros medios adecuados. (arts. 1 y 2).

-Informe 327, caso 2104, 2002, ante quejas contra el Gobierno de Costa Rica presentadas por SINDEU, SIPROCIMECA y SEC.

Entre otras cosas, alegaban restricciones ilegítimas al derecho de negociación colectiva en el sector público, como consecuencia de las resoluciones Nºs 4453-2000 y 2000-7730 y 2000-09690 de la Sala Constitucional. La Comisión tomó nota, en sus conclusiones, de las acciones gubernamentales, en el contexto jurisprudencial, en defensa del derecho de negociación colectiva en el sector público y más concretamente del decreto ejecutivo número 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001 (Reglamento para la Negociación de las Convenciones Colectivas del Sector Público), que sólo excluye de este derecho a funcionarios de mayor jerarquía del mencionado sector; reglamento este que a petición de la asistencia técnica prestada por la OIT, incluye ciertas mejoras sustanciales en relación con el reglamento de 1993 (por ejemplo la supresión de la Comisión de homologación, ámbito subjetivo suficientemente amplio, instrucciones sobre la negociación sólo de los entes públicos a sus representantes) y que fue objeto de varios comentarios por parte de la misión de asistencia técnica con miras a una futura legislación. También se tomó nota de que existe un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa apoyado por los interlocutores sociales y por el Gobierno, para la ratificación de los Convenios números 151 y 154 de la OIT (que tratan entre otras cosas del derecho de negociación colectiva de la Administración Pública) y que permitiría encontrar soluciones a los problemas existentes y afianzar la aplicación del Convenio 98. El Comité subraya el principio según el cual “es imperativo que la legislación reconozca explícita y claramente a través de disposiciones particulares el derecho de las organizaciones de empleados y funcionarios públicos que no ejerzan actividades propias de la administración del Estado de concluir convenciones colectivas. Este derecho sólo podrá denegarse desde el punto de vista de los principios sentados por los órganos de control de la OIT sobre el Convenio 98 a los funcionarios que trabajan en los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, pero no por ejemplo a las personas que trabajan en empresas públicas o en instituciones públicas autónomas” (Véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 795).

Tal y como puede inferirse, el reconocimiento de los derechos de negociación colectiva de las organizaciones de funcionarios y empleados públicos, es hoy una realidad en los países industrializados y cada vez más en los países en desarrollo como el nuestro.

Si bien el Convenio núm. 98, adoptado en 1949, excluía de su campo de aplicación a los funcionarios públicos que trabajan en la administración del Estado, lo cierto es que el Convenio núm. 151, aprobado en 1978, dio un paso importante al exigir que los Estados fomenten procedimientos de negociación o cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de sus condiciones de empleo. A tenor del artículo 1, las únicas categorías que pueden ser excluidas (aparte de las fuerzas armadas y la policía, como en los convenios anteriores) son «los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos« y «los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial« (OIT, 1985, pág. 1573).

Poco después, en 1981, se adoptó el Convenio núm. 154, que promueve la negociación colectiva tanto en el sector privado como en la administración pública (exceptuadas las fuerzas armadas y la policía), con la única salvedad de que en ésta la legislación o la práctica nacionales «podrán fijar las modalidades particulares de aplicación« (ibíd., artículo 1, pág. 1626). El Estado que lo ratifique ya no puede limitarse al método de consulta, sino que debe fomentar la negociación colectiva con el fin, entre otros, de fijar las condiciones de trabajo y empleo. Lo que facilitó la inclusión de la administración pública en este convenio es que, a diferencia del Convenio núm. 98, ya no se refiere a la reglamentación de las condiciones de empleo por medio de «contratos colectivos« (que tienen valor de ley en muchos países, mientras que los «acuerdos colectivos« no llegan ni siquiera a tener valor contractual en ciertos países). Ello «habría hecho imposible esta inclusión, por las objeciones de los Estados dispuestos a reconocer la negociación colectiva en la función pública, pero sin renunciar al mismo tiempo a un régimen estatutario« (Von Potobski, 1988, pág. 1890) (Al respecto véase Bernard GERNIGON, Alberto ODERO y Horacio GUIDO. Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 37 Copyright © Organización Internacional del Trabajo 1999 Revista Internacional del Trabajo, vol. 119 (2000), núm. 1).”

II.- Ámbito subjetivo de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo en el sector público costarricense.

            Sirva en lo conducente la siguiente la trascripción del dictamen C-136-2010, acerca del ámbito subjetivo de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo en el sector público.

“Según hemos reseñado, la negociación colectiva, entendida como autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes (trabajadores y patronos), en virtud de su autonomía colectiva, durante mucho tiempo se consideró incompatible con el régimen constitucional de la función pública. Y con base en esa tesitura, en 1980 el Consejo de Gobierno prohibió, vía directriz, la celebración de convenciones colectivas en el Sector Público. Y esto fue así, con base en la versión más tradicional y clásica de la naturaleza estatutaria de estas relaciones, que exige su regulación unilateral por parte del Estado, a través de leyes y reglamentos (Dictamen C-057-2005 de 11 de febrero de 2005).

Hoy en día, luego de toda una evolución histórico-jurídica, la actuación negocial de la Administración Pública en Costa Rica está jurídicamente reconocida y regulada en la esfera de la función pública (Dictamen C-057-2005 op. cit).

Al respecto, la Sala Constitucional ha emitido varios fallos de interés, entre los que destacan los Nºs 3053-94 de las 09:45 horas del 24 de junio de 1994, 2000-4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000 y 2000-9690 de las 15:01 horas del 1º de noviembre del 2000, en los que a partir de una interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, declaró que la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública (Véanse al respecto también las resoluciones 2000-07730, 2006-6728-, 2006-7261, 2006-3001, 2006-2006, 2006-7966, 2006-6729, 2006-17743 y 2006-1743. Así como los dictámenes C-057-2005 op. cit. y C-360-2008 de 6 de octubre de 2008).

Así la posibilidad de negociar colectivamente para los servidores que no participan de la gestión pública de la Administración, obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común –Código de Trabajo-, ha sido legítimamente reconocida en nuestro medio por la Sala Constitucional, incluso en el ámbito municipal (Dictámenes C-032-2002 de 25 de enero de 2002, C-177-2002 de 8 de julio de 2002, C-036-2003 de 13 de febrero de 2003,  C-029-2004 de 26 de enero de 2004, C-073-2008 de 10 de marzo de 2008 y C-016-11 de 7 de enero de 2011).”

Como dato importante, y por demás atinente a la presente consulta, en el citado dictamen C-136-2010 advertimos la existencia de una acción de inconstitucionalidad en trámite en aquel momento, en la que se aducía que la negociación colectiva no era compatible con el régimen de carrera propio del empleo público municipal; nos referíamos a la acción cursada bajo el expediente 10-1414-007-CO, interpuesta por José Manuel Ulate Avendaño contra las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Municipalidad de Heredia, suscritas el 4 de noviembre de 1981 y  el 10 de julio de 1998, así como el artículo 100.3 del Código Municipal.

            Por resolución Nº 2013-014499 de las 16:45 hrs. del 30 de octubre de 2013, el Tribunal Constitucional resolvió aquella acción y reiteró lo siguiente:

“(…) Conforme se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, como tesis de principio, la relación laboral que se establece entre el Estado (en cuenta las Municipalidades) y sus trabajadores se rige por el Derecho Público –y no el Código de Trabajo-, relación que se ha denominado, de empleo público o estatutaria. Ahora bien, se dice que en tesis de principio los trabajadores del Estado están sometidos a un régimen de empleo público porque, se ha hecho una excepción, a saber, los trabajadores que no participan de la gestión pública, por ser trabajadores de empresas estatales. Así se ha establecido que los trabajadores que no participan de la gestión pública, al estar sometidos al derecho común, pueden acudir a los procedimientos de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social previsto en el Código de Trabajo (resolución N° 94-3053) y al arbitraje bajo ciertas limitaciones (resolución N° 92-1696); y pueden celebrar convenciones colectivas (resolución N° 00-4453), aunque también bajo ciertas limitaciones. Así, la posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración (los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común), ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. El resto de empleados del Estado, que por lo tanto sí participan de la gestión pública (siendo estos en general, no sólo los jerarcas institucionales y órganos de control legal y financiero como dice el representante del Sindicato, sino todos aquellos trabajadores que ejerzan competencias públicas), ni pueden solucionar sus conflictos colectivos de trabajo por la vía del arbitraje (resolución N° 92-1696), ni tampoco pueden celebrar convenciones colectivas (resolución N° 00-4453), siendo inconstitucional la celebración de convenciones colectivas que se celebren en el sector público cuando se trate de personal regido por una relación estatutaria. Lo cual implica que no se pueda tolerar la negociación colectiva en el sector público, de conformidad con los artículos 191 y 192 constitucionales. En conclusión, las convenciones colectivas no están del todo prohibidas en el sector público, sino que están permitidas únicamente en el caso de los trabajadores que no desempeñan gestión pública, es decir, aquellos cobijados en los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública. Siendo, la determinación en cada caso concreto de cuáles trabajadores están cobijados en dichas normas, una cuestión ajena a esta jurisdicción constitucional y que corresponde a los operadores del derecho.

(…)

Conforme se desprende del considerando anterior, al igual que el resto del sector público, las convenciones colectivas están permitidas excepcionalmente en las Municipalidades, únicamente se admiten para los trabajadores que no participan de la gestión pública (como pudieran ser, por ejemplo, los trabajadores de las empresas públicas municipales creadas en virtud del artículo 13.q del Código Municipal, aunque el accionante afirma contundentemente que en la Municipalidad de Heredia no existe ninguna actividad empresarial, cuestión que en todo caso, no corresponde determinarse en esta sede). No así para el resto de empleados municipales, cobijados bajo un régimen de empleo público, y que por ello, sí participan de la gestión pública, pues a ellos les está vedada la posibilidad de pactar negociaciones colectivas.

(…)

La aplicación de una Convención Colectiva en general a todos los trabajadores de la Municipalidad, es inconstitucional por las razones esbozadas, por lo tanto, procede interpretarse que dichas convenciones se aplican únicamente a aquellos trabajadores que no desempeñan gestión pública. No correspondiéndole a esta Sala Constitucional determinar a cuáles trabajadores de la Municipalidad de Heredia sí y cuáles no, les sería aplicables dichas convenciones colectivas, cuestión que quedará a determinarse en el ámbito de la legalidad. Lo anterior, en el mismo sentido en que se dijo mediante la resolución 2000-09690 de las 15:01 horas del 01 de noviembre del 2000:

“… Una misma convención colectiva en el sector público, puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno y otro sector ? Eso lo decidirá la propia administración o en su caso el juez…” (resolución n°2000-09690).”

            Posición recientemente ratificada en las sentencias 2015-007221 de las 09:45 hrs. del 20 de mayo de 2015 y 2015-010292 de 8 de julio de 2015, en las que la Sala Constitucional reitera su jurisprudencia en el sentido que es jurídicamente factible negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común; correspondiéndole a cada Administración pública, o en su defecto a los Tribunales ordinarios, definir cuáles son esos funcionarios con posibilidad de negociar.

Y en ese sentido, nos interesa indicar que conceptualmente, como un primer acercamiento a la noción de “gestión pública”, se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el sector público, los funcionarios públicos que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración mediante un acto válido y eficaz de investidura, cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico-administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones (Dictámenes C-371-2008 de 13 de octubre de 2008 y C-21-2010 de 25 de enero de 2010).

Igualmente, por incompatibilidad –eventual conflicto de intereses-, también se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el caso concreto de las corporaciones municipales, a funcionarios que en razón de su posición superior jerárquica, por la naturaleza misma de sus funciones o por su participación en las negociaciones como representantes patronales, tienen capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados. Por ello se consideran excluidos de la aplicación de la convención colectiva en el ámbito municipal, a quienes ocupen los cargos de Alcalde, Regidores propietarios y suplentes (Concejo Municipal), síndicos (propietarios y suplentes), directores y subdirectores, director y subdirector de la asesoría legal, asesores legales del Consejo y del Alcalde, auditor y subauditor, así como también a los representantes de la municipalidad ante fundaciones (Dictámenes C-029-2004 de 26 de enero de 2004, C-040-2005 de 28 de enero de 2005, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005, C-126-2005 de 7 de abril de 2005, C-164-2008 de 14 de mayo de 2008).

Así, la posibilidad de negociar colectivamente para los servidores que no participan de la gestión pública de las Administraciones Públicas, obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común –Código de Trabajo-, ha sido legítimamente reconocida en nuestro medio por la Sala Constitucional, incluso en el ámbito municipal. Sin embargo, insistimos en que esa posibilidad debe entenderse en el sentido de que la facultad de negociar una convención colectiva no es irrestricta, sino por el contrario, se encuentra sometida a los límites demarcados por la jurisprudencia constitucional (Véanse, entre otras, las resoluciones Nºs 7730-2006 del 30 de agosto de 2006, 7261 -2006 del 23 de mayo de 2006, 3001-2006 del 9 de marzo de 2006, 6728-2006 del 17 de mayo de 2006, 6729-2006 del 17 de mayo de 2006, 7966-2006 del 31 de mayo de 2006, 14423-2006 del 27 de setiembre de 2006, 17439-2006 del 29 de noviembre de 2006 y 6347-2006 del 10 de mayo de 2006, todas de la Sala Constitucional) y por el mismo Código Municipal (arts. 97, 100 y 102, al respecto véanse, entre otros, los dictámenes C-209-2012 y C-158-2007).

Conclusión:

            Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye y reitera que la posibilidad de negociar colectivamente para los servidores que no participan de la gestión pública de las Administraciones Públicas, obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común –Código de Trabajo-, ha sido legítimamente reconocida en nuestro medio por la Sala Constitucional, incluso en el ámbito municipal.

            Sin embargo, insistimos en que esa posibilidad debe entenderse en el sentido de que la facultad de negociar una convención colectiva no es irrestricta, sino por el contrario, se encuentra sometida a los límites subjetivos y materiales demarcados por la jurisprudencia constitucional y el propio Código Municipal.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg