OJ-110-2015

24 de setiembre de 2015

 

 

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Hacendarios

 

 

Estimada señora

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio del 4 de agosto de 2015, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, en su sesión n.° 18, del 29 de julio del presente año, decidió consultar el criterio de esta Procuraduría sobre el texto base del proyecto de ley denominado “Ley de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 19431.

 

 

I.                   Consideraciones previas

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (OJ-053-98 del 18 de junio 1998.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013 y la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

 

            Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

II.                Descripción general del proyecto de ley

 

            El proyecto de ley que se somete a nuestra consideración pretende llevar a cabo una reforma integral en materia de empleo público.  De su exposición de motivos se deduce que tiene tres grandes propósitos: 1) mejorar la calidad del servicio prestado por los funcionarios públicos; 2) poner en práctica un sistema transparente, con una adecuada rendición de cuentas; y, 3) reducir el gasto público por concepto de remuneraciones.

 

            La propuesta está dividida en dos títulos.  El primero trata el tema de la relación pública de servicio, mientras que el segundo −compuesto por un capítulo único− sugiere una serie de reformas al Estatuto de Servicio Civil.  El título primero se subdivide en nueve capítulos: el primero contiene disposiciones generales, el segundo hace referencia a la relación de servicio no constitutiva de empleo, el tercero a la relación pública de empleo, el cuarto al régimen sancionatorio, el quinto a los procedimientos administrativos, el sexto a la finalización de la relación, el sétimo a la impugnación judicial de actos, el octavo a las prescripciones y el noveno a disposiciones finales.  El tercero de los capítulos del título primero –capítulo que regula la relación pública de empleo− está compuesto por cinco secciones.  La primera aborda aspectos generales, la segunda el ingreso y la promoción en el empleo público, la tercera los derechos y obligaciones de los funcionarios, la cuarta se refiere a la potestad modificatoria y la quinta regula lo relativo a la clasificación y valoración de puestos y el régimen salarial.  En total, el proyecto consta de 111 artículos.  Además, se reforman 45 artículos del Estatuto de Servicio Civil, se deroga la Ley de Salarios de la Administración Pública y se proponen cinco disposiciones transitorias.

 

Es importante reseñar además que el proyecto de ley contempla tres tipos de relaciones de servicio dentro del sector público: 1) La relación de servicio no constitutiva de empleo, en la que se incluye a los diputados, al presidente y vicepresidente de la República, a los ministros y viceministros, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, al contralor y subcontralor general de la República, al defensor y al defensor adjunto de los habitantes, al procurador y procurador general adjunto de la República, a los funcionarios de elección popular, a los integrantes de Juntas Directivas y Consejos Municipales, a los funcionarios ad honorem, y a los agentes auxiliares de la Administración Pública, entre otros.  2) La relación de empleo público, que de conformidad con el artículo 3, inciso c, del proyecto es “la relación de servicio en la cual el funcionario es empleado sometido a un régimen de Derecho administrativo”.  3) La relación de empleo de derecho privado, que de conformidad con el artículo 4, párrafo último, del proyecto, surge “solo en los casos previstos por esta ley”.

 

La iniciativa parte de la premisa, según la cual, los pluses salariales generan distorsiones importantes en la estructura salarial del sector público.  Se afirma que a raíz de ellos un mismo puesto puede tener una remuneración total muy distinta dentro de una misma institución, lo cual desestimula el ingreso al sector público de profesionales calificados.  Asimismo, impiden una comparación real del salario de mercado de ciertas profesiones u oficios y llevan consigo un elevado costo para las finanzas públicas.

 

            Señala además el proyecto de ley la ausencia de un ente rector en materia salarial para todo el sector público, lo cual, a juicio de los proponentes, ha propiciado aumentos salariales masivos, que combinados con menores ingresos tributarios, ha dado como resultado la existencia de déficits fiscales elevados.

 

            Como correctivo a lo anterior, el proyecto de ley promueve el sistema de salario único, que supone un monto salarial fijo para cada puesto, monto que incorpora factores como la antigüedad, el nivel profesional y cualquier otro elemento diferenciador entre puestos con una dificultad y responsabilidad similar.  Señala la exposición de motivos que en nuestro país se ha acogido el sistema de salario único en instituciones como el Banco Central de Costa Rica, la Contraloría General de la República, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el Banco Popular, el Banco Nacional, y el Instituto Nacional de Seguros. Sostiene que, grosso modo, el salario único se calcula con base en un estudio de mercado del sector respectivo, que procura ubicarlo cerca del percentil 50 (50% de los trabajadores gana más que eso, y 50% gana menos) del mercado, lo cual evita el efecto multiplicador de los sobresueldos, y crea salarios más atractivos y competitivos para los servidores nuevos, o sin experiencia, que ingresan al sector público.

 

            Cabe indicar que el proyecto de ley no obliga a la adopción del sistema de salario único, sino que se limita a autorizar su utilización en todo el sector público.

 

 

III.             Observaciones sobre el texto del proyecto de ley

 

 

A.             Observaciones generales

           

            El proyecto de ley en estudio pretende regular una gran cantidad de temas relativos a la relación entre el Estado y sus servidores.  No obstante, hemos considerado necesario referirnos en este apartado a tres aspectos que a nuestro juicio resultan medulares en este asunto: el relativo a la posibilidad de establecer, por vía legislativa, mediante un solo instrumento, las condiciones de empleo de toda la Administración Pública; el relacionado con la viabilidad jurídica del sistema de salario único; y el concerniente al alcance de los derechos adquiridos de los servidores públicos.

 

1.                  Sobre la posibilidad de regular, por vía legislativa, las condiciones de empleo de todo el sector público

 

            El proyecto de ley que se analiza pretende que sus disposiciones se apliquen a todo el sector público, ámbito que está compuesto no solo por la Administración Pública centralizada, sino también por la descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas.

 

            En esa línea, podría surgir la duda en punto a si una ley que establezca las regulaciones por las cuales habrán de regirse las instituciones autónomas en lo que a las relaciones con su personal se refiere, viola la autonomía que le confiere a ese tipo de entes el artículo 188 de la Constitución Política.

 

            Al respecto, debemos señalar que ya ésta Procuraduría ha indicado que las instituciones autónomas están sujetas a la ley en ésta materia.  Por ejemplo, en el caso específico de la Caja Costarricense de Seguro Social, sostuvimos que la autonomía administrativa y de gobierno que la Constitución Política le garantiza, está en función de los seguros sociales, no así en relación con otras actividades o fines que el legislador le imponga a esa entidad. (Dictamen C-130-2000 del 9 de junio de 2000).  También hemos dicho que la autonomía de la Caja se refiere únicamente a la materia de seguros sociales y que por tal motivo no podría una norma de rango infraconstitucional atentar contra la potestad de autoregulación de la Caja en ese campo, pero que para todos los demás fines que le sean asignados, diferentes a esa materia, sí está sujeta a lo que indique el legislador. (OJ-034-2014 del 10 de marzo de 2014).  Y, concretamente, en materia salarial, indicamos recientemente que la autonomía administrativa y política o de gobierno que ostenta la Caja, no faculta a esa institución para apartarse de disposiciones de rango legal que establezcan un determinado sistema retributivo. (Dictamen C-180-2015 del 9 de julio de 2015).

 

            Asimismo, en el caso de las universidades públicas, hemos sostenido que la potestad normativa de esos entes está referida estrictamente al ámbito garantizado por la autonomía universitaria, es decir, a la actividad académica, la investigación y las actividades de extensión social o cultural, y que fuera de ese ámbito, las Universidades están sujetas a las regulaciones legales dirigidas a todos los sujetos del ordenamiento jurídico. (C-269-2003 del 12 de setiembre de 2003).

 

            También la Sala Constitucional ha indicado que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, pues el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la Administración Pública. (Sentencia n.° 3309-94 de las 15:05 horas del 5 de julio de 1994). 

 

            Partiendo de lo anterior, estima esta Procuraduría que ninguna institución del sector público está habilitada, en virtud de su autonomía, para desatender el mandato del legislador en lo relativo a la regulación de las condiciones de empleo de sus servidores, incluyendo lo relativo a la materia salarial, por lo que –sin perjuicio de lo que en definitiva pueda llegar a resolver la Sala Constitucional− no consideramos que el proyecto de ley en estudio, en tanto pretende su aplicación a todo el sector público, sea contrario a la Constitución Política.

 

2.                  Sobre la viabilidad jurídica del sistema de salario único

 

            En la exposición de motivos del proyecto de ley que se analiza se sugiere la utilización del sistema de salario único para combatir las distorsiones en la estructura salarial del sector público, para estimular el ingreso de profesionales calificados y para bajar la incidencia de los salarios en las finanzas públicas. 

 

            El sistema de salario único, como lo hemos dicho en otras ocasiones, es una forma de remuneración cuya característica principal es la ausencia de un salario base como punto de partida para el reconocimiento de otros rubros salariales. El salario, bajo este sistema, constituye una suma global, no susceptible de ser dividido en componentes. Sobre diversos temas relacionados con el salario único en el sector público, pueden consultarse nuestros dictámenes C-143-2005 del 22 de abril de 2005, C-195-2005 del 20 de mayo de 2005, C-182-2007 del 11 de junio de 2007, C-018-2010 del 25 de enero de 2010, C-180-2015 del 9 de julio de 2015; así como las opiniones jurídicas OJ-119-2003 del 23 de julio de 2003 y OJ-118-2004 del 12 de febrero de 2004.

 

            El principal obstáculo para aplicar el sistema de salario único en el sector público es precisamente que por vía legislativa se han creado una serie de sobresueldos cuyo reconocimiento no es opcional para las diversas autoridades administrativas pues, al estar previstos en normas de rango legal, necesariamente deben ser reconocidos.

 

            Por lo anterior, el sistema de salario único solamente ha sido aplicado en las instituciones a las que se les ha habilitado de manera explícita o implícita para ello por normas de rango legal.  Ese es el caso, por ejemplo, de  de los Bancos del Sistema Bancario Nacional (según el artículo 34, inciso 4, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953); del  Banco Central de Costa Rica (según lo dispuesto en el artículo 28, inciso m, de su Ley Orgánica, n.° 7558 de 3 de noviembre de 1995); del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (según lo dispuesto en el artículo 9, inciso f, de su Ley Orgánica, n.° 8346 del 12 de febrero de 2003); y de la Contraloría General de la República (según lo dispuesto en el artículo 45 de su Ley Orgánica, n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994).

 

            El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia dispone, en su artículo 67, que el sistema de salario único “… podrá acordarse únicamente para los funcionarios de nuevo ingreso.  Si se dispusiere para los funcionarios ya ingresados, ello solo podrá acordarse con la anuencia del funcionario”.   Esa es la única norma que regula el tema. Si bien existen otras referencias al salario único, por ejemplo, en los artículos 41, 44 y 56 del proyecto, ninguna de esas disposiciones regulan exhaustivamente la figura.  A pesar de ello, del artículo 67 mencionado y del contexto general del proyecto de ley, puede inferirse que su intención es habilitar la posibilidad de que las Administraciones Públicas que decidan implementar ese sistema remunerativo, cuenten con la autorización legal para hacerlo.  Es decir, que las instituciones que decidan poner en práctica el sistema de salario único no estarían obligadas a acatar normas anteriores, de rango legal, que hayan establecido algún sobresueldo, o algún sistema remunerativo basado en el esquema de salario base más pluses.

 

3.                  Respecto a los derechos adquiridos de los servidores públicos

 

            El proyecto de ley en estudio es claro en el sentido de que el salario único solamente puede acordarse para los funcionarios de nuevo ingreso, o para los funcionarios activos cuando éstos expresen su anuencia; sin embargo, existen otros ámbitos en los cuales sí se proponen cambios para las relaciones de servicio en curso.  Ese es el caso, por ejemplo, de lo propuesto en el transitorio III del proyecto de ley, el cual establece que las disposiciones reglamentarias vigentes que otorguen mayores derechos que los contenidos en el proyecto, continuarán aplicándose a los actuales servidores únicamente por un plazo improrrogable de cinco años.

 

            Por lo anterior, estimamos necesario hacer referencia al tema de los derechos adquiridos y al tratamiento que se les ha otorgado en el ámbito de las relaciones de servicio.

 

            En ese sentido, debemos señalar que la Sala Constitucional ha indicado que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular, por lo que no se consideran como tales las simples expectativas, y que las situaciones jurídicas consolidadas son las que no pueden ser modificadas nunca (sentencia n.° 670-1994 de las 8:46 horas del 23 de diciembre de 1994).  También ha sostenido la Sala Constitucional que el derecho adquirido es aquella circunstancia ya consumada, en la que una cosa, material o inmaterial, ha ingresado o incidido sobre la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o un beneficio constatable. (Sentencia 2765-1997 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997).

 

            En el ámbito de las relaciones de servicio, existen múltiples precedentes que podrían ayudar a comprender mejor el alcance práctico de los derechos adquiridos y de las situaciones jurídicas consolidadas.

 

            Así, al discutirse la constitucionalidad del artículo 30 del Código Municipal vigente, el accionante alegó que esa norma violaba los derechos adquiridos de los regidores municipales, pues de conformidad con el Código Municipal anterior, los Concejos Municipales podían realizar el número de sesiones que consideraran necesarias (sin límite alguno), mientras que con la entrada en vigencia del nuevo código se limitaron las sesiones ordinarias remuneradas a cuatro por mes.  Al resolver la acción, la Sala Constitucional estimó que solamente constituían derechos adquiridos las dietas percibidas por los regidores durante la vigencia del Código Municipal anterior, pues esas sumas ya habían ingresado efectivamente al patrimonio de los interesados.  Además indicó que con fundamento en la tutela de situaciones jurídicas consolidadas debían cancelarse las sesiones ya celebradas y no pagadas al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal, pues con respecto a ellas ya había ocurrido el hecho generador del pago. Finalmente, indicó que la remuneración de las sesiones futuras debía ajustarse a la nueva legislación, pues “… la garantía de irretroactividad de la ley en modo alguno implica que no pueda el legislador variar posteriormente la regla que antes conectaba a un hecho con su consecuencia (que en este caso era la relativa a la remuneración de las sesiones municipales), aunque la nueva regla se considere más gravosa”.  (Sentencia n.° 1318-99 de las 17:03 horas del 23 de febrero de 1999).

 

            En otra ocasión, al resolver una consulta facultativa de constitucionalidad relacionada con el proyecto que culminó con la aprobación de la ley n.° 7619 de 24 de julio de 1996, mediante la cual se disminuyó el número de feriados contemplados en el Código de Trabajo, la Sala Constitucional dejó claro que las normas que rigen la relación entre el Estado y sus servidores pueden ser modificadas, disminuyendo incluso la cuantía de los beneficios −en este caso, de los días feriados− sin que ello implique, necesariamente, una lesión al principio de irretroactividad de la ley.  (Sentencia n.° 3772-94 de las 10:30 horas del 27 de julio de 1994).

 

            También es interesante reseñar la posición que ha mantenido esta Procuraduría en lo que concierne al tema de los derechos adquiridos en materia de cesantía.  Con respecto a ese beneficio, hemos indicado que el derecho se adquiere hasta que ocurra el hecho generador, que consiste en la terminación del vínculo laboral, hecho que ocurre, por ejemplo, cuando el servidor alcanza la edad para jubilarse, o cuando la Administración prescinda de sus servicios por reorganización.  Antes de que ocurra el hecho generador, el servidor no tiene derecho adquirido alguno, por lo que es posible que se modifiquen las reglas relativas al disfrute del beneficio, sin que ello implique una infracción al principio de irretroactividad. (Dictámenes C-065-98 del 3 de abril de 1998, C-187-98 del 4 de setiembre de 1998, C-074-99 del 15 de abril de 1999, y C-155-2002 del 14 de junio de 2002).

 

            Concretamente, en lo que respecta al salario, hemos indicado que el sistema salarial puede modificarse a futuro, siempre que no se afecte el monto global del salario.   Así, al consultársenos si los servidores de la antigua Dirección Nacional de Comunicaciones que continuaron laborando para la empresa Correos de Costa Rica S. A. después de la promulgación de la Ley de Correos, n.° 7768 de 24 de abril de 1998, tenían un derecho adquirido a seguir percibiendo anualidades y carrera profesional, indicamos que los derechos adquiridos de esas personas “… se limitan al monto global de salario del que disfrutaban en ese preciso momento, el cual no puede ser rebajado ni disminuido”.  (Dictamen C-279-98 del 21 de diciembre de 1998, reiterado en el C-084-2003 del 26 de marzo de 2003 y en el C-290-2003 del 26 de setiembre de 2003).

 

            En lo que concierne a la posibilidad de modificar las condiciones bajo las cuales se prestan servicios personales al Estado, esta Procuraduría ha indicado que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que está disfrutando, puesto que ello entra en el ámbito de decisión del legislador y de la Administración, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de esta última, pues al hacerlo está aceptando el régimen que configura la relación estatutaria.  De ese modo, ha sido criterio consolidado que el funcionario carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación. (Dictamen C-156-2015 del 19 de junio de 2015).

 

            En síntesis, el legislador puede realizar cambios en las condiciones bajo las cuales se prestan servicios al Estado, siempre que se respeten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que mantenían una relación de servicio antes de la realización de esos cambios.  El respeto a los derechos adquiridos implica, en lo que a la materia salarial se refiere, no disminuir el salario percibido por las personas a las que van dirigidos los cambios normativos.

 

B.                 Observaciones específicas

 

            En este apartado realizaremos algunas observaciones sobre normas concretas del proyecto de ley.

 

1.                  Artículo 3, inciso a)

 

En este artículo se define el sector público como la “organización pública total, de acuerdo con el organigrama elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica”.   

 

A nuestro juicio, el concepto de sector público que se utiliza es muy general.  Estimamos necesario precisar, con base en un criterio subjetivo, objetivo, o mixto, qué debe entenderse por sector público para efectos de la ley. 

 

Esta Procuraduría ha indicado que el sector público está compuesto por la Administración Pública, centralizada y descentralizada y por las empresas públicas.  En esa línea, hemos sostenido que el término sector público “… comprende a la Administración en su aspecto organizacional y competencial, así como en su condición de prestación de servicios públicos que afectan inmediatamente las relaciones económicas. Abarca, además, las empresas públicas, sea organizadas como entidades de Derecho Público, sea como entidades de Derecho Privado. De esa forma, el sector público costarricense está integrado por la Administración Pública, Central y Descentralizada (según lo establecido en el dictamen N. 076-83 de 15 de marzo de 1983), los órganos adscritos a ésta, así como las empresas públicas organizadas bajo un régimen de Derecho Público o que tengan un estatuto de Derecho Privado”. (Dictamen C-132-2010 del 6 de julio de 2010).

 

2.                  Artículo 3, inciso b)

 

Dispone esta norma que por “patrono público” debe entenderse el sujeto jurídico público u organización con personería jurídica instrumental, que tenga empleados.  Agrega que para efectos del Estado, el “patrono” será el respectivo Ministerio del Poder Ejecutivo, los poderes Legislativo y Judicial, la Defensoría de los Habitantes, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la Republica.

 

Estimamos que el patrono de los servidores públicos debe ser una persona jurídica.  En el caso del Estado Administración Central (categoría que incluye a los tres poderes de la República, al Tribunal Supremo de Elecciones y a los órganos con personalidad jurídica instrumental) el patrono tiene que ser el Estado persona jurídica.  En el caso de las instituciones descentralizadas, que cuentan con personalidad jurídica propia, cada una de esas instituciones puede fungir como patrono.  Cuando una persona trabaja para un ministerio, por ejemplo, su patrono es el Estado, no el ministerio, pues el ministerio es un órgano, no una persona jurídica.

 

3.                  Artículo 3, incisos d y e)

 

En el inciso d), del artículo 3, se define al funcionario público como el “servidor público bajo relación pública de servicio”; mientras que en el inciso e), de ese mismo artículo, se define al servidor público como “toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

 

Al respecto, consideramos que no queda clara la diferencia entre funcionario público y servidor público.  En ese sentido, conviene recordar que el artículo 111.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que son equivalentes los conceptos funcionario público, servidor público, empleado público, encargado de servicio público, y demás similares.

 

4.                  Artículo 5

 

            En este artículo se regulan las “fuentes del régimen jurídico”.  En los incisos a) y b) se menciona la Constitución Política y los convenios internacionales respectivamente.  En el inciso c) se hace referencia a las leyes vigentes, a los principios generales del empleo público, y a la jurisprudencia.  A nuestro juicio la ley, los principios generales del empleo público y la jurisprudencia, son tres fuentes distintas, por lo que deberían ser contempladas separadamente.

 

Además, el último párrafo de este artículo dispone que el Código de Trabajo y demás legislación laboral se aplicará al empleo público solo supletoriamente, a falta de norma administrativa escrita y no escrita y únicamente en cuanto sea compatible con los principios propios del Derecho público de empleo.  Estimamos que la disposición contenida en este párrafo debería integrarse al artículo 7, norma ésta última en la cual se contempla la normativa supletoria aplicable.

 

5.               Artículo 8

 

El artículo 8, en su párrafo segundo, dispone que la Contraloría General de la República no dará eficacia, para efectos presupuestarios, a los actos y las disposiciones generales administrativas en materia de empleo que fuesen nulos por violación evidente de ley. 

 

De la lectura de esa norma no queda claro si se está otorgando a la Contraloría General de la República la posibilidad de declarar administrativamente la nulidad de los actos y de las disposiciones generales que violen la ley.  Tampoco queda claro cuál sería el procedimiento a seguir para concretar esa anulación.  En tesis de principio, la Contraloría no podría negarse a ejecutar las disposiciones generales que no hayan sido declaradas nulas previamente.

 

6.                  Artículo 10

 

            Según esta disposición, todo funcionario público será responsable de sus actuaciones u omisiones, en tanto impliquen incumplimientos a sus deberes funcionales.  Agrega que “la responsabilidad deberá adjudicarse considerando la naturaleza del cargo y sus condiciones de ejercicio”.  Estimamos que es necesario precisar cómo influye la naturaleza del cargo y las condiciones de su ejercicio en la atribución de responsabilidad al funcionario.

 

7.               Artículo 11.

 

            Dispone esta norma que habrá una relación de servicio no constitutiva de empleo cuando se trate de cargos ejercidos por funcionarios a los que se les encarga el ejercicio temporal de funciones públicas.  Consideramos que la propuesta requiere mayor precisión, pues puede haber casos en los que un funcionario es contratado a plazo fijo, sin que por ello la relación deje de ser de empleo.   Es la situación, por ejemplo, de los interinos sustitutos, quienes mantienen una relación de empleo público a pesar de que el plazo de la relación es fijo.

 

8.                  Artículo 21

 

            Este artículo regula el marco de aplicación del capítulo relativo a la relación pública de empleo.  En el primer párrafo indica que es aplicable a todo el sector público; sin embargo, en el segundo dispone que no será aplicable a “las administraciones regidas por estatutos legales, institucionales o profesionales”.

 

            Consideramos que la excepción hecha en el párrafo segundo de este artículo podría restringir significativamente el ámbito de aplicación de la ley y limitar el objetivo –expresado en la exposición de motivos− de eliminar las distorsiones existentes en la política salarial del sector público.  Nótese incluso que la norma del proyecto que autoriza la aplicación del sistema de salario único en el sector público (artículo 67) forma parte de este capítulo, por lo que podría interpretarse que ese sistema salarial –el de salario único− no podría aplicarse a “las administraciones regidas por estatutos legales especiales institucionales o profesionales”.

 

9.                  Artículo 27

 

El primer párrafo de este artículo indica que los entes descentralizados emitirán reglamentos autónomos para regular la relación de empleo.  El tercer párrafo señala que este artículo será aplicable a todo el sector público, aun respecto de las relaciones privadas de empleo. 

 

Estimamos que si la intención de este artículo es autorizar a todo el sector público para que emita reglamentos autónomos de servicio, no es necesario indicar (como lo hace el párrafo primero), que los entes descentralizados podrán emitir reglamentos autónomos, porque los entes descentralizados forman parte del sector público.

 

10.              Artículo 38

 

Este artículo tiene un tercer párrafo que indica textualmente: ”Este párrafo se contradice con el primero por lo que debe eliminarse”.  Entendemos que esa anotación no pertenece al texto del proyecto.

 

11.              Artículo 40

 

El párrafo segundo de este artículo dispone que “… durante el período de prueba ninguna de las partes tiene obligaciones laborales la una con la otra”. 

 

Consideramos que durante el periodo de prueba sí deben existir obligaciones laborales recíprocas entre patrono y trabajador.  Probablemente, la intención del proyecto de ley era establecer que antes de concluir el periodo de prueba no se generarían derechos por concepto de preaviso y cesantía.  De ser así, deberían hacerse las correcciones necesarias.

 

12.              Artículo 41, inciso b

 

Este artículo regula los derechos de los funcionarios.  Indica que “Se reputarán derechos de los funcionarios: (…) b) El derecho a la anualidad, a aguinaldo y a otros pluses salariales, conforme a la normativa aplicable, siempre y cuando no se estableciere un salario único”.

 

Es necesario precisar que el aguinaldo no puede catalogarse como un plus salarial, por lo que su reconocimiento no debería suprimirse en caso de que se opte por aplicar el sistema de salario único.  En otras palabras, el pago del aguinaldo no es incompatible con el sistema de salario único.

 

13.              Artículo 48, párrafo 6

           

            Dispone el párrafo sexto, del artículo 48, que “Los pagos realizados de más al funcionario por error del patrono le facultará a este para la recuperación mediante simple resolución y haciendo las deducciones en tractos a los salarios futuros, o compensándolos con la liquidación final, en su caso”. 

 

Al respecto, es preciso indicar que para recuperar los pagos en exceso realizados por un patrono público a un trabajador, es necesario, como mínimo, dar audiencia al interesado para  que se pronuncie sobre la existencia y sobre la cuantía de esos pagos de más.  Obviar ese trámite y proceder al cobro “mediante simple resolución” podría afectar el derecho de defensa del trabajador.

 

14.              Artículo 50

 

            En este artículo se reconoce el derecho a la estabilidad del funcionario público y se agrega que el servidor solo podrá ser removido por falta grave, por supresión del puesto o por “otras causas de imposibilidad de continuación de la relación”. 

 

            No se indica qué debe entenderse por “otras causas de imposibilidad de continuación”.  De conformidad con el artículo 192 de la Constitución Política, los servidores solo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.

 

15.              Artículo 53.

 

            Dispone este artículo que “Las actuaciones en materia de administración del personal que constituyan actos o normas, podrán ser anulados de oficio cuando se diere una nulidad absoluta, previo el procedimiento debido.”

 

            Al respecto, debemos indicar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública regula la posibilidad de anular, en vía administrativa, solamente los actos declarativos de derechos que presenten una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  No queda claro si se está habilitando, en materia de administración de personal, la posibilidad de anular los actos viciados de nulidad absoluta (prescindiendo de los caracteres de evidente y manifiesta), como una excepción a los dispuesto en el artículo 173 mencionado.  De ser así, debería regularse el procedimiento que habrá de seguirse para declarar esa nulidad.

 

16.              Artículo 59

 

            En el párrafo tercero de este artículo se hace referencia al “Fondo de Capitalización Laboral que prevé la Ley de Protección Laboral”. 

 

            La alusión que se hace a la Ley de Protección Laboral es incorrecta, pues en realidad se trata de la “Ley de Protección al Trabajador”, n.° 7983 de 16 de febrero de 2000.

 

17.              Artículo 68

           

Dispone este artículo que “En ningún caso las facilidades o beneficios en especie que brinde la Administración a sus funcionarios se tendrán como salario en especie, salvo cuando el beneficio sea indispensable para el ejercicio del cargo o cuando una ley lo disponga.”

 

            Estimamos que aun cuando la facilidad o el beneficio brindado por la Administración a sus funcionarios sea indispensable para el ejercicio del cargo, no debería catalogarse como salario en especie, pues este último es solamente el que tiene naturaleza retributiva; es decir, el que constituye una contraprestación directa por el ejercicio del trabajo.

 

18.              Artículo 73

            En este artículo se mencionan los hechos constitutivos de falta grave para efectos de despido.  Concretamente, se mencionan cuatro causales: 1) obtener durante dos años consecutivos una calificación de servicios deficiente; 2) ser condenado por delito doloso en el ejercicio o con motivo del ejercicio de sus funciones; 3) incurrir en dos ausencias injustificadas consecutivas en el término de un mes, o en más de tres no consecutivas en el mismo término; y, 4) faltar a la verdad en las declaraciones juradas que formule como funcionario ante la Administración.

 

Estimamos que el catálogo de faltas graves en las que podrían incurrir los servidores sujetos a esta ley es más amplio, por lo que sugerimos que se haga una remisión directa a las causales previstas en otras leyes, incluyendo las establecidas en el artículo 81 del Código de Trabajo.

 

19.              Artículo 79

 

Este artículo regula el caso de los funcionarios despedidos con fundamento en hechos que hayan sido sometidos a conocimiento de la jurisdicción penal.  Dispone que “En caso de que la Administración hubiere acordado antes de la sentencia penal en firme, el despido del funcionario, y habiéndose comprobado su inocencia dentro de ese proceso, se procederá a la reinstalación del funcionario con reconocimiento de salarios caídos”.

 

Estimamos que la declaratoria de inocencia penal de una persona en las circunstancias aludidas, no necesariamente implica que deba eximírsele de responsabilidad disciplinaria, pues existen faltas que podrían no constituir ilícitos penales, pero sí faltas graves a la relación de empleo.

 

20.              Artículo 106

 

            De conformidad con este artículo, la prescripción de la potestad sancionatoria puede ser declarada de oficio.

 

            Técnicamente, la prescripción es una defensa que debe ser opuesta por quien se ve favorecido por esa figura extintiva de la responsabilidad.  En el caso de la caducidad, sí procede su declaratoria de oficio. 

 

21.        Artículo 111, inciso 1, a. Reforma al artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil

 

            Se propone modificar el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil a efecto de que su artículo i) establezca como atribución del Director General de Servicio Civil: “Dar el visto bueno a todos los reglamentos interiores de trabajo de las instituciones antes de que sean sometidos a la aprobación de la Inspección General de Trabajo”.

 

            Al respecto, debemos indicar que de conformidad con reiterada jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría, los reglamentos interiores de trabajo quedaron sin vigencia en la Administración Pública con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública.  En ese sentido pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-055-2008 del 22 de febrero de 2008, C-030-2013 del 6 de marzo de 2013 y C-369-2014 del 31 de octubre de 2014.   Por lo anterior, la referencia al Reglamento Interior de Trabajo debería eliminarse y sustituirse por la del Reglamento Autónomo de Servicio. 

 

Igualmente, es necesario precisar que los Reglamentos Autónomos de Servicio no requieren la aprobación de la Inspección General de Trabajo.

 

22.              Artículo 111, inciso 1, a.  Reforma al artículo 15 del Estatuto de Servicio Civil

 

Esta norma dispone que “Es atribución de los jerarcas de las instituciones públicas, dar los reglamentos interiores de trabajo con sujeción al artículo 13, inciso i), en los cuales deberán estar especificadas las atribuciones que ellos se reserven en sus respectivas dependencias y las atribuciones de los jefes subalternos en relación con esta ley”.

 

Se reitera la observación hecha en el punto anterior en lo relativo a la improcedencia de utilizar la figura de los Reglamentos Interiores de Trabajo dentro del ámbito de la Administración Pública.

 

23.              Artículo 111, inciso 1, a.  Reforma al artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil

 

En este artículo se regula lo relativo a la estabilidad de los servidores públicos cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil.  Según esa norma:  “Los servidores públicos solo podrán ser removidos de sus puestos si incurrieren en las causales que determina las siguientes normas: Ley de Control Interno, Ley de Simplificación de Trámites, Ley contra la Corrupción en la Función Pública, así como si infringieren lo dispuesto en los artículos 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o incurrieren en actos que impliquen infracción grave de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los reglamentos interiores de trabajo respectivos”.

 

Estimamos necesario, nuevamente, hacer alusión a la improcedencia de utilizar la figura de los Reglamentos Interiores de Trabajo dentro del ámbito de la Administración Pública.

 

24.              Artículo 111, inciso 4, a.  Derogatorias

 

Este artículo dispone la derogatoria de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957.

En ese sentido, debemos indicar que de conformidad cl artículo 48, inciso b), del Estatuto de Servicio Civil (artículo que se reforma en este proyecto), “Los salarios de los funcionarios públicos serán determinados por una ley de salarios que fijará las sumas mínimas, intermedias y máximas correspondientes a cada categoría de empleos”.

 

Partiendo de lo anterior, al no existir una ley de salarios aplicable a los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil distinta a la n.° 2166 citada, la derogatoria de esta última podría generar un vacío legal.

 

A nuestro juicio, la Ley de Salarios de la Administración Pública debería mantenerse vigente hasta que se emita una nueva ley de salarios, en los términos previstos en el artículo 48, inciso b), del Estatuto de Servicio Civil.

 

 

IV.             Conclusión

 

Con fundamento en lo expuesto sugerimos tomar en consideración las observaciones realizadas en este pronunciamiento.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

JCMM/Kjm