C-226-2015

26 de agosto de 2015

 

 

Licenciada

Irma Gómez Vargas

Auditora General

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

 

Estimada señora

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AG-3494-2014 del 19 de noviembre de 2014, por medio del cual nos consulta sobre la jornada de trabajo de los choferes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (en adelante MOPT).

 

 

1.                  Alcances de la consulta

 

            Nos indica que de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, no están sujetos al límite de ocho horas diarias de trabajo los funcionarios que realicen labores discontinuas.   Agrega que esta Procuraduría ha desarrollado la figura de las funciones discontinuas en varios pronunciamientos y ha sostenido que los choferes realizan tareas con esa característica. 

 

            Sostiene que ante la duda respecto a la jornada de trabajo que deben cumplir los choferes del MOPT, solicitó el criterio de la Dirección Jurídica de ese ministerio, solicitud que fue atendida mediante el oficio 20145198 del 17 de noviembre de 2014, en el cual se hizo referencia a lo establecido en el artículo 96 de la ley n.° 7015 del 22 de noviembre de 1985 (Ley de Presupuesto extraordinario), norma que establece que la jornada laboral ordinaria de los choferes del sector público es la establecida para todos los servidores en cada institución, excepto que trabajen sin supervisión inmediata, supuesto en el cual la jornada será la de doce horas definida en el artículo 143 del Código de Trabajo.

 

            Manifiesta que a pesar de lo anterior, la Dirección Jurídica recomendó solicitar el criterio de esta Procuraduría “a fin de despejar toda duda en cuanto a esta materia”.

 

            Ante la situación descrita nos consulta: “1.- ¿Cuál es la jornada laboral normal ordinaria para los funcionarios que ocupan puestos de choferes y/o conductores? 2. ¿Qué debe entenderse como supervisión inmediata en el caso de los choferes? 3. ¿A partir de qué hora corresponde el pago de horas extra para los funcionarios que ocupan puestos de choferes?”.

 

 

2.                  Sobre la jornada de trabajo de los choferes del sector público

 

El Código de Trabajo, aplicable supletoriamente a las relaciones de empleo público cubiertas por el ámbito del Servicio Civil (según lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil) establece, en su artículo 136, que la jornada ordinaria de trabajo efectivo no puede ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho por semana. 

 

Por su parte, el numeral 143 del mismo Código regula los casos en los cuales no aplica la jornada ordinaria.  Esa norma establece lo siguiente:

 

“Artículo 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media”. (Así reformado por el artículo 1º de la ley n.° 2378 de 29 de setiembre de 1960).

 

De conformidad con la norma recién trascrita, deben considerarse excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo: 1.- los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; 2.- los trabajadores que ocupen puestos de confianza; 3.- los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; 4.- los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y, 5.- las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no estén sometidas a jornada de trabajo. (Ver al respecto nuestros dictámenes C-260-2007 del 6 de agosto de 2007, C-128-2010 del 2 de julio de 2010, y el C-159-2015 del 23 de junio de 2015).

 

En lo que concierne a la jornada de trabajo de los choferes, ésta Procuraduría había sostenido que la jornada ordinaria de ese tipo de servidores era la de doce horas establecida en el artículo 143 citado.  Ello debido a que se trata de empleados cuyas labores encuadran, en principio, en dos de las situaciones que excluyen la aplicación de la jornada ordinaria de ocho horas: por una parte, realizan labores discontinuas y, por otra, ejecutan su trabajo sin fiscalización superior inmediata. (Ver dictámenes C-330-83 de 30 de setiembre de 1983 y C-359-83 del de 21 de octubre de 1983).

 

No obstante, con la entrada en vigencia de la ley n.° 7015 de 22 de noviembre de 1985, operó un cambio en la situación descrita, pues el artículo 96 de esa ley dispuso que aun cuando los choferes del sector público realicen labores discontinuas, su jornada de trabajo será la ordinaria establecida para la generalidad de los servidores de la institución.  Dicha norma dispone lo siguiente:

 

“Artículo 96.-  Los choferes del sector público no sujetos a supervisión inmediata, o con funciones discontinuas, que se vean obligados a trabajar más tiempo de su jornada normal, tendrán derecho a que se les cubran las horas extraordinarias a tiempo y medio, hasta un máximo de cuatro por día.

Salvo disposición interna en contrario se considerará como jornada normal del chofer la ordinaria establecida para todos los servidores en cada institución, excepto en el caso de ausencia de supervisión inmediata, en que la jornada normal será la definida en el artículo 143 del Código de Trabajo”.

 

            El efecto práctico de la norma recién transcrita, cuya redacción –valga decirlo− es bastante confusa, estriba en que a los choferes del sector público no les es aplicable uno de los supuestos previsto en el artículo 143 del Código de Trabajo para excluir la aplicación de la jornada ordinaria, concretamente, el que se refiere a aquellos servidores “… que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.”  (En la misma línea pueden consultarse los dictámenes C-294-86 del 22 de diciembre de 1986, el C-078-87 del 9 de abril de 1987, y el C-066-93 del 11 de mayo de 1993).

 

En otras palabras, independientemente de que las labores de los choferes del sector público sean continuas o discontinuas, la jornada ordinaria diurna de ese tipo de servidores debe ser “la ordinaria establecida para todos los servidores en cada institución”, salvo que trabajen sin fiscalización superior inmediata, en cuyo caso, su jornada ordinaria sería de doce horas diarias.

 

Partiendo de lo anterior, si el chofer trabaja con fiscalización superior inmediata, las horas extra deben computarse cuando se excedan ocho horas de labor; mientras que si trabaja sin fiscalización superior inmediata, las horas extra deben contarse cuando se excedan las doce horas de trabajo.

 

 

3.                  Respecto a los alcances de la denominada “fiscalización superior inmediata”

 

En los mismos términos en que lo hicimos en nuestro dictamen C-128-2010 ya citado, debemos reiterar ahora que la “fiscalización superior inmediata” es un concepto jurídico indeterminado.  Por ello, no es posible reducirlo a una única definición, ni enlistar taxativamente los elementos que lo integran.  Por el contrario, la delimitación de sus alcances debe responder, caso por caso, a lo que el concepto en sí mismo evoca y a la razonabilidad jurídica.  Esta Procuraduría, desde hace muchos años, al analizar algunos casos específicos, se ha referido a circunstancias o elementos que definen positiva o negativamente esa “fiscalización superior inmediata”, y ha concluido que el elemento determinante es el control directo de la actividad realizada por el servidor.  A manera de ejemplo, en el dictamen C-078-91 del 9 de mayo de 1991, indicamos lo siguiente:

 

“… para el debido pago de la jornada extraordinaria que establece la normativa de cita, los chóferes del sector público deben encontrarse sujetos al control permanente de la prestación efectiva de los servicios, de la duración de la misma, de la asistencia obligatoria, del cumplimiento de las demás obligaciones y deberes que le impone la relación de servicios, etc. Todo ello, a través de diversas formas de control, verbigracia, las órdenes e instrucciones directas e impartidas por la jefatura a los servidores, para la eficacia y eficiencia de los servicios que se prestan; la existencia de un reloj-marcador en el centro de trabajo, para fiscalizar la puntual asistencia de los empleados, conforme el horario implantado; u otros mecanismos de fiscalización y supervisión inmediata que permitan visualizar un control directo sobre esos trabajadores.” (El subrayado no es del original).

 

            Asimismo, en la Opinión Jurídica n.° 044-2003 del 18 de marzo de 2003, señalamos:

 

“… si se logra constatar que las labores realizadas son controladas y supervisadas diariamente por un superior, que existe el deber por parte del trabajador de marcar su horario (Sic.), o bien la obligación de rendir informes día con día de las labores realizadas ante su superior inmediato, entre otras, se hace suponer que se ejerce tal fiscalización, con lo cual no podría considerarse que se esté en presencia de puestos de la naturaleza de los referidos en el numeral 143 ya mencionado.

A contrario sensu, si se logra determinar que el trabajador realiza sus labores con independencia, siguiendo lineamientos generales de la entidad en la que labora tal como corresponde, si existe jornada laboral no limitada a cumplir únicamente con el horario establecido, además de ejercer labores de dirección y fiscalización, se configura una clara referencia a los trabajadores que pueden ser incluidos dentro de la categoría de los mencionados en tal normativa, a los cuales no les es aplicable la jornada ordinaria laboral, por las razones apuntadas supra.  (…)

Prima facie, los elementos que han sido apuntados podrían coincidir con el tipo legal descrito en el artículo 143 de repetida cita, en cuanto a las tareas de dirección y administración de personal que corresponde a los puestos señalados. Sin embargo, para el análisis de la determinación de si les es o no aplicable el contenido de tal numeral el Código de Trabajo, no obstante lo descrito en el manual de clases, habrá que tomar en cuenta lo que en la realidad impera; por ejemplo, si esos funcionarios deben marcar diariamente su ingreso y su salida, si tienen la obligación de presentar informes diarios, o bien, si la Dirección del Departamento de Servicios Generales, como órgano superior, de conformidad con la estructura organizacional administrativa del Órgano Parlamentario, supervisa de manera directa las labores de los servidores que ejercen los puestos que generan la presente consulta, entre otros aspectos”. (El subrayado no es del original).

 

            Así las cosas, el elemento medular para que exista fiscalización superior inmediata es el control directo de la ejecución de las labores, control que tiene distintas manifestaciones: la supervisión directa, la rendición de reportes diarios o periódicos, el deber de marcar la entrada y salida de la institución, entre otros. 

 

            Por su parte, la Sala Segunda ha indicado que “…cuando el artículo 143 citado alude a los trabajadores que desempeñan sus labores sin fiscalización inmediata, está haciendo referencia a aquellos trabajadores que tienen libertad para organizar su tiempo de trabajo y la ejecución de sus tareas durante ese período, y no a aquellos que se ven obligados a cumplir en forma permanente sus funciones”.  (Sentencia n.° 48-2012  de las 10:00 horas del 27 de enero de 2012, citada en nuestro dictamen C-159-2015 mencionado).

 

 

4.                  Sobre la regulación interna de la jornada de trabajo de los choferes del MOPT

 

            Dentro de las potestades con que cuentan los jerarcas de la Administración Pública se encuentra la de organizar la prestación del servicio cuya dirección se les ha encomendado, lo que les permite regular algunos aspectos de la relación de empleo, aspectos dentro de los cuales está el relacionado con la jornada de trabajo.

 

            La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia n.° 749-F-04 de las 9:30 horas del 10 de setiembre de 2004, realizó un desarrollo importante con respecto a la potestad reglamentaria administrativa.  En esa sentencia, la Sala se refirió a los distintos tipos de reglamentos y a las características de cada uno de ellos:

 

“La doctrina ius publicista señala varias clasificaciones de los reglamentos. Una de ellas, los agrupa en: 1) reglamentos autónomos, subdivididos, a su vez en: a) de organización y b) de servicio; 2) ejecutivos y 3) delegados. Los primeros, revisten la característica de no necesitar una ley previa para ser dictados y promulgados (praeten legem).  De ahí, su denominación de autónomos o independientes. Tienen dos ámbitos de regulación: la organización interna y servicios. Los primeros –de organización− son aquellos referidos a la organización interna de los despachos, oficinas y la distribución de las competencias entre los diversos órganos que conforman el ente.  Específicamente, se ocupan de la creación de órganos internos, sin potestades de imperio.  Por regla, su destinatario es un órgano interno sin relación directa con los administrados en general o, en particular, con los usuarios de los servicios, pues en caso contrario existe reserva legal.  En suma, se trata de normas de carácter interno sin incidencia fuera del ámbito en que fueron dictadas. Por su parte, los segundos –de servicio− se refieren a dos aspectos: i) el servicio público prestado por la administración pública respectiva (competencia del jerarca para regular la organización en la prestación del servicio público a su cargo, aún sin necesidad de ley previa) y ii) la relación de servicio o estatutaria entre la administración pública respectiva y sus funcionarios o servidores (puede regular diversos aspectos, v.gr., régimen disciplinario, permisos, vacaciones, licencias, becas, capacitación, entre otros).  Por su parte, los reglamentos ejecutivos (secundum legem –de acuerdo con la ley−), desarrollan (aclaran o precisan), complementan y ejecutan la ley dentro de los parámetros y límites fijados por ésta. La ley puede dejar muchos o algunos aspectos de su aplicación en blanco, lo cual puede ser complementado mediante reglamento ejecutivo. Este tipo de reglamentación norma las relaciones entre los administrados y la Administración Pública para posibilitar la ejecución de la ley dentro de los presupuestos y condiciones que ella fija.  Por último, los reglamentos delegados son aquellos que, por autorización expresa de ley, se refieren a la materia reservada a la ley formal, o la derogan o modifican, como si fueran leyes emitidas por el Poder Legislativo.  Pueden ser de dos clases: 1) los que cubren o tratan materias reservadas a ley; 2) los que dejan sin efecto y sustituyen una ley. En ambos casos, se requiere siempre de la autorización legal concreta, expresa y manifiesta, pero en el ordenamiento jurídico costarricense no están permitidos”.  (El subrayado es nuestro).

 

El fundamento legal para la emisión de un reglamento autónomo de servicio se encuentra en el artículo 103.1 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, “El jerarca, o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y servicio…”. (El subrayado es nuestro).

 

            A juicio de este órgano asesor –como ya adelantamos− la duración de la jornada de trabajo es uno de los elementos de la relación de empleo que pueden ser regulados por medio de un reglamento autónomo de servicio, siempre que no se sobrepasen las jornadas máximas establecidas en la Constitución Política (artículo 58) y en el Código de Trabajo (artículo 136) y se respete el interés público superior que exige ejecutar eficientemente las competencias asignadas a cada uno de los órganos e instituciones que componen la Administración Pública. 

 

A manera de ejemplo, entre los muchos casos en que se ha regulado la jornada de trabajo por vía reglamentaria, se puede mencionar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que estableció su jornada laboral en 40 horas semanales (artículo 7 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, emitido mediante el decreto n.° 27969-TSS del 23 de junio de 1999); al Tribunal Supremo de Elecciones, que estableció su jornada laboral en 40 horas semanales (artículo 3 del Reglamento Autónomo de Servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, aprobado en el artículo segundo de la sesión n.° 10979, celebrada el 9 de setiembre de 1996); y al Instituto Nacional de Aprendizaje, que estableció su jornada laboral en 42 horas semanales (artículo 8 del Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto Nacional de Aprendizaje, emitido el 28 de enero de 1982).

 

            En el caso específico del Ministerio de Obras públicas y Transportes, el tema relativo a la jornada de trabajo de sus servidores se encuentra regulado en los artículos 9 y 10 de su Reglamento Autónomo de Servicio, el cual fue emitido mediante el decreto n.° 36235 del 5 de julio de 2010.  Esas normas disponen lo siguiente:

 

“Artículo 9º- La jornada ordinaria de servicio para los servidores y servidoras del Ministerio será continua de lunes a viernes, iniciará a las 8:00 a. m. y concluirá a las 4:00 p. m. Lo anterior, sin perjuicio de los ajustes que sea necesario realizar debido a la naturaleza del servicio o cuando las circunstancias muy calificadas así lo ameriten. Dentro de esta jornada los servidores disfrutarán de un descanso de quince minutos para tomar un refrigerio entre la hora de la entrada y las 9:30 a. m. y de cuarenta minutos para el almuerzo. Todas las jefaturas están obligadas a establecer los turnos de distribución del personal a su cargo, con el fin de que durante esos descansos se mantenga la continuidad y la prestación efectiva del servicio, sin excepción, durante toda la jornada, la cual por ninguna circunstancia, podrá ser mayor o menor a la indicada en este artículo.

En las sedes regionales de este Ministerio, el horario será de las 6:00 a. m. a las 2:00 p. m., de lunes a viernes.

Se exceptúan de la jornada y horario señalados, los (las) oficiales de tránsito, los (las) controladores de tráfico aéreo, los (las) agentes de seguridad y vigilancia, así como otros funcionarios a quienes por la índole y naturaleza especial de sus funciones y las características propias del servicio que atienden, así lo requieran, para quienes el horario de trabajo podrá ser rotativo, cubriéndose de esta manera la jornada semanal de ley”.

“Artículo 10.-Quedarán excluidos de la limitación de jornada a que se refiere el artículo 9º del presente Reglamento los servidores que se encuentren en los supuestos contenidos en el artículo 143 del Código de Trabajo. A tales efectos deberá considerarse lo siguiente:

a) Con respecto a la primera de las categorías de servidores excluidos de la limitación de jornada ordinaria que regula el artículo 143 antes citado: "los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata", independientemente de la denominación que se le dé al puesto, ya sea director, subdirector, jefe, subjefe, el elemento característico de esa categoría es que el servidor trabaje sin fiscalización superior inmediata.

Corresponderá al superior inmediato de los funcionarios que ejercen los cargos de director, subdirector, jefe o subjefe, determinar, en cada caso, cuáles funcionarios trabajan sin fiscalización superior inmediata y por tanto se encuentran en el supuesto a que refiere la primer categoría del numeral 143 del Código de Trabajo; lo cual deberá ser comunicado a la Dirección de Recursos Humanos.

Para los efectos aquí dispuestos, se entenderá por fiscalización superior inmediata el control directo y permanente que realiza el superior inmediato sobre el servidor; es decir, la supervisión diaria de las labores que ejecuta, el control de asistencia y el control sobre el cumplimiento de las obligaciones y deberes que le impone la relación de servicio.

b) En el caso de los funcionarios que ocupen puestos de confianza, así como los restantes funcionarios a que refiere el numeral 143 del Código de Trabajo, la Dirección de Recursos Humanos deberá tener un registro de éstos, a los efectos de la aplicación de toda disposición que esté vinculada con sus respectivas jornadas de trabajo”.  (Así reformado mediante el artículo 30 del Reglamento para la Autorización, Reconocimiento y Compensación del Tiempo Extraordinario en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, aprobado mediante decreto ejecutivo n.° 37348 del 13 de setiembre del 2012).

 

            Nótese que si bien la normativa recién transcrita no hace referencia expresa a la situación de los choferes del MOPT, sí contempla algunos lineamientos útiles para definir la jornada de trabajo de ese tipo de servidores.  En ese sentido, establece una jornada ordinaria de trabajo de cuarenta horas semanales para la generalidad de los empleados del MOPT, e indica que a aquellas personas que se encuentren en los supuestos contenidos en el artículo 143 del Código de Trabajo, no se les aplica esa jornada.  Además, dispone que corresponderá a quien ejerza los cargos de director, subdirector, jefe o subjefe, determinar, en cada caso, cuáles funcionarios trabajan sin fiscalización superior inmediata, para efectos de adecuar su jornada a lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo.  Asimismo, establece las pautas para identificar el trabajo que se realiza sin fiscalización superior inmediata, pues indica que esta última radica en el control directo y permanente que realiza el superior inmediato sobre el servidor, el cual se refleja en la supervisión diaria de las labores que ejecuta, el control de asistencia y el control sobre el cumplimiento de las obligaciones y deberes que le impone la relación de empleo.

 

            Finalmente, a efecto de ajustar los precedentes de esta Procuraduría a lo hasta aquí expuesto, se reconsidera de oficio el dictamen C-248-2014 del 13 de agosto de 2014, en tanto negó que el jerarca tuviese la posibilidad de modificar la jornada de trabajo establecida en la institución a su cargo.   Se aclara, en todo caso, que el ejercicio de esa potestad, atribuida al “superior jerárquico supremo”, no puede ir en contra del fin público que persigue el órgano o el ente respectivo, sobre todo en los casos en los cuales los recursos humanos sean insuficientes para el ejercicio de las competencias que le han sido asignadas.

 

           

5.                  Conclusión

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.                De conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la ley n.° 7015 de 22 de noviembre de 1985, la jornada ordinaria diurna de los choferes del sector público, independientemente de que sus labores sean continuas o discontinuas, es la establecida para todos los servidores en cada institución, salvo que trabajen sin fiscalización superior inmediata, en cuyo caso, su jornada ordinaria sería de doce horas diarias.

 

B.                 Si el chofer trabaja con fiscalización superior inmediata, las horas extra deben computarse cuando excedan ocho horas diarias de labor; mientras que si trabaja sin fiscalización superior inmediata, las horas extra deben contarse cuando excedan doce horas diarias de trabajo.

 

C.                 El elemento medular para que exista fiscalización superior inmediata es el control directo de la ejecución de las labores, control que tiene distintas manifestaciones: la supervisión directa, la rendición de reportes diarios o periódicos, el deber de registrar la hora de entrada y salida de la institución, entre otros. 

 

D.                Se reconsidera de oficio el dictamen C-248-2014 del 13 de agosto de 2014, en tanto negó que el jerarca tuviese la posibilidad de modificar la jornada de trabajo establecida en la institución a su cargo.   Se aclara que el ejercicio de esa potestad, atribuida al “superior jerárquico supremo”, no puede ir en contra del fin público que persigue el órgano o el ente respectivo, sobre todo en los casos en los cuales los recursos humanos sean insuficientes para el ejercicio de las competencias que le han sido asignadas.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

 

 

JCMM/Kjm