C-209-89

4 de Diciembre de 1989

Licenciado

Luis Paulino Salas Rodríguez

Director Legal

Comisión reguladora de

Turismo

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 19 de octubre de 1989 y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos:

En primer lugar debe hacerse la aclaración de que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República únicamente los jerarcas de cada institución pueden consultar el criterio técnico jurídico de esta Dependencia, pero, como caso excepcional, y por versar la consulta sobre criterios que refundan un unasana administración procedo a evacuar la misma.

PROBLEMA PLANTEADO

Se solicita a esta Procuraduría que se pronuncie sobre las repercusiones del voto de alguno de los miembros de la Comisión Reguladora de Turismo en asuntos que tenga interés directo o indirecto.

ANALISIS DEL CASO

La Comisión Reguladora de Turismo fue creada por la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico (Ley No. 6990 de 5 de julio de 1985). El artículo 4 del referido cuerpo normativo señala:

"Los incentivos comprendidos en esta ley serán otorgados por el Instituto Costarricense de Turismo, mediante un contrato turístico, previa aprobación de la comisión reguladora de turismo que nombrará la Presidencia de la República. Esta comisión estará integrada por un representante del Ministerio de Hacienda, un representante del Ministerio de Industria, Energía y Minas y dos representantes de la empresa privada relacionados directamente con alguna de las actividades enumeradas en el artículo 3, quienes representarán actividades diferentes...".

El resto de la ley no contiene ninguna disposición sobre la citada Comisión, y por lo tanto no regula el problema que se nos está planteando.

Es por ello que debemos remitirnos a las normas generales que existen sobre este punto.

Si bien aquí no nos encontramos en el supuesto de las incompatibles de cargos, vale la pena retomar lo expuesto en el Dictamen C-116-82. suscrito por el Dr. Hugo Alfonso Muñoz:

"El régimen jurídico relativo a incompatibilidad está inspirado en el principio fundamental de oposición de intereses. De lo expuesto cabe afirmar que existen situaciones esencialmente incompatibles. Muchos de esos casos están expresamente regulados: prohibición de los Magistrados y Procuradores de ejercer la profesión. Sin embargo, este tipo de incompatibilidades, aunque no estuvieran expresamente reguladas, por principio estarían prohibidas, pues existe una incompatibilidad esencial entre ser Juez y parte, en un caso, y ser abogado de ambas partes, Estado y particular, en el caso de los Procuradores...

En consecuencia, los principios generales que inspiran el régimen jurídico relativo a incompatibilidades constituyen fuente de ese ordenamiento, y sirven para integrar e interpretar las normas relativas a incompatibilidades".

La anterior cita era para ilustrar la idea de que, si en la citada ley no se regula expresamente el que el algún miembro de la citada Comisión pueda tener interés en un asunto que le compete conocer dentro de la Comisión, es que debemos recurrir a la normativa que existe al respecto en la Ley General de la Administración Pública, en especial los artículos 230 y siguientes.

El mencionado artículo 230 señala:

"1º.-Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la República.

2º.- Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3º.- Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en qu éstos lo consideren procedente".

La remisión que el citado numeral hace a la Ley Orgánica del Poder Judicial, es, entre otros, a los artículos 199 y siguientes, en que se regulan las causas de impedimentos y 201 y siguientes en los que se señalan los motivos de la recusación. Remito a lo expuesto allí sobreseas causales para no transcribirlos en la consulta, salvo el 199 que se copiará posteriormente.

Como es obvio, la Comisión Reguladora de Turismo en un órgano colegiado, que al decir del tratadista Areas si es cuando un órgano "... está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas la que considere manifestación del órgano". (RENATO ALLESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 1 0). Por lo anterior, vale la pena transcribir el artículo 234 de la citada Ley General.

"1º.- Cuando se trate de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante le propio órgano a que pertenece.

2º.- En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o , en su defecto, el Presidente de la República.

3º.- Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento".

Como vemos, en este artículo se señala cuál es el procedimiento que se debe seguir en el caso de que exista algún motivo de abstención.

Por otro lado, el artículo 237 es el que señala los efectos de no abstenerse cuando la abstención es procedente. Veamos:

"1º.- La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

2º.- Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

3º.- Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior".

Para una mejor claridad de esta consulta se transcribirá el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

"Artículo 199.-todo Magistrado, Juez, Arbitro, Alcalde o Agente Judicial esta impedido de conocer:

1º.- En negocios en que tenga interés directo;

2º.-En los que interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padre o hijos adoptivos.

Si después de iniciado el pleito, alguna de las personas indicadas adquiriere al aun derecho en el objeto del mismo o en el resultado del juicio, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria puede habilitar al funcionamiento para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el mismo funcionario sustituto;

3º.- En negocios en que sea o haya sido abogado o procurador de alguna de las partes;

4º.- Si fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrado de bienes de alguna de las partes en el negocio;

5º.-En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de sus parientes mencionados en el inciso 2) anterior;

6º.-En tribunales colegiados, en negociaciones en los cuales tenga interés directo alguno de los Magistrados componentes, o bien su cónyuge, cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos; y

7º.-En negocios en que sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes alguno de los parientes que se indican en el inciso 2), siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este cínico, la parte contraria puede habilitar la funcionario para que conozca del asunto, siempre y cuando lo haga antes de que intervenga en el mismo el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2), y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los negocios los secretarios, prosecretarios y notificadores".

Y es que todas estas regulaciones tienen su razón de ser. Lo que se pretende, entre otras cosas, es que las actuaciones sean lo más imparciales posibles.

"Otro deber de la administración establecido como principio fundamental del procedimiento administrativo, es el deberé actuar con imparcialidad, que menciona indirectamente el artículo 30 de la Ley Orgánica y que, a la vez, es manifestación del principio de igualdad consagrado en la Constitución. El deber de imparcialidad, se manifiesta conforme a los Artículos 36 y siguientes de la Ley, en la obligación de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de asuntos en los cuales puedan tener interés personal, pueda haber relaciones de amistad o enemistad con el interesado o pueda haber habido relaciones de servicio, previas a la decisión, entre el funcionario y el interesado". (ALAN BREWER CARIAS, El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pág. 103

Posteriormente, afirma ese mismo autor:

"Ahora bien, la regulación concreta prevista en la Ley, en relación a la imparcialidad de los funcionarios, está en el establecimiento de la obligación de inhibirse que la Ley prescribe respecto de los funcionarios públicos, cuando pueda estar comprometida su imparcialidad". (Op.cit. pág. 271).

CONCLUSION

En términos generales tenemos que, cuando los integrantes de la Comisión Reguladora de Turismo tengan interés directo en el asunto que se va a conocer en la citada Comisión se encuentra en la Obligación de inhibirse de su conocimiento, bajo pena de que en el caso de que participe, el acto sea inválido y de lugar a responsabilidad.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Lic. Ana Lorena Brenes Esquivel

Profesional

ALBE/mbb