23 de junio de 2015

C-159-2015

Licenciado

Reynaldo Vargas Soto

Auditor Interno

Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI)

Estimado Señor:

Con la aprobación de la Procuradora General damos formal respuesta al oficio NºAUOF-09-14-0208, de fecha 21 de mayo de 2014, reafirmado por oficio AUOF-02-15-0118, de 7 de mayo último, mediante el cual,  con base en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma  introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, requirió nuestro criterio técnico-jurídico acerca de los siguientes tópicos:

-Definición del término “fiscalización superior inmediata”, y ¿qué elementos deben estar presentes en el debido proceso para determinar si hay o no supervisión inmediata?

-Bajo la estructura jerárquica planteada en el siguiente organigrama nos indique, ¿cuáles niveles (personal de confianza, gerentes, directores y jefaturas) tienen derecho a recibir el pago de tiempo extraordinario?

Revisados nuestro precedentes administrativos, nos encontramos el dictamen C-128-2010 de 2 de julio de 2010, que por su  precisión, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre la materia en consulta, estimamos innecesario ahondar en extensas exposiciones al respecto, y nos limitaremos en trascribir y reiterar lo dicho en aquel criterio, a fin de responder “en abstracto” el objeto específico su consulta.

“II.        SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN AL LÍMITE DE LA JORNADA ORDINARIA CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO DE TRABAJO

Para dar respuesta a las interrogantes planteadas, como primer punto, interesa revisar el contenido del artículo 143 del Código de Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.”

Ya en otras oportunidades esta Procuraduría ha indicado que la norma recién transcrita contempla diferentes supuestos de excepción, separándolos por medio del signo gramatical “punto y coma”.  Por ello, deben considerarse excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo las siguientes categorías de trabajadores: 1.- Los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata. 2.- Los trabajadores que ocupan puestos de confianza. 3.- Los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento.  4.- Los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.  5.- Las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza, no estén sometidas a jornada de trabajo. (Ver dictamen C-260-2007 del 6 de agosto de 2007).

 Ahora bien, nos corresponde analizar si la primera de esas categorías se refiere a un único supuesto o admite varias alternativas.  Ello por cuanto la Dirección Jurídica de ese Ministerio, como se indicó inicialmente, consideró que esa primera categoría engloba cuatro hipótesis distintas: a) gerentes, b) administradores, c) apoderados, d) quienes laboren sin fiscalización superior inmediata.

Tras una minuciosa lectura del artículo 143 del Código de Trabajo, es criterio de este Órgano Asesor que la primera de las categorías indicadas en dicha norma contempla un único supuesto: la ejecución de labores sin fiscalización superior inmediata. Obsérvese que el elemento característico y distintivo de esa categoría es justamente el laborar sin esa fiscalización, de tal forma que la mención que en ella se hace a los “gerentes, administradores y apoderados” lo es a manera de ejemplo, pues se presume que ese tipo de empleados trabaja sin fiscalización superior inmediata, independientemente de la denominación que se le asigne al puesto (gerente, administrador, apoderado, etc., tratándose del ámbito privado; o, director, jefe, subjefe, etc., tratándose del sector público).  En ese sentido, la Procuraduría ha indicado que la omisión del legislador de enumerar expresamente a los directores y jefes, no excluye la posibilidad de aplicarles esa norma cuando las circunstancias del caso así lo ameriten:

“ … del texto de la norma en análisis, se puede notar a primera vista, la no inclusión de los que realizan las citadas labores de jefatura debido a una omisión involuntaria del legislador, pero no obstante ello, se encuentran contemplados implícitamente en dicha disposición legal. (…) No obstante esa decisión legislativa, estimamos que, pese a tal medida, perduró en el espíritu de la norma la intención original del legislador, en el sentido de excluir de la limitación de la jornada de trabajo los puestos de vigilancia superior, vigilancia que, según dijimos, deriva, o es una consecuencia del poder de mando del que están investidos los trabajadores que ejercen cargos de dirección." (Dictamen C-193-94 del 16 de diciembre de 1994.  El subrayado no es del original).

 En todo caso, la ejemplificación utilizada en la primera categoría del artículo 143 del Código de Trabajo, es empleada en función de la ejecución de labores sin fiscalización superior inmediata.  Por ello, no puede afirmarse que los gerentes, administradores y apoderados están excluidos del límite de la jornada ordinaria de trabajo por su sola condición de tales, pues esa exclusión sólo aplica en caso de que ejerzan funciones sin esa fiscalización superior inmediata. 

 En los dictámenes C-383-83 del 15 de noviembre de 1983, C-193-94 del 16 de diciembre de 1994 y C-224-95 del 26 de octubre de 1995, esta Procuraduría señaló que, en principio, las jefaturas que ejercen cargos de dirección y vigilancia superior están excluidas del límite de la jornada ordinaria de trabajo, siempre y cuando sus titulares trabajen sin fiscalización superior inmediata. La determinación de cuáles jefaturas se encuentran bajo ese tipo de fiscalización y cuáles no, es un asunto que compete a la Administración activa, pues ello debe examinarse caso por caso, atendiendo las especiales circunstancias de cada uno de los puestos. 

Cabe mencionar que ese ha sido también el criterio que ha seguido la Dirección General de Servicio Civil.  En ese sentido pueden revisarse los oficios AJ-346-2009 del 29 de junio de 2009 y AJ-588-2009 del 28 de octubre de 2009, emitidos por la Asesoría Jurídica de ese órgano.

Finalmente, en lo que al análisis del artículo 143 se refiere, es importante subrayar que, a nuestro juicio, la categoría de “empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata” no se circunscribe, dentro de la Administración Pública, a los jerarcas institucionales o “superiores jerárquicos supremos”.  Esta Procuraduría no coincide con el criterio emitido por la Asesora Legal de la Dirección General de Recursos Humanos, quien señaló que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, únicamente los ministros, como superiores jerarcas supremos de los Ministerios, laboran sin fiscalización superior inmediata y que por lo tanto, a los directores y jefes se les debe cancelar el importe por horas extra cuando hayan laborados más allá de las 8 horas diarias.  Obsérvese que el artículo 143 del Código de Trabajo no restringe la excepción a los superiores jerarcas supremos, siendo que la realidad fáctica y jurídica evidencia que en todos los Poderes del Estado (así como en sus instituciones) existen cargos que por su jerarquía, o por sus características particulares, se desempeñan sin fiscalización superior inmediata, sin que necesariamente se trate de los jerarcas institucionales. 

En todo caso, a pesar de que la Sala Constitucional en las resoluciones n.° 2004-1188 de las 14:51 horas del 27 de octubre de 2004 y n.° 2007-015002 de las 15:09 horas del 17 de octubre de 2007 haya indicado que únicamente los jerarcas institucionales ejercen sus labores sin fiscalización superior inmediata, lo cierto es que hay otras resoluciones que indican lo contrario, como por ejemplo la resolución n.° 2006-008114 de las 10:31 horas del 8 de junio de 2006.  Tómese en cuenta  que en las sentencias n.° 2004-11882 y n.° 2007-015002 ese Tribunal Constitucional no analizó los motivos de tal afirmación; por el contrario, al menos en un caso posterior a las dos sentencias mencionadas, a saber, en su resolución n.° 2007-015011 de las 8:33 horas del 19 de octubre de 2007, la Sala Constitucional consideró que la discusión sobre el punto es de naturaleza legal y no constitucional:

“… no corresponde a esta Sala determinar el contenido y los alcances legales del artículo 143 del Código de Trabajo, ni establecer si al recurrente se le deben o no cancelar las horas extra que reclama, pues ello es un asunto propio del juez de legalidad, en sentido amplio. Debe tener presente el recurrente que en tanto de la interpretación que de la norma legal se haga no se derive en forma directa una violación a un derecho fundamental –lo que no sucede en este caso− la inconformidad con ello no es más que un diferendo de legalidad ordinaria que debe dilucidarse en la vía correspondiente. Esta Sala no es ni un contralor de legalidad ni una instancia más de impugnación de lo resuelto por la Administración, de modo que si el recurrente considera que las autoridades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) han incurrido en una errónea interpretación de la norma legal citada, pues, según su entender, su caso no encuadra dentro de lo allí preceptuado y, por ende, tiene derecho a que se le paguen las horas extra que reclama, debe presentar su reclamo ante las instancias legales correspondientes, administrativas o jurisdiccionales”.

En síntesis, a juicio de este Órgano Asesor, el artículo 143 del Código de Trabajo contempla cinco categorías de trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.  La primera de ellas establece corresponde a quienes ejerzan sus funciones sin fiscalización superior inmediata, lo cual no es exclusivo, en el sector público, de los superiores jerarcas supremos.

III.      SOBRE LA FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA

De la lectura de la consulta formulada y del criterio legal que la acompaña, se observa que la principal duda de la Administración se relaciona con los alcances de la frase “fiscalización superior inmediata”, por lo que consideramos importante profundizar en ese tema. 

La “fiscalización superior inmediata” es un concepto jurídico indeterminado.  Por ello, no es posible reducirlo a una única definición, ni enlistar taxativamente los elementos que lo integran.  Por el contrario, la delimitación de sus alcances debe responder, caso por caso, a lo que el concepto en sí mismo evoca y a la razonabilidad jurídica.  Esta Procuraduría, desde hace muchos años, al analizar algunos casos específicos, se ha referido a circunstancias o elementos que definen positiva o negativamente esa “fiscalización superior inmediata”, y ha concluido que el elemento determinante es el control directo de la actividad realizada por el servidor.  A manera de ejemplo, en el dictamen C-078-91 del 9 de mayo de 1991, indicamos lo siguiente:

“… para el debido pago de la jornada extraordinaria que establece la normativa de cita, los chóferes del sector público deben encontrarse sujetos al control permanente de la prestación efectiva de los servicios, de la duración de la misma, de la asistencia obligatoria, del cumplimiento de las demás obligaciones y deberes que le impone la relación de servicios, etc. Todo ello, a través de diversas formas de control, verbigracia, las órdenes e instrucciones directas e impartidas por la jefatura a los servidores, para la eficacia y eficiencia de los servicios que se prestan; la existencia de un reloj-marcador en el centro de trabajo, para fiscalizar la puntual asistencia de los empleados, conforme el horario implantado; u otros mecanismos de fiscalización y supervisión inmediata que permitan visualizar un control directo sobre esos trabajadores.” (El subrayado no es del original).

Asimismo, en la Opinión Jurídica n.° 044-2003 del 18 de marzo de 2003, señalamos:

“… si se logra constatar que las labores realizadas son controladas y supervisadas diariamente por un superior, que existe el deber por parte del trabajador de marcar su horario (Sic.), o bien la obligación de rendir informes día con día de las labores realizadas ante su superior inmediato, entre otras, se hace suponer que se ejerce tal fiscalización, con lo cual no podría considerarse que se esté en presencia de puestos de la naturaleza de los referidos en el numeral 143 ya mencionado.

A contrario sensu, si se logra determinar que el trabajador realiza sus labores con independencia, siguiendo lineamientos generales de la entidad en la que labora tal como corresponde, si existe jornada laboral no limitada a cumplir únicamente con el horario establecido, además de ejercer labores de dirección y fiscalización, se configura una clara referencia a los trabajadores que pueden ser incluidos dentro de la categoría de los mencionados en tal normativa, a los cuales no les es aplicable la jornada ordinaria laboral, por las razones apuntadas supra.  (…)

Prima facie, los elementos que han sido apuntados podrían coincidir con el tipo legal descrito en el artículo 143 de repetida cita, en cuanto a las tareas de dirección y administración de personal que corresponde a los puestos señalados. Sin embargo, para el análisis de la determinación de si les es o no aplicable el contenido de tal numeral el Código de Trabajo, no obstante lo descrito en el manual de clases, habrá que tomar en cuenta lo que en la realidad impera; por ejemplo, si esos funcionarios deben marcar diariamente su ingreso y su salida, si tienen la obligación de presentar informes diarios, o bien, si la Dirección del Departamento de Servicios Generales, como órgano superior, de conformidad con la estructura organizacional administrativa del Órgano Parlamentario, supervisa de manera directa las labores de los servidores que ejercen los puestos que generan la presente consulta, entre otros aspectos. (El subrayado no es del original).

En síntesis, el elemento medular para que exista fiscalización superior inmediata es el control directo de la ejecución de las labores, control que tiene distintas manifestaciones: la supervisión directa, la rendición de reportes diarios o periódicos, el deber de marcar la entrada y salida de la institución, entre otros. 

(…)

VI.       CONCLUSIONES

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.         El artículo 143 del Código de Trabajo contempla cinco categorías de trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo: 1.- Los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata. 2.- Los trabajadores que ocupan puestos de confianza. 3.- Los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento. 4.- Los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia. 5.- Las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no estén sometidas a jornada de trabajo.

   2.         En el caso de la primera de las categorías citadas, la mención que en ella se hace a los “gerentes, administradores y apoderados” lo es a manera de ejemplo, pues parte de la presunción de que tales empleados trabajan sin fiscalización superior inmediata.  No obstante, en caso de que esa fiscalización sí exista, independientemente de la denominación que se le asigne al puesto (gerente, administrador, apoderado, etc., tratándose del ámbito privado; o, director, jefe, subjefe, etc., tratándose del sector público), aplicaría el límite a la jornada ordinaria de trabajo, salvo que la persona se encuentre en algún otro supuesto de excepción. 

  3.         La “fiscalización superior inmediata” es un concepto jurídico indeterminado, por lo cual, no es posible reducirlo a una única definición, ni enlistar taxativamente los elementos que la integran, razón por la cual, la determinación de si en un puesto se labora con o sin esa fiscalización, es un asunto que compete a la Administración. 

4.         El elemento medular del concepto “fiscalización superior inmediata” es el control directo del superior sobre la ejecución de labores realizada por el inferior, lo cual tiene distintas manifestaciones, que no necesariamente convergen, tales como la supervisión directa, la rendición de reportes diarios o periódicos, el deber de marcar la entrada y salida de la institución, entre otros.

(…)” (Hasta aquí el Dictamen C-128-2010 de 2 de julio de 2010).

            Coincidente con las apreciaciones hechas en aquel dictamen sobre supuestos concretos en los que se puede identificar aquel concepto jurídico indeterminado, interesa advertir que a nivel del Derecho Comparado, por ejemplo en Chile, se ha precisado conceptualmente a nivel doctrinario y judicial que existe “fiscalización superior inmediata” cuando concurren los siguientes elementos  copulativamente: “a) Control y supervisión de los servicios que presta el trabajador; b) Que el control sea realizado directamente por el empleador o bien por alguien que tenga la calidad de superior respecto del trabajador dentro del organigrama de la empresa; c) El control y supervisión debe realizarse en forma directa, o sea en forma físicamente cercana, lo que requiere una cercanía funcional entre el trabajador y quien lo fiscaliza”.[1] Con lo cual se alude “el grado de autonomía o independencia en que puede desenvolverse y ejecutar sus labores aquel empleado” (Resolución Nº 2015-000305 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2015, Sala Segunda), pues como lo manifestó aquel Alto Tribunal: “Ya este despacho ha explicado que “…cuando el artículo 143 citado alude a los trabajadores que desempeñan sus labores sin fiscalización inmediata, está haciendo referencia a aquellos trabajadores que tienen libertad para organizar su tiempo de trabajo y la ejecución de sus tareas durante ese período, y no a aquellos que se ven obligados a cumplir en forma permanente sus funciones” (sentencia 48, de las 10:00 horas del 27 de enero de 2012). (citado en resolución 2014-000840 de las 10:15 hrs. del 27 de agosto de 2014, Sala Segunda)..

            Y en cuanto a la segunda interrogante, como bien se alude en el dictamen trascrito, pese a la indeterminación del concepto “fiscalización superior inmediata”, lo cierto es que aquel intenta delimitar un supuesto concreto, que admite ser precisado en el momento de aplicación en cada caso y según circunstancias específicas. Por lo cual, no es resorte de este órgano superior consultivo determinar con base en la mera y abstracta representación gráfica de la estructura organizativa, quienes están o no bajo “fiscalización superior inmediata”, a fin de tener derecho a recibir el pago de tiempo extraordinario. Esa es una labor que incumbe, de forma exclusiva, a la Administración activa para los efectos de autorizar o no la jornada extraordinaria y su respectivo pago; esto con base en la evaluación de labores debidamente ejecutadas en aquellos cargos (Véase dictámenes C-260-2007 de 6 de agosto de 2007 y C-125-2008 de 18 de marzo de 2008).

Conclusiones:

1.        La “fiscalización superior inmediata” es un concepto jurídico indeterminado, por lo cual, no es posible reducirlo a una única definición, ni enlistar taxativamente los elementos que la integran; razón por la cual, la determinación de si en un puesto se labora con o sin esa fiscalización, es un asunto que compete a la Administración. 

2.        El elemento medular del concepto “fiscalización superior inmediata” es el control directo del superior sobre la ejecución de labores realizada por el inferior; lo cual tiene distintas manifestaciones, que no necesariamente convergen, tales como la supervisión directa, la rendición de reportes diarios o periódicos, el deber de marcar la entrada y salida de la institución, entre otros.

3.         Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg