2 de junio de 2014

C-176-2014

Señores

Ofelia Castillo Sandoval

Victos González Dalolio

Rafael Ramos Méndez

Isaac Ortiz Núñez

Regidores

Municipalidad de Atenas

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 23 de abril de 2014, recibido en este Despacho ese mismo día, por medio del cual se nos solicita lo siguiente:

“ (…) externar su pronunciamiento legal a esta consulta para que el Concejo Municipal de Atenas pueda contar con un Asesor Legal bajo el marco de la Ley, en forma tal que no existan problemas de carácter legal bajo la figura de Servicios Profesionales o Especiales, o de la forma que esta Procuraduría indique (…)”

I.       Sobre la admisibilidad de la consulta planteada:

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los requisitos de admisibilidad que deben constatarse de previo a ejercer la función consultiva. De manera específica los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5 refieren la naturaleza jurídica y funciones de este órgano consultivo, al disponer:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

(…)

“Artículo 3.-

Atribuciones.Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

Artículo 5

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

La consulta presenta problemas de inadmisibilidad  por varias razones, primero, se refiere a materia de contratación administrativa, segundo, no es realizada por el jerarca de la Municipalidad y tercero, no se acompaña con el criterio legal  correspondiente.

Al respecto resulta de importancia indicar que, de conformidad con el artículo 5 trascrito, si existe una norma que encargue la función consultiva a otro órgano en una materia específica, la Procuraduría se encuentra en la obligación de declinar el ejercicio de la misma.

En el caso que nos ocupa se observa, claramente, que la consulta versa sobre la contratación de un asesor legal por servicios profesionales lo cual es materia de contratación administrativa.

Al respecto tenemos que la misma ya fue realizada ante la Contraloría General de la República (CGR), que es la institución competente en esa materia,  de acuerdo a lo establecido en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, razón por la cual no resulta procedente la emisión del criterio jurídico solicitado.

 En este sentido es importante aclarar que, si bien, se nos indica que la CGR dispuso que dentro de sus competencias no está el asesorar sobre el tema planteado y que, únicamente, se atenderán consultas que no traten sobre situaciones concretas, lo anterior no significa que este Órgano Asesor pueda pronunciarse al respecto, ya que la institución competente para dichos efectos en la CGR y es ante ésta que se debe plantear la consulta cumpliendo con los requisitos de admisibilidad correspondientes, ya que nos encontramos ante una competencia exclusiva y excluyente.

Ahora, tal y como ustedes mismos indican, la CGR, no emitió un criterio legal vinculante, pero, en un afán de colaboración hizo un abordaje del asunto  desde una perspectiva general, para que sea la Administración la que resuelva respecto de la situación particular consultada a la luz de los lineamientos generales brindados, por lo que resultaría del todo improcedente que se pretenda la revisión de lo actuado por la CGR por esta Procuraduría.

Respecto a la competencia de la CGR en el dictamen Nº C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005, señalamos lo siguiente:

“(…) II.-

IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”(Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”. (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004). (…)” (La negrita no es del original)

En lo que atañe a la obligatoria presentación de la consulta por el jerarca de la institución, resulta atinente recordar lo indicado en nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005:

“1)   La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)

Ahora bien, en el caso de las municipalidades, hemos indicado, en atención al artículo 4 citado anteriormente, que lo procedente es emitir el criterio solicitado cuando la consulta la presente el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal, o bien el Auditor o el Concejo Municipal de Distrito -cuando corresponda de acuerdo a la Ley General de Concejos Municipales de Distrito (Ley N° 8173)-, por lo que, dado que la consulta fue presentada por sus personas en su condición de regidores y estos cargos por sí solos no pueden ser considerados como el jerarca de la institución, se ha incumplido con dicho requisito de admisibilidad.

Por otra parte, en cuanto a la omisión de acompañar la consulta del criterio legal respectivo, debemos señalar que la finalidad de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que tiene la institución respecto a los puntos consultados y constituye “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

La importancia de la existencia del criterio legal es tener certeza de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo, por lo que al no aportarse el respectivo criterio legal, nos encontramos ante el incumplimiento de otro de los requisitos de admisibilidad, lo cual nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

II.      Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, lamentablemente, se impone el  rechazo de la consulta planteada, en razón de que se incumple con un serie de requisitos de admisibilidad –toda vez que trata sobre aspectos que se encuentran dentro de la esfera competencial exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, no fue presentada por el jerarca de la institución y no se adjunto el criterio legal interno–.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Xochilt López Vargas                                              

Procuradora                                                              

XLV/gcc