22 de abril del 2014

C-129-2014

 

Señor

Fernando Naranjo Villalobos

Gerente General

Banco Nacional

 

Estimado señor:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GG-228-13 del 20 de diciembre de 2013, mediante el cual solicita a este órgano asesor que nos refiramos a la naturaleza jurídica de la Junta Administradora del Fideicomiso suscrito entre el Banco Nacional y el Instituto Costarricense de Deporte y Recreación, para la administración del Estadio Nacional.

 

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, se adjunta el criterio emitido por la Dirección Jurídica del Banco Nacional, la cual concluye que la Junta Administradora es un Comité Especial del Fideicomiso, que se rige por el propio contrato y por su manual de funcionamiento respectivo.

 

 

I.                   SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

 

En diferentes criterios de este órgano asesor nos hemos referido a la figura del fideicomiso, indicando que “es un contrato comercial en el que intervienen tres sujetos: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El fideicomitente es el sujeto que tiene el poder sobre los bienes que integrarán el patrimonio del fideicomiso. El fiduciario es el encargado o titular del patrimonio fideicometido, lo cual es determinado en el poder o en el acto constitutivo o bien, depende del fin. El fideicomisario es el que se ve beneficiado por el fideicomiso. Esta figura se encuentra regulada en nuestra legislación en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio, de los cuales podemos extraer que se trata de un contrato de naturaleza eminentemente privada" (OJ-060-2000 del 2 de junio de 2000, y en sentido similar los pronunciamientos C-241-2001 de 5 de setiembre del 2001 y C-014-2003 de 27 de enero del 2003).

 

            El contrato de fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el cumplimiento de determinados fines, sin  embargo, el traslado de la propiedad al fiduciario se realiza de manera imperfecta o limitada. Al respecto, los artículos 633 y 634 del Código de Comercio establecen:

 

“ARTÍCULO 633.-

 

Por medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo.

 

ARTÍCULO 634.-

 

Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso.”

 

  Es claro entonces que el fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario está limitada al cumplimiento de dichos fines, según lo establecido en el acto constitutivo y en el Código de Comercio. Es por tanto un contrato estrictamente comercial que no implica la creación de una persona jurídica independiente.

 

            Esta naturaleza estrictamente privada del contrato de fideicomiso implica que al constituirse este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo disposición legal en contrario. Por ello, la jurisprudencia ha aceptado que los bancos estatales al suscribir contratos de fideicomiso actúan como personas de derecho privado, ajustando su operar al Derecho Comercial (Sala Constitucional, voto 853-94 de 9:09 horas del 11 de febrero de 1994, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 120-98 de las 15 120-98 de las 15: 05 horas del 25 de noviembre de 1998).

 

De ahí que aun cuando el Fiduciario sea un banco del Estado, el contrato de fideicomiso no pierde su naturaleza privada, pues según lo ha definido este órgano asesor, aún y cuando estas entidades sean empresas públicas organizadas como instituciones autónomas (art. 189 constitucional), y por ello, en algunas operaciones de organización y funcionamiento, las regule el Derecho Público, lo cierto es que las operaciones financieras que realice directamente con sus clientes se rigen por el Derecho Privado (dictámenes C-270-1998 del 15 de diciembre de 1998, C-190-94 del 9 de diciembre de 1994 y C-241-2001 del 5 de setiembre de 2001). Consecuentemente, la naturaleza pública del Fiduciario o del Fideicomitente no modifica la naturaleza del Fideicomiso como acto jurídico y su régimen legal.

 

 

II.                SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO DEL ESTADIO NACIONAL

 

Resulta de vital importancia para evacuar la consulta planteada, tener claro como se indicó, que el contrato de fideicomiso es de naturaleza comercial, y que se rige por su acto de constitución y el Código de Comercio. Por ello, para analizar la naturaleza jurídica de la Junta Administradora que se establece para el contrato de fideicomiso del Estadio Nacional, debemos estarnos a lo indicado en su acto constitutivo.

 

Dentro del esquema general del contrato suscrito entre el ICODER y el Banco Nacional, se establece que una vez que el mismo sea refrendado por la Contraloría General de la República “el Fideicomitente nombrará una Junta Administradora que trabajará junto con el Fiduciario”. Esta Junta Administradora se establece en la cláusula primera del fideicomiso como un “grupo interdisciplinario nombrado por el Fideicomitente, que será la autoridad máxima en cuanto a las decisiones a tomar relacionadas con el quehacer del presente fideicomiso y que no se encuentren ya establecidas y definidas en el presente contrato, los manuales respectivos o en las leyes vigentes. Se tendrá como un Comité Especial, de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional”.

 

Nótese que el propio contrato de fideicomiso establece la naturaleza jurídica de la Junta Administradora, indicando que se tendrá como un Comité Especial en los términos dispuestos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

Precisamente, sobre los alcances y funciones de los comités especiales de un fideicomiso, nos referimos en la opinión jurídica OJ-072-2001 San José, 14 de junio de 2001, en la cual indicamos en lo que interesa:

 

“El Código de Comercio no prevé la figura del Comité Especial. Por consiguiente, sólo en el tanto en que el contrato constitutivo lo prevea será necesario que este se constituya como un órgano del Fideicomiso. Dicho órgano sí está previsto, por el contrario, en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El artículo 116 de dicha Ley al autorizar a los bancos comerciales a constituir fideicomisos dispone en lo que aquí interesa:

"Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza:

(…).

7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables.

(…).

 

En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran "Comités Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus disposiciones, descargará su responsabilidad en cuanto a la respectiva transacción.

(…)".

 

Con lo cual se autoriza, no se impone, la constitución de órganos destinados a controlar el funcionamiento del fideicomiso.

 

  Nótese que la figura del Comité Especial, deriva de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y se establece como un órgano facultativo de los contratos de fideicomiso, en caso de que el acto de constitución así lo establezca, tal como sucede con el fideicomiso consultado, que reconoce la existencia de una Junta Administradora en tal condición.

 

            De lo anterior, deriva que la Junta Administradora es un órgano interno del fideicomiso, que por su naturaleza y la del contrato, se rige por el Derecho Común.

 

            Ahora bien, a pesar de lo indicado debe señalarse que con la constitución de un fideicomiso como el consultado, por parte de un ente público y sobre un bien de la Administración, se está permitiendo que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio. Y en esa medida los bienes que se transfieren al fideicomiso mantienen su condición de fondos públicos, según la definición establecida en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Por tanto, la Junta Administradora como órgano decisor dentro del fideicomiso, debe respetar el fin público encomendado y los principios de la contratación administrativa, aunque no sus procedimientos, aun cuando su naturaleza jurídica la haga regirse por el propio contrato y por el derecho comercial. 

 

 

III.             CONCLUSIÓN

 

A partir de lo indicado, debemos concluir que la Junta Administradora del contrato de fideicomiso suscrito entre el ICODER y el Banco Nacional para la administración del Estado Nacional, es un órgano interno del fideicomiso constituido como comité especial, en los términos dispuestos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Por tal motivo, se rige por lo dispuesto en el propio contrato de fideicomiso y por la legislación común, sin perjuicio del fin público que debe garantizar con la toma de sus decisiones.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta 

 

SPC/gcga