6 de diciembre de 2013

OJ-099-2013

Señora

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos.

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General República, me refiero a su oficio ECO-647-18.009-11 del 3 de agosto del 2011, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de este Despacho en relación con el Proyecto “LEY DE CREACIÓN DEL DEPÓSITO LIBRE COMERCIAL DE LA ZONA NORTE DE LA PROVINCIA DE ALAJUELA”, el cual se encuentra bajo el expediente legislativo N^o 18.009, publicado en la Gaceta N^o 128 del 4 de julio de 2011.

De previo a dar respuesta a la solicitud, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N°6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, pueden requerir el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, condición que es ajena a la Asamblea Legislativa. No obstante, en un afán de colaboración con los señores Diputados, esta Procuraduría tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

Asimismo cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I.                   ANTECEDENTES:

En relación con el Proyecto en cuestión, esta Procuraduría destaca que el articulado sigue casi literalmente la redacción de la Ley  N° 7012 del 4 de noviembre de 1985, que crea el Depósito Libre Comercial de Golfito, por lo que para el análisis del proyecto consultado es preciso tomar en cuenta, lo que en su oportunidad dijo la Sala Constitucional respecto al artículo 1° de la Ley 7012.

Al respecto, el artículo 1 de la Ley No. 7012,  establece el fin para el cual se crea el Depósito Libre Comercial de Golfito:

“Artículo 1º.- Con el objeto de estimular el progreso económico, de orientar el desarrollo turístico hacia el interior del país y de favorecer aquellas zonas afectadas directamente por el retiro de la Compañía Bananera de Costa Rica, se autoriza al Poder Ejecutivo para que cree un depósito libre comercial en el área urbana de Golfito”.

Del artículo transcrito, se desprende que el Deposito Libre Comercial de Golfito se crea con la intención de solventar el problema económico- social que se presentó a causa de la deserción de las Compañías Bananeras del territorio. Sobre el tema, la Sala Constitucional en el  voto N°0319-95 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, estableció pautas claras y precisas sobre la constitucionalidad de la Ley que dio origen al Deposito Libre Comercial de Golfito, derivadas de las condiciones específicas que atravesaba la región. En lo que interesa indica la resolución:

“Como es un hecho público y notorio, la Ley 7012 de 4 de noviembre de 1985, fue promulgada como un medio de solución parcial de la grave crisis económica y social generada por la deserción de las compañías que explotaban la producción de banano en el Pacífico Sur del país. Por el grado de desarrollo de las actividades de esas compañías y por la importancia económica que adquirió el cultivo del banano en esa  región, la población no directamente empleada por dichas empresas desarrolló actividades económicas secundarias o  periféricas a fin de suplir bienes y servicios a la actividad  principal. De manera que de uno u otro modo, la actividad  económica de la región tenía la producción y exportación de  banano como principal elemento impulsor. El fenómeno tal vez  podría denominarse como de "enclave económico," como lo define  algún sector de la doctrina. Cuando esas compañías decidieron  concluir sus actividades en nuestro país, produjeron un grave deterioro en la economía de la zona y forzaron a muchas personas  a abandonar sus negocios y otras actividades privadas, organizadas a su alrededor. Ante la severa depresión que todo  esto causó, el Gobierno propuso a la Asamblea Legislativa el proyecto que dio lugar a la Ley aquí impugnada, como una de las soluciones concebidas para reactivar la producción en esa zona y  permitirle, mediante un tratamiento diferenciado, alcanzar una  estable y razonable igualdad con el resto del país.

IV.- El objeto de la Ley, en síntesis es el de permitir el  funcionamiento de un "Depósito Libre" o zona libre en la ciudad  de Golfito, a fin de atraer compradores que contribuyan a  levantar la economía de la zona. La ley también fomenta la construcción de hoteles y el establecimiento de negocios dedicados al comercio en general, todo bajo el incentivo de  reducir los aranceles de importación de los productos que allí  se usen o vendan. (…)

VII.- Como segundo tema, los accionantes consideran discriminatorio para los comerciantes del resto del país, el  hecho de que a los comerciantes del Depósito se les permita  vender con precios más bajos al disminuir los aranceles de  importación de las mercancías que allí se venden y permitirles  un margen de utilidad mayor. Estima la Sala que no procede acoger esta pretensión por las siguientes razones:  el hecho de  que el legislador haya creado un régimen fiscal especial para el  funcionamiento del Depósito Libre de Golfito no constituye una limitación irrazonable o desproporcionada a la libertad de comercio, en tanto, como se expuso en puntos anteriores, la Ley al tender a solucionar un grave problema socio-económico  producido por la retirada de las compañías que se dedicaban al cultivo del banano en la zona del Pacífico Sur del país, permitiendo la importación de mercancías bajo aranceles menores  y su consiguiente venta a precios más bajos que en el resto del  país, lo que hace es garantizar la operación de esa especial  zona de exención fiscal con el fin de cumplir el propósito  social descrito. Es decir, la operación del Depósito Libre no es  un fin en sí mismo. No se pretende con esto crear adrede un  régimen de privilegio en perjuicio de los demás comerciantes,  discriminándolos por omisión, o como se denomina en doctrina, por discriminación negativa al otorgar un privilegio que se  niega a los demás, sino que este régimen constituye un medio de solución de los problemas socioeconómicos de una zona deprimida  para alcanzar la igualdad, no para perjudicarla.

VIII.- Bajo este concepto, es posible dentro del Derecho de la Constitución, estimular el desarrollo de aquellas zonas del país que no hayan sido beneficiadas por otros medios como sería infraestructura, y la prestación de servicios básicos, el disfrute, en fin, de condiciones materiales de igualdad en relación con otras zonas, poblados o ciudades del país que gozan de un grado de desarrollo mayor, sobre todo por la tendencia a  la concentración de las inversiones estatales y privadas en  ciertas zonas, en detrimento de otras. Así analizado el caso, el  estado está legitimado para fomentar el desarrollo de lugares  alejados, en particulares circunstancias económico-sociales,  como las de la zona sur-pacífica del país. Esto es lo que la  doctrina ha denominado políticas de fomento de polos de desarrollo, en los cuales se incentiva la instalación de  industrias y de empresas que logren compensar la desigualdad  real de esas zonas. De manera que el propósito de tales  programas o de legislación, como la aquí analizada, es el de, no sólo evitar la desigualdad individuo versus individuo, sino  también la desigualdad entre diversos grupos humanos. Las disposiciones dispares de la Ley, frente al régimen común, tal  cual la disminución de aranceles de importación o de la admisión de márgenes de utilidad son medidas compensatorias que favorecen  la desigualdad real, empleando como herramienta una desigualdad formal, en tanto no se alcance la primera. Gracias a que el  trato preferencial para una zona deprimida no es fin sino el  medio ideado por el legislador para ayudar a los habitantes de  ésta, no se produce un quebranto a la Constitución, en materia  de igualdad jurídica y de libertad de comercio. Además, mientras  los beneficios no sean de tal entidad como para convertirse en  una competencia ruinosa para las empresas del resto del país; lo  cual, obviamente, no ha ocurrido ni está ocurriendo en el caso de marras, en que durante el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito no ha causado la ruina ni el cierre masivos de negocios que los impugnantes vaticinaron. Por otra parte, tómese en cuenta que la Ley supone ciertas cargas para el comprador,  como la obligación de hospedarse en la zona, el tener que desplazarse hasta el lugar, incurriendo en gastos de transporte,  alimentación, de flete de las mercaderías adquiridas en el Depósito, etc. en los que no tendría que incurrir al comprar en cualquier otra parte del país”. (Resaltado no es original).

La Sala Constitucional sostuvo que la creación de ese régimen especial no violenta el principio de igualdad, ni la libertad de comercio, en tanto su creación surge como una respuesta a la situación específica de la zona para solucionar la crisis por la cual atravesaba. De esta manera la medida tomada, se considera como un instrumento necesario para tratar de eliminar la desigualdad que surgió en la zona, con respecto al resto del país, causada por la ausencia de las compañías. De suerte tal que la creación de un régimen de favor como el Depósito libre de Golfito, no violenta el principio de igualdad, ya que a través de un trato fiscal desigual se alcanza una mayor igualdad económica y social de la región.

II.                SOBRE EL PROYECTO “LEY DE CREACIÓN DEL DEPÓSITO LIBRE COMERCIAL DE LA ZONA NORTE DE LA PROVINCIA DE ALAJUELA”.

En cuanto al Proyecto 18.009 propuesto por los señores Diputados, cabe destacar que tiene la finalidad de crear un Depósito Libre Comercial de la Zona Norte de la Provincia de Alajuela, con el propósito de fomentar la actividad comercial, la dotación de empleo y el desarrollo de la infraestructura en las regiones que conforman los cantones de Los Chiles, Upala, Guatuso, y San Carlos, así lo establece el artículo 1 del Proyecto:

“Con el objeto de estimular el progreso económico, dinamizar la economía de la Zona Norte así como también en la búsqueda de orientar el desarrollo turístico hacia el interior del país y de favorecer aquellas zonas donde las fuentes de empleo son mínimas, se autoriza al Poder Ejecutivo para que cree un depósito libre comercial en el área urbana o semiurbana del cantón de Los Chiles”.

Retomando lo dicho por la Sala Constitucional al analizar la Ley N° 7012, debe advertirse que las zonas comerciales libres constituyen regímenes de excepción fiscal autorizados por la ley y caracterizados por otorgar un trato preferencial en materia tributaria a quienes realicen sus actividades comerciales en la zona de conformidad con los requisitos establecidos por la ley. Este trato de privilegio consiste, básicamente, en la exención de tributos en beneficio de quienes compran y vendan productos dentro de las instalaciones correspondientes. (En este sentido ver el Dictamen de la Procuraduría C-169-98 del 14 de agosto de 1998 y la opinión jurídica OJ-086-2000 del 17 de agosto de 2000). Por lo tanto la creación de un Depósito Libre Comercial de la Zona Norte de Alajuela, como régimen de excepción fiscal, debe analizarse a la luz de los principios constitucionales de igualdad y libertad de comercio.

En efecto, el trato preferencial que se otorgue en materia tributaria a los comerciantes concesionarios de locales en el Depósito, debe encontrarse plenamente justificado por razones objetivas a fin de que su creación no se traduzca en una violación al principio de igualdad, en el tanto se trate de forma desigual a los iguales, ni de la libertad de comercio, en tanto el trato privilegiado otorgado a "unos" impida que "otros" ejerzan, en iguales condiciones, la actividad comercial que han seleccionado, por lo que deben considerarse los motivos en que se fundamenta el proyecto de " Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de la Zona Norte de la Provincia de Alajuela”" y determinar si los mecanismos que se pretenden adoptar cumplen con el cometido propuesto. Asimismo, deben analizarse los efectos fiscales de la decisión, para determinar en qué medida será afectada la recaudación tributaria, por lo que debe escucharse el criterio del señor Ministro de Hacienda. También resulta necesario analizar las premisas básicas que fundamentan la creación del Depósito Libre de la Zona Norte de Alajuela, que se encuentran en la exposición de motivos del Proyecto y precisar los datos de conformidad con la información del Índice de Desarrollo Social MIDEPLAN, si la situación socioeconómica de la región geográfica que se quiere beneficiar, es excepcional o es compartida por otras regiones del país para establecer la viabilidad del proyecto que se somete a consideración de la Procuraduría, o si por el contrario la situación socioeconómica de la región norte de Alajuela debe responder a una política de desarrollo integral del país. Las razones de política económica deben fundamentar el establecimiento de cualquier régimen de excepción, de forma tal que obedezca a criterios objetivos y no genere distinciones odiosas y arbitrarias entre las regiones y los grupos humanos del país. Así lo ha señalado la Procuraduría en la opinión jurídica OJ-086-2000 del 17 de agosto de 2000, refiriéndose al proyecto de Ley de creación del Depósito Libre Comercial de Nicoya.

“No está por demás señalar que el programa de desarrollo del país debe ser coherente en su conjunto y debe tomar en cuenta los resultados previos obtenidos con proyectos tales como el establecimiento de puertos y zonas libres. Tal y como se deriva de los mismos datos de la exposición de motivos del proyecto de ley, así como de las estadísticas del Instituto de Estadísticas y Censos, la Región Brunca, región en la que se encuentra ubicada el Depósito Libre Comercial de Golfito, presenta la mayor tasa de pobreza e indigencia del país. De allí, la necesidad de que se proceda a definir de forma clara los motivos de oportunidad y conveniencia que den lugar al establecimiento de un Depósito Libre Comercial en el Área Urbana o Suburbana de Nicoya. Un ejercicio de indudable importancia para lograr este cometido puede encontrarse en la realización de un estudio serio sobre los resultados obtenidos con el establecimiento del Depósito Libre Comercial de Golfito. Al respecto deberán analizarse los efectos reales alcanzados en términos de disminución de la pobreza y del desempleo, así como determinar si el objetivo de orientar el desarrollo turístico de la zona fue exitoso o no.

Estos aspectos resultan de extrema importancia para el Proyecto de Ley que se discute, en el tanto la creación de un régimen fiscal de privilegio puede provocar la concentración de la riqueza en manos de unos pocos, o sea, de aquellos comerciantes que se establezcan en el Depósito, en perjuicio de los comerciantes externos a la zona de protección. Por ello enfatizamos en que el legislador debe realizar un cuidadoso balance entre los beneficios que efectivamente recibirá la región en su totalidad (incluido el sector comercial propio de la zona) y los perjuicios a los que será expuesto el sector comercial externo. La inexistencia de un estudio serio que determine las consecuencias reales de la creación de un nuevo Depósito Libre Comercial podría provocar, eventualmente, la transgresión del principio de igualdad, y la consecuente afectación de la libertad de comercio”.

En suma, la iniciativa de conformar un depósito libre comercial en la Zona Norte de Alajuela, debe responder no solamente a las necesidades de una región, sino que también debe encajar en forma coherente con el programa de desarrollo del país, de manera que su creación conlleve beneficios para los administrados, y no violente el principio de igualdad y de libre competencia. Considera esta Procuraduría que en la valoración del proyecto por parte de los señores diputados, debe considerarse el criterio expuesto por la Sala Constitucional al analizar en su oportunidad la creación del Depósito Libre de Golfito.

III.             CONCLUSIÓN

En relación con el Proyecto, “Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de la Zona Norte de la Provincia de Alajuela”, el cual se encuentra bajo el expediente legislativo N^o 18.009, esta Procuraduría General considera necesario que la Asamblea Legislativa tenga en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional sobre la justificación y eficacia de las disposiciones legales que regulan al Depósito Libre Comercial de Golfito, especialmente en relación con el principio de igualdad y libertad de comercio, aspectos que son de indudable trascendencia para el proyecto de ley que se analiza a fin de que se determine si se cumplen o no dichos presupuestos, para evitar roces de constitucionalidad.

También considera la Procuraduría que se debe escuchar el criterio del Ministerio de Hacienda, por el impacto fiscal que tendría la creación del Depósito Libre Comercial de la Zona Norte de la Provincia de Alajuela.

Atentamente,

Lic. Juan Luis Montoya Segura

Procurador Tributario

Código:13058-2011

JLMS/Kjm