22 de octubre, 2013

 C-230-2013

                                  

Licenciado

Martín Robles Robles 

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

Dirección Ejecutiva

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio DE-1313-2013 de 27 de agosto de 2013.

 

En dicho memorial, se solicita a la Procuraduría General de la República  el emitir criterio sobre la posibilidad de que el Consejo Nacional de Cooperativas, con base en los artículos 160.d y 141 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, designe un suplente a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Esto para cubrir la ausencia temporal de uno de los cuatro miembros titulares cuya designación corresponde por Ley al Consejo.  Igualmente se consulta si un suplente puede integrar válidamente la Junta y sobre el derecho del suplente de devengar dietas.

 

Luego el Instituto consultante también  requiere – en caso de que efectivamente sea procedente que el Consejo designe suplentes – que se determine si el nombramiento de un suplente procede en el supuesto de que el titular se encuentre suspendido, en el ejercicio de su función de integrante de la Junta Directiva del Instituto, por una decisión del Consejo Nacional de Cooperativos en ocasión de un procedimiento administrativo. Asimismo, se consulta si el Consejo podría efectivamente suspender a uno de los integrantes de la Junta Directiva del Instituto en el ejercicio de sus funciones como miembro de ese órgano colegiado y, si ese es el caso, si debe comunicar la respectiva resolución de suspensión al Instituto y el momento a partir del cual se tiene por efectivamente hecha la suplencia.

 

Para los efectos del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el Instituto consultante ha aportado el criterio jurídico de su asesoría institucional – AJ-195-2013 de 19 de agosto de 2013 -, en el cual se señala que, pesar de que la posibilidad de que el Consejo designe suplentes no ha sido prevista en la Ley, la misma ha sido aceptada en la práctica. Asimismo, se analizan distintos temas relacionados con la validez de los acuerdos de la Junta Directiva del Instituto donde participen dichos suplentes.

 

Debido a que, por su objeto, la consulta podría incidir en las competencias del Consejo Nacional de Cooperativas, mediante oficios ADpb-7442-2013 y ADpb-7464-2013, ambos de 18 de setiembre de 2013, se le otorgó audiencia a ese Consejo para que expusiera su criterio sobre la consulta.

 

Mediante oficio REF:SE-1566-2013 de 18 de setiembre de 2013, recibido el 26 de setiembre de 2013, el señor Freddy González Rojas, en su condición de Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Cooperativas, atendió la audiencia conferida. Asimismo aportó una seria de copia de actas del Consejo Nacional de Cooperativas.

 

En el oficio  REF:SE-1566-2013  se indica que la consulta es inadmisible pues actualmente existe un procedimiento administrativo sustanciado por el Consejo Nacional de Cooperativas y que afecta la integración de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo – incluso se realiza una cierta pormenorización de dicho procedimiento -. En este sentido, el Consejo señala que el eventual dictamen de la Procuraduría General tendría incidencia en dicho procedimiento. Aun así, se señala que es claro que la audiencia otorgada por este Órgano Superior Consultivo,   no ha sido para recabar insumos para dar un criterio sobre un caso concreto, sino para que el Consejo se pronuncie sobre la consulta en abstracto.

 

Asimismo, en el oficio REF:SE-1566-2013 se señala que, en su criterio la Ley de Asociaciones Cooperativas, particularmente sus artículos 160 y 141,  habilita al Consejo Nacional de Cooperativas, para suspender a uno de sus directores en la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo y nombrar, por consecuencia, un suplente. Luego advierte que el dictado de una medida cautelar, por parte del Consejo, que suspenda a un miembro de la Junta Directiva tiene efectos, respecto del Instituto, a partir del momento de su comunicación. Finalmente señala que el pago de dietas al director suspendido correría a cargo del Consejo por tratarse de una decisión de su competencia.

 

Ahora bien, antes de evacuar la consulta planteada, corresponde, dadas las reservas manifestadas por el Consejo, referirse brevemente a la admisibilidad de la consulta.

 

En este orden de ideas, debe indicarse que efectivamente el artículo 4 en relación con el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le atribuye a este Órgano una competencia consultiva para emitir criterios de carácter técnico jurídico. Ergo, la consulta debe ser formulada y planteada en términos abstractos y generales.

Así las cosas, es evidente que en su oficio  DE-1313-2013 de 27 de agosto de 2013, el Instituto consultante ha planteado la cuestión técnico jurídica en términos abstractos y concretos, aunque su asesoría jurídica ha hecho referencia a algunos elementos concretos.

 

También es notorio que en el oficio REF:SE-1566-2013, el Consejo Nacional de Cooperativas ha hecho una relación circunstanciada de ciertos hechos respecto de los cuales, eventualmente, podría ser aplicada la consulta.

 

Sin embargo, debe insistirse en que la consulta fue planteada por el Instituto consultante en términos abstractos y generales satisfaciendo así lo exigido por el artículo 4 de la Ley Orgánica – Debe notarse que como se señala en el oficio del Consejo REF:SE-1566-2013, este Órgano Superior Consultivo incluso ha entendido también la consulta en términos abstractos y generales -.  Esto, aunado a la existencia de un interés del promovente en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, debe llevar a este Órgano Superior Jurídico a emitir el respectivo dictamen.

 

No obstante, y dado que en distintos momentos se ha hecho referencia a un posible caso concreto por parte del Consejo Nacional de Cooperativas, debe emitirse este criterio subrayando con especial énfasis en que el mismo se emite en los mismos términos abstractos y generales, sin que implique una valoración de actuaciones, potenciales o actuales, de las administraciones públicas. A modo de precedente, citamos el dictamen C-170-2011 de 15 de julio de 2011:

 

“I.-Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

 

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podría afirmarse que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia su gestión ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión, la existencia de varios casos particular pendientes de resolución en sede administrativa. Por otro lado, se nos está pidiendo una valoración concreta sobre actuaciones concretas y potenciales de la Administración activa en casos específicos.

 

Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-177-2010 de 17 de agosto de 2010 y C-207-2010 de 11 de octubre de 2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, implicaría que el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

 

En segundo término, en lo concerniente a la valoración de actuaciones –actuales o potenciales-, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).

No obstante, aún cuando la presente gestión pudiera resultar por lo expuesto, en principio, inadmisible, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta, especialmente, el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, procederemos a emitir “en abstracto” nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes.”

 

Ergo, y en orden a atender la consulta es necesario abordar los siguientes extremos: a. En orden a la posibilidad legal de que el Consejo Nacional de Cooperativas designe suplentes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, y b. En orden a la posibilidad del Consejo Nacional de Cooperativas de suspender, en el ejercicio de sus funciones, a un integrante de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

 

 

A.                EN ORDEN A LA POSIBILIDAD LEGAL DE QUE EL CONSEJO NACIONAL DE COOPERATIVAS DESIGNE SUPLENTES A LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO COOPERATIVO

 

            De acuerdo con el artículo 160 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo – Ley N.° 4179 de 22 de agosto de 1968, reformada integralmente por Ley N.° 6765 de 5 de mayo de 1982 (Ley de Asociaciones Cooperativas) -, no se ha previsto la posibilidad de que se designen suplentes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

 

            Efectivamente, en su jurisprudencia administrativa, este Órgano Superior Consultivo ha insistido en que el ordenamiento jurídico administrativo ha previsto diversas soluciones para aquellos casos en que un órgano, particularmente – y para efectos de esta consulta – del tipo de los órganos colegiados -, pueda continuar funcionando en caso de ausencia de uno de sus miembros titulares. Indudablemente, la suplencia es uno de esos institutos.

 

            Sin embargo, es evidente que, por tesis de principio, el instituto de la suplencia solamente aplica en aquellos colegios administrativos donde la Ley lo haya previsto. En este sentido, conviene considerar lo señalado en el dictamen C-138-2001 de 18 de mayo de 2001 – que reitera el dictamen C-009-1989 de 10 de enero de 1989 -:

 

a.             La suplencia en el Consejo

 

                     Normalmente el ordenamiento prevé diversas soluciones para los casos de ausencia del titular de un órgano, lo que (depende del tipo de órgano). La suplencia, el interinazgo, el recargo de funciones, la prorrogatio, son respuestas que da el ordenamiento (integrado también por la doctrina) con el objeto de que no se afecte la prestación del servicio. La Ley de la Editorial de Costa Rica reguló el aspecto de la suplencia. En efecto, no sólo el artículo 11 previó que las entidades debían nombrar suplentes, sino que el artículo 14 normó específicamente los requisitos para que éstos fuesen nombrados.

 

                     Pero esa opción de recurrir a la suplencia se descartó en el texto que rige en la actualidad. Se consideró que dada la posibilidad de funcionar sin estar debidamente integrado, no era necesaria la figura del suplente. La redacción del artículo es clara en cuanto que no habrá suplentes. Empero, como se ha indicado, el artículo 14 sí prevé esa figura:

 

                     "Las vacantes que ocurran en el Consejo Directivo serán cubiertas por el suplente nombrado por el mismo organismo que designó al titular, organismo que en el término de quince días nombrará nuevo suplente".

 

                     Asimismo, el numeral 18 dispone en lo que aquí interesa:

"…En las sesiones solo podrán participar los propietarios y los suplentes que llenen vacantes. Los suplentes que no se hallen en este caso no podrán participar con voz ni voto en las sesiones.."

 

                     Disposiciones que aparecen como vigentes, según el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI). En un mismo texto y como consecuencia de las diversas modificaciones que lo han afectado en el transcurso del tiempo, una misma situación es regulada en forma distinta y contradictoria. La antinomia normativa es evidente. A esa antinomia se refirió la Procuraduría en el dictamen N C-009-89 de 10 de enero de 1989:

 

"        Si bien el primero de los artículos transcritos se refiere a la integración o estructura del Consejo Directivo y el artículo 18 a su funcionamiento, se advierte una notable incongruencia entre ambas normas en lo que se refiere a la existencia de miembros suplentes. En tanto que la norma contenida en el artículo 11 niega categóricamente su existencia, el artículo 18 se refiere a suplentes como eventuales miembros del Consejo.

 

                     A efecto de armonizar ambas disposiciones, reconocemos prevalencia a la que regula sobre la integración o estructura del Consejo Directivo, puesto que es la norma que señala específicamente quiénes lo integran. Además, contiene esta disposición en forma categórica que "no habrá directores suplentes".

 

                     En tanto que el artículo 18, que regula sobre la actividad del Consejo Directivo, se refiere a "miembros suplentes" como eventuales participantes, en la medida que llenen vacantes; y les niega toda participación en las sesiones, cuando no se hallen en este caso. Ello nos permite concluir que esta última norma no le asigna papel alguno a los suplentes como tales, salvo cuando se encontraren en la situación de un titular.

 

                     Aparte de que es manifiesto el error en que se incurrió al normar sobre miembros suplentes en el artículo 18, consideramos que en cuanto a su existencia debemos atenernos a lo prescrito por el artículo 11, con lo que quedaría de antemano resuelto cualquier problema sobre su participación en el Consejo. De lo contrario se estaría dando lugar a una incertidumbre jurídica de virtuales efectos nocivos.

 

                     Lo más recomendable, desde luego, es que el legislador corrija la incongruencia de las normas que emitió. Entre tanto, proponemos la interpretación que hemos dejado indicada".

 

                     La recomendación de la Procuraduría, en cuanto a la conveniencia de modificar el artículo 18, de manera de armonizarlo con el 11, no fue tomada en cuenta ni por esa Editorial ni por los legisladores, ya que al reformar la Ley en 1998, no se reguló sobre esa situación. No obstante, en el tanto en que el artículo 11 sí se reformó, manteniéndose la norma sobre inexistencia de suplentes, es claro que la voluntad del legislador era que esa figura de suplentes no existiere. Es decir, el criterio cronológico en el orden de solución de las antinomias normativas se une a la consideración teleológica y a la técnica legislativa a que se refirió la Procuraduría en el dictamen N. C-009-89 de 10 de enero de 1989. De ello se sigue que debe darse prevalencia al texto del artículo 11 respecto del 14 y 18. Por ende, si estructuralmente no hay suplentes, esa figura no puede "existir" funcionalmente.

 

                     Ergo, con base en el artículo 11, vigente el operador jurídico podría concluir que si una determinada entidad, por ejemplo, la Universidad Nacional, se abstiene de nombrar su representante, esa situación no obsta para que el Consejo pueda seguir funcionando.

 

            Asimismo, es oportuno citar el dictamen C-25-1997 de 7 de febrero de 1997 – reiterado por el dictamen C-221-2005 de 17 de junio de 2005-:

 

Empero, norma similar no se estableció tratándose de los otros miembros de la Junta. En efecto, el inciso c) del referido artículo no dispone en relación con la vacancia o suplencia. Es de advertir que el artículo 22 de la antigua Ley Orgánica del Banco Central tampoco regulaba el punto, sin que por ello se registren graves efectos en el funcionamiento regular y continúo del órgano. Problemas que sí podrían plantearse ahora en virtud del procedimiento para nombrar los directivos y, particularmente, por la necesidad de que esos nombramientos del Consejo de Gobierno sean ratificados por la Asamblea Legislativa. Circunstancia que podría, efectivamente, entrabar el funcionamiento del colegio.

 

Por otra parte, si bien todo ente tiene una potestad de autoorganización, que le permite normarse internamente, creando órganos internos, distribuyendo competencias de esa naturaleza y, en general, regulando su funcionamiento, la constitución y regulación propia de los órganos externos, como es el caso de la Junta Directiva, es materia formal y materialmente reservada a la ley.

 

De allí que en el tanto la ley no sea reformada y para mantener ese funcionamiento regular, en caso de cese de uno de los cinco directores los poderes políticos deberán actuar con la rapidez que el interés público exige, tomando en consideración que cuando deba designarse un sustituto "el nombramiento se efectuará dentro del término de quince días" (artículo 21, penúltimo párrafo, de la Ley). La responsabilidad del regular y continúo funcionamiento de la Junta Directiva incumbe al Consejo de Gobierno y a la Asamblea Legislativa quienes deben actuar según lo ordena ese artículo, de forma que el Ente Rector no vea paralizado su funcionamiento regular, y se afecte la economía del país por falta de constitución del órgano jerárquicamente superior

 

Debe insistirse. Tratándose del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, su Ley de creación, sea la Ley de Asociaciones Cooperativas, no ha establecido la posibilidad de designar suplentes para suplir las ausencias de los titulares de su Junta Directiva.

 

Por el contrario, debe destacarse que, de acuerdo con la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo – específicamente los numerales 160 y 161.c -, se ha establecido que  los miembros titulares de la Junta Directiva de ese instituto no solamente deben ser designados en función de la institución o sector que debe representarse en el colegio – tómese nota que la Junta debe estar integrada tanto por representantes institucionales (3) como por representantes de sectores de interés (4) - , sino que además ha establecido que dichos nombramientos deban realizarse considerando condiciones y características personales de los eventuales integrantes de Junta, pues,  debe insistirse en que, de conformidad con el artículo 161.c, los integrantes de la Junta deben tener una reconocida experiencia en materia de cooperativas.

 

Artículo 160.— El Instituto estará regido por una junta directiva inte­grada así:

a)   Un representante de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica.

b)   Un representante del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

c)   Un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

d)   Cuatro representantes de las cooperativas, nombrados de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la presente ley.

e)   (Derogado).

        La Junta durará en funciones dos años y sus miembros podrán ser reelegidos.

 

Artículo 161.- Para ser miembro de la Junta Directiva del Instituto, es necesario (…)

c) Tener reconocida experiencia en materia de cooperativas y la suficiente capacidad para cumplir satisfactoriamente sus funciones, y en el caso de los delegados del sector cooperativo, haber sido miembro activo o haber participado activamente en la administración de alguna asociación cooperativa, por un período no menor de tres años;

 

            Es decir que en  el régimen jurídico actual de la Junta Directiva del Instituto, a sus miembros se les demanda que ostenten y desplieguen un compromiso personal con el movimiento cooperativo. Esto es congruente, valga indicar, con el principio de voluntariado que informa el movimiento cooperativo y con la función esencial del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, sea el fomento y apoyo al cooperativismo. Doctrina del artículo 155 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. (Sobre los principios del cooperativismo ver, Cooperative Idendity en: http://ica.coop/en/what-co-op/co-operative-identity-values-principles)

 

            Luego, la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo establece de un lado un deber de la Junta de sesionar con una regularidad destacable, y luego un deber de los miembros de la Junta Directiva del Instituto de atender s sus sesiones.

 

            En efecto, debe destacarse que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 165 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, la Junta debe sesionar ordinariamente 8 veces por mes, y extraordinariamente en aquellas ocasiones en que su Presidente o el Director Ejecutivo del Instituto así la convoquen.

 

  Luego, el artículo 163.b de la Ley de Asociaciones Cooperativas, establece que la ausencia injustificada a cuatro sesiones consecutivas implica, eventualmente, el cese del cargo de directivo.

 

Así las cosas, debe reiterarse que la Ley de Asociaciones Cooperativas no prevé que se puedan nombrar suplentes a la Junta Directiva del Instituto. Esto en el tanto las normas requieren de los miembros propietarios una intensa participación en los asuntos y cometidos del Instituto.

 

Ahora bien, es evidente que, a pesar de lo anterior, pueden darse situaciones en las que uno de los miembros titulares, debidamente nombrados, de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo se ausente de alguna sesión.

Al respecto, conviene hacer algunas consideraciones de interés.

 

En primer lugar, conviene señalar que el ordenamiento jurídico, en orden a permitir el funcionamiento de los órganos colegiados en ausencia de uno de sus miembros,   ha establecido, como regla general, que dichos órganos puedan sesionar válidamente con la presencia de la mayoría absoluta de sus componentes (Quórum estructural). Esto por supuesto siempre que el órgano se encuentre integrado, sea todos sus miembros debidamente nombrados. Esto según doctrina del artículo 53.1 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, por su claridad, se transcribe el dictamen C-351-2003 de 10 de noviembre de 2003:

 

B.-  El quórum de la Junta Directiva.

 

         El quórum es el número mínimo de miembros que se necesitan para que un colegio pueda sesionar válidamente. La doctrina ha establecido tres tipos de quórum: el estructural, el funcional y el integral. El primero, se refiere a la presencia mínima de miembros del colegio necesaria para que pueda sesionar, deliberar y adoptar acuerdos. El segundo, nos remite el número de miembros necesarios para adoptar las decisiones. El tercero, exige la presencia de todos los miembros para garantizar la validez de la reunión y la de los acuerdos del colegio.

 

Con base en lo anterior, al existir quórum el órgano colegiado está habilitado para ejercer la competencia, es decir, para deliberar y adoptar acuerdos. En el caso que nos ocupa, para que la Junta Directiva de la ARESEP puede sesionar válidamente, se requiere que concurran al menos tres de sus cinco miembros que conforman el colegio. Lo anterior se colige, de la relación entre los artículos 53 de la Ley General de la Administración Pública, que señala el quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado es el de la mayoría absoluta de sus componentes, y el numeral 54 de la Ley n.° 7593, el cual indica que tres miembros constituyen el quórum, y que los acuerdos se adoptan por mayoría de los votos presentes, salvo cuando se exija una mayoría calificada.

 

Ahora bien, si el asunto que va a conocer el colegio es de los que se regulan en el numeral 55 de la Ley n.° 7593, los cuales para su validez requieren cuatro votos afirmativos, es necesario que, al momento de la votación, estén presente al menos cuatro miembros, de lo contrario no se podría adoptar el acuerdo.

 

Por último, es importante señalar que si no hubiere quórum, el colegio puede sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros (artículo 53, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Examinada la Ley de Asociaciones Cooperativas, y en ausencia de una disposición especial en contrario, es claro que la regla del artículo 53.1 de la Ley General de la Administración Pública es aplicable al funcionamiento de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

 

Así las cosas, es notorio que,   a efectos de que la Junta Directiva del Instituto sesione válidamente, el quórum  es el de la mayoría absoluta de sus componentes. Ergo,  deben estar presentes 4 miembros titulares de la Junta.

 

En segundo lugar, conviene señalar que a tenor de lo que dispone el artículo 163.b de la Ley de Asociaciones Cooperativas, cabe la posibilidad de que un miembro de Junta se ausente, incluso con justificación, eso sí por menos de cuatro sesiones consecutivas.

 

Artículo 163.- Cesará de ser miembro de la Junta Directiva:

a) El que se ausente del país por más de un mes sin autorización de la Junta Directiva, o con ella por más de tres meses;

b) El que sin causa justificada, a juicio de la Junta, falte a cuatro sesiones ordinarias consecutivas;

c) El que infrinja o consienta infracciones manifiestas a las leyes con motivo del ejercicio de su cargo;

d) El que por incapacidad física no haya podido desempeñar sus funciones durante seis meses; y

e) El que renuncie a su cargo o se incapacite legalmente para ejercerlo.

        La renuncia deberá ser presentada a la Junta Directiva para el trámite correspondiente.

 

            Es decir que la propia Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo ha previsto la posibilidad de que la Junta Directiva sesione aún en ausencia de uno de sus componentes, sin que sea necesario, al efecto, que un suplente reemplace temporalmente al miembro titular ausente. Por supuesto debe tomarse nota de que cuatro ausencias injustificadas implican el cese del cargo del titular absentista.

 

            En tercer lugar, es notorio que el propio artículo 163 arriba transcrito prevé que se puedan dar otras situaciones en que los miembros titulares podrían también ausentarse de las sesiones de una forma, incluso, más prolongada sin que por ello cesen en sus cargos.

 

            Efectivamente, nótese que la disposición prevé que un titular de la Junta se aparte de sus sesiones en caso de incapacidad física de menos de 6 meses o por ausencia del país, con autorización de Junta, por menos de tres meses.

 

            Luego es claro que la Junta Directiva podría seguir funcionando en dichos supuestos siempre que el resto de los miembros sea suficiente para alcanzar el quórum estructural, sea la mayoría absoluta de los componentes del colegio.

 

            Por supuesto, es también notorio que podrían darse especies, por demás extraordinarias y fortuitas, en que más de tres (3) miembros de la Junta Directiva del Instituto deban ausentarse de las sesiones por incapacidad o por viaje prolongado. Esto, por supuesto, implicaría un serio, grave y extraordinario desfase e interrupción en la actividad administrativa del Instituto. Lo anterior, considerando que, de conformidad con el artículo 162 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, la Junta Directiva es el órgano jerárquico superior del Instituto, y que dentro sus competencias amén del trazado de la política general del mismo, se encuentran otros asuntos también de vital trascendencia como la aprobación de los presupuestos y de los balances trimestrales, la resolución de las solicitudes de crédito, la adjudicación de las contrataciones del Instituto, el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones del Director Ejecutivo etc.

 

 Artículo 162.- Compete a la Junta Directiva trazar la política del Instituto, velar por la realización de sus fines y de un modo específico:

a) Nombrar y remover al director ejecutivo, al subdirector y al auditor;

b) Aprobar el presupuesto anual ordinario y los extraordinarios, los balances anuales y trimestrales, lo mismo que la memoria anual de la Institución;

c) Dictar los reglamentos de organización y funcionamiento del Instituto;

d) Aprobar la escala de salarios para los empleados y funcionarios del INFOCOOP;

e) Resolver las solicitudes de crédito que se presenten al Instituto, conforme a las normas del reglamento específico que sobre esta materia deberá dictarse;

f) Contratar empréstitos nacionales o internacionales, para el cumplimiento de sus fines, de conformidad con lo establecido en el inciso g) del artículo 10;

g) Autorizar la venta o gravamen de los bienes del Instituto, lo mismo que la inversión de los fondos disponibles, y aceptar transacciones y compromisos arbitrales;

h) Adjudicar las licitaciones que promueva el INFOCOOP, las que serán apelables ante la Contraloría General de la República, quien tendrá treinta días naturales para resolverla; si en ese término no se hubiere producido la resolución, la adjudicación se considerará firme;

i) Conocer y resolver los recursos de apelación contra los actos del director y subdirector ejecutivos y del auditor, conforme el trámite indicado en los reglamentos;

j) Autorizar la apertura y operación de oficinas regionales subsidiarias del Instituto, cuando las circunstancias del país así lo ameriten; y

k) Ejercer las demás funciones que le corresponden de conformidad con la presente ley y sus reglamentos

 

            Efectivamente, es notorio que en el extraordinario y fortuito caso en que la Junta Directiva del Instituto no pueda formar quórum estructural – durante un tiempo prolongado - por ausencia de más de tres miembros – ya sea por viaje o incapacidad -, el daño al interés público sería, por demás, severo, pues implicaría una paralización del Instituto.

 

Así las cosas, conviene señalar que para tales casos excepcionales y graves, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha señalado que sería posible designar un suplente al órgano colegiado, aplicando subsidiariamente el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública. Esto siempre y cuando el nombramiento del suplente sea el único remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar.  Esta fue la tesis expuesta en el dictamen  C-41-2008 de 8 de febrero de 2008 – reiterado en el C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011-:

 

“Y cabe indicar que en cuanto a la procedencia jurídica de la suplencia de miembros titulares de órganos colegiados, la Procuraduría General ya ha sentado su posición al respecto en diversas oportunidades, admitiéndola válidamente (dictámenes C-006-89 de 5 de enero de 1989, C-190-1998 de 8 de setiembre de 1998, C-016-2000 de 28 de enero de 2000 y C-274-2004 de 4 de octubre de 2004).

 

Adoptando como marco de referencia la normativa de comentario y la situación de hecho por usted descrita, pero considerada por nuestra parte de modo abstracto, procedemos a responder genéricamente las cuestiones planteadas en su consulta.

 

Aún descartando la existencia de disposiciones normativas especiales que regulen la suplencia de los miembros titulares del Consejo Directivo a lo interno del CUC, resulta claro de lo hasta aquí expuesto que el ordenamiento jurídico prevé supletoriamente que en caso de ausencias temporales (que es lo que nos ocupa), estas pueden ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por un suplente que se nombra por parte de quien tiene poder para nombrar al titular que se quiere o debe suplir.

 

A falta de un procedimiento específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los titulares de órganos colegiados, para que el acto de designación sea válido y eficaz, hemos afirmado que se debe observar el mismo procedimiento que se sigue para nombrar a sus titulares; esto con base en una elemental norma de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo accesorio sigue a lo principal; en este caso, si para lo principal (entiéndase nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido en la ley, para lo accesorio (entiéndase el nombramiento de sus suplentes), debe seguirse el mismo procedimiento (dictámenes C-013-2002 de 14 de enero de 2002 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006).

 

Lo anterior implica que a falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación en el Diario Oficial “La Gaceta “ del acuerdo respectivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor (entre otros, los dictámenes C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, C-002-2004 de 6 de enero de 2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006),  el acuerdo respectivo de suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado, ya que basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes.

 

Obviamente con la suplencia la competencia propia del órgano es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, ese suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictamen C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007).”

 

            Luego, debe indicarse que a falta de un procedimiento específico, tal y como indica el dictamen C-41-2008, la designación de ese suplente debe realizarse a través de un acto de nombramiento formal y mediante el mismo procedimiento que se deba utilizar, conforme la Ley, para designar al miembro titular. Asimismo, es evidente que en ese funcionario suplente deben concurrir los mismos requisitos que se le exigen por Ley al titular.

 

            Así las cosas, debe insistirse en que la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha establecido la posibilidad de nombrar suplentes para suplir las ausencias de los miembros componentes de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Sin embargo, en un caso extraordinario y grave, donde la ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de viaje – suponga la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar, con grave dislocación de la actividad administrativa y daño al interés público, sería posible designar un suplente. Debe insistirse. Esto en el tanto la designación de ese suplente sea el único remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar.

 

            Por supuesto, se impone indicar que el nombramiento de ese suplente, aun cuando se trate de circunstancias graves y extraordinarias, debería  realizarse a través de los procedimientos previstos en la Ley para nombrar a los miembros de la Junta. Esto implica, tratándose del supuesto que plantea la consulta,  sea nombrar un suplente que reemplace a uno de los cuatro miembros titulares cuya designación corresponde por Ley al Consejo Nacional de Cooperativas, que dicho suplente debiera ser designado a través del procedimiento previsto en el artículo 141 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Esto es a través de un procedimiento eleccionario en el  plenario del Consejo Nacional de Cooperativas, previa postulación de ternas por cada sector, y por tanto garantizando la representación de todos los sectores cooperativos (Autogestión, cogestión y demás cooperativas). Se transcribe el artículo 141 recién citado:

 

“Artículo 141.-

Para la elección de representantes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, cada uno de los sectores representados en el Consejo Nacional de Cooperativas presentará una terna a conocimiento del plenario; de estas ternas se elegirá un representante de cada sector. El cuarto representante se elegirá libremente de cualquiera de los tres sectores.”

 

            En todo caso, debe indicarse que en el caso de que, por ejemplo, la incapacidad del titular se prolongue por más de seis meses o su alejamiento del país, aún con autorización de Junta,  se extienda por más de tres meses, el nombramiento del titular se extinguiría, siendo lo procedente nombrar a un nuevo titular.

 

            Nuevamente, la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha establecido la posibilidad de nombrar suplentes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, queda a salvo el  caso extraordinario y grave, donde la ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de viaje – suponga la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar, con grave dislocación de la actividad administrativa y daño al interés público. En este caso, por  aplicación subsidiaria del artículo 95 de la Ley General, sería posible la designación de un suplente como  el único remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar.

 

 

B.                 EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DEL CONSEJO NACIONAL DE COOPERATIVAS DE SUSPENDER, EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, A UN INTEGRANTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO COOPERATIVO

 

            Ahora bien, debe insistirse en que la posibilidad prevista en el dictamen C-41-2008 se aplica, para el caso del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, únicamente dentro de los supuestos contemplados en el artículo 163 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Es decir, en aquel caso extraordinario y grave, donde la ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de viaje – suponga la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar.

 

            Sin embargo, no sería procedente nombrar un suplente para el caso de que uno de los titulares – específicamente uno de los representantes de las cooperativas -  sea “suspendido” de su cargo como miembro de Junta Directiva por parte del Consejo Nacional de Cooperativas, ente público no estatal al que le corresponde la designación de esos representantes sectoriales previstos en el artículo 160.d de la Ley de Asociaciones Cooperativas.

 

            En este sentido, debe indicarse, en primer lugar, que el Consejo Nacional de Cooperativas no tiene, en principio, la posibilidad de suspender a uno de los integrantes de la Junta Directiva del Instituto en el ejercicio de su función en ese órgano colegiado. Tampoco podría, por consecuencia, nombrar un suplente a ese efecto.

 

            Al respecto, conviene advertir que si bien los artículos 137.b y 141 de la Ley de Cooperativas, le otorgan al Consejo Nacional de Cooperativas la competencia para designar cuatro miembros – representativos de los intereses de los sectores cooperativos – que integren la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativa,  la misma Ley no le otorga la potestad de suspenderlos en sus cargos como directores.

 

            En efecto, a pesar de que cuatro de los miembros de la Junta Directiva del Instituto sean designados a través de un procedimiento de elección en el seno del Consejo Nacional de Cooperativas, estos miembros – en el ejercicio de sus funciones como integrantes de la Junta Directiva  del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo – no se encuentran sometidos a la jerarquía ni órdenes de los sectores representados o del Consejo.

 

            Se impone advertir que en el caso de la representación de intereses – también conocida como representación institucional - en los colegios administrativos,  el miembro representante puede ejercer libremente su función sin estar sometido a órdenes de parte de su representado, aunque se le pueda someter en cuanto a líneas y metas generales. Esta libertad del miembro del órgano colegiado se encuentra garantizada por el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública. Debe insistirse la colegialidad implica que ni el colegio ni sus miembros están sujetos al poder de ordenar del jerarca o ente que participa en la integración del órgano. Al respecto, debe citarse a ORTIZ ORTIZ:

 

“Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio, profesión,  estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni órdenes del representado.”(ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo II. Stradmann, P. 110)

 

            Debe insistirse. Los miembros de los órganos colegiados, aun cuando su nombramiento obedezca por Ley a la representación de intereses sectoriales, gozan de suficiente independencia para emitir su voto y participar en las sesiones del colegio.  Esto es connatural al principio deliberativo que informa los órganos colegiados. Sobre este principio conviene indicar lo señalado en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

 

La voluntad colectiva se forja con la participación de los distintos miembros del colegio. Una voluntad que es diferente de la de cada uno de ellos y que se fragua en el debate, en la fase de deliberación de los distintos puntos por los miembros del colegio. Es indispensable que exista deliberación y que el voto sea producto de esa deliberación y no de acuerdos predeterminados. Se requiere que los diversos argumentos expuestos dentro de la sesión sean los que determinen el acuerdo. Esto significa que el acuerdo debe formarse en el seno mismo de la sesión, no fuera.

 

Esta independencia se ve reforzada si el colegio, como es el caso de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, ocupa la posición de órgano jerárquico superior de un ente autónomo.

 

En efecto, es claro que como integrantes del órgano de gobierno del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, los miembros de Junta Directiva deben actuar de un modo tal, que en sus actuaciones, en el seno de la Junta, busquen satisfacer el interés público. Doctrina del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Nuevamente, entonces, es claro que los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo que representan a las cooperativas pueden ejercer libremente su función sin estar sometido a órdenes de parte de su representado, aunque se le pueda someter en cuanto a líneas y metas generales.

 

Implicación de lo anterior. El Consejo Nacional de Cooperativas carece de las facultades para ordenar el voto de los representantes del sector cooperativo de la Junta, tampoco para suspenderlos o destituirlos. Sin perjuicio de que dichos representantes no sean reelegidos al vencimiento del plazo de su nombramiento, el cual es por demás breve – 2 años –. Por supuesto, es claro que un eventual desconocimiento de las directrices que fijara el Consejo podría ser motivo de no relección.

 

Por el contrario, debe señalarse que un principio general del Derecho Administrativo, implica que los miembros del colegio están sometidos a la potestad disciplinaria del propio órgano colegiado.

 

            En el caso de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, debe indicarse que la misma Ley de Asociaciones Cooperativas prevé dicha potestad disciplinaria del colegio al establecer, de un lado, las causales por las que un miembro de la Junta Directiva puede ser  destituido y luego la competencia del colegio para aplicarlas.  – Esto sin perjuicio de otras causales que prevea el ordenamiento como por ejemplo las previstas en los artículos 38 y 39 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública-, 39 de la Ley de Control Interno y 110 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Quedan a salvo, por supuesto, la competencia de la Contraloría General para sancionar en particulares materias,  según lo establece el artículo 40 de la Ley contra la Corrupción y 113 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos-. Por su claridad se transcribe nuevamente el artículo 163 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:

 

“Artículo 163.-

Cesará de ser miembro de la Junta Directiva:

a) El que se ausente del país por más de un mes sin autorización de la Junta Directiva, o con ella por más de tres meses;

b) El que sin causa justificada, a juicio de la Junta, falte a cuatro sesiones ordinarias consecutivas;

c) El que infrinja o consienta infracciones manifiestas a las leyes con motivo del ejercicio de su cargo;

d) El que por incapacidad física no haya podido desempeñar sus funciones durante seis meses; y

e) El que renuncie a su cargo o se incapacite legalmente para ejercerlo.

        La renuncia deberá ser presentada a la Junta Directiva para el trámite correspondiente”

 

            Ergo, el Consejo Nacional de Cooperativas tampoco tiene la potestad para suspender, aunque sea a título cautelar, a los integrantes de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, lo cual implica, naturalmente, que no puede designar un suplente para dicho supuesto.

 

            En todo caso, lo procedente, en caso de que el Consejo considere que sus representantes han incurrido en una falta como integrantes de la Junta Directiva del Instituto o cualquier otra falta que amerite su destitución, es ponerlo en conocimiento de ese mismo colegio o de la Contraloría General  para que éste resuelva lo procedente.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

a)      Que la Ley de Asociaciones Cooperativas no prevé que se  pueda designar suplentes para suplir las ausencias de los integrantes de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Queda a salvo, el  caso extraordinario y grave, donde la ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de viaje – suponga la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar, con grave dislocación de la actividad administrativa y daño al interés público, para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento que la Ley ha establecido para la designación de los propietarios. Este nombramiento debe hacerse a través de los mismos procedimientos que la Ley prevé para la designación de los miembros titulares.

b)      Consecuencia de lo anterior, el Consejo Nacional de Cooperativas no tiene la potestad discrecional de nombrar un suplente de los titulares representantes del sector cooperativo en la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

c)      El Consejo Nacional de Cooperativas no tiene la facultad para suspender a uno de los representantes de las cooperativas debidamente designados para integrar la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Ergo, tampoco puede nombrar un suplente para dicho caso, aunque sea a título cautelar.

d)     Los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, están sujetos a la potestad disciplinaria del mismo colegio administrativo. Queda a salvo la potestad sancionatoria que puede ejercer la Contraloría General en materia de su competencia.

 

                                                                     Atentamente,

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                      

                                                                                Procurador Adjunto

 

cc.

Freddie González Rojas

Secretario Ejecutivo

Consejo Nacional de Cooperativas    

 

 

 

JOA/jmd