28 de octubre de 2013

C-234-2013

Señor

Fernando Trejos Ballestero

Alcalde Municipal de

Montes de Oca

Estimado señor:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. AA 462-13, recibido el 23 de julio de 2013, donde transcribe acuerdo AC-303-13 tomado en sesión ordinaria No. 155-13 del Concejo Municipal de Montes de Oca de fecha 15 de abril de 2013, artículo No. 17.1, en el sentido de consultarnos si se permite el mantenimiento y/o remodelación de edificaciones construidas hace muchos años en área de parques municipales.

            Al respecto cabe recordar que de forma reciente este órgano técnico consultivo se había referido a consulta similar planteada por esa misma Municipalidad en cuanto al tipo de obras constructivas o edificaciones que pueden autorizar las municipalidades del país en terrenos cuya naturaleza jurídica aparece destinada como parques municipales. Se indicó en esa oportunidad:

“Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado y apartándonos del caso concreto que se vislumbra en este asunto, estimamos conveniente que la Municipalidad considere que de acuerdo al artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana (N° 4240 del 15 de noviembre de 1986), los fraccionadores de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y los urbanizadores, tienen la obligación legal de ceder al uso público las áreas destinadas a vías, parques y facilidades comunales, según los porcentajes que al efecto establezca el respectivo reglamento municipal. Y del total del área cedida –que no debe sobrepasar el 45% del total del terreno fraccionado o urbanizado-, se debe destinar no menos de un tercio al uso de parque, en el cual, a su vez, se debe reservar el espacio correspondiente a juegos infantiles. Después de cubrir esos espacios, en las áreas restantes se pueden instalar las facilidades comunales que proponga el fraccionador o urbanizador, y luego, los adquirentes de los lotes (sobre el tema véase el dictamen de esta Procuraduría N° C-053-2001 del 26 de febrero de 2001).

Todas esas áreas cedidas constituyen bienes de dominio público de administración municipal, por así disponerlo los artículos 40, 43 y 44 de la Ley de Planificación Urbana y 37 de la Ley de Construcciones N° 833 del 2 de noviembre de 1949, lo cual también ha sido comentado por esta Procuraduría en los pronunciamientos N° OJ-023-2003 del 14 de febrero de 2003 y C-380-2003 del 2 de diciembre de 2003.

Además de esa demanialidad, las zonas verdes, definidas como "áreas libres enzacatadas o arborizadas, de uso público comunal, destinadas a la recreación" (artículo I.3 del Reglamento de Construcciones), cumplen un importante papel en el desarrollo urbano, tal y como lo hemos indicado:

"Su finalidad está directamente ligada al esparcimiento y recreación general, sobre todo de los futuros habitantes de la urbanización. Por tratarse de complejos constructivos que abarcan extensas áreas, requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio." (Dictamen C-259-95, del 15 de diciembre de 1995).

Esa importancia ha sido reconocida por la Sala Constitucional al incluir dentro del ámbito protegido por el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la existencia de parques y zonas verdes en las urbanizaciones:

“este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho funamental (sic) se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades. (Voto N° 4332-2000 de las 10:51 horas del 19 de mayo de 2000).

Y por tales motivos, pese a que el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana permite que los terrenos cedidos por los desarrolladores puedan ser transferidos a otro uso público mediante una ley, y que incluso, según el artículo 40 las áreas de facilidades comunales pueden eliminarse a cambio de una mejora u otra facilidad compensatoria, se ha hecho la salvedad en cuanto a las áreas de parques, disponiéndose lo siguiente:

"La facultad que tiene la Municipalidad de variar el destino de los terrenos cedidos, únicamente puede aplicarse a los terrenos que se dediquen a cubrir las facilidades comunales, no así a los que deben destinarse a parque, en primer lugar, por cuanto, la norma es clara al señalar que este cambio puede verificarse con el remanente de terreno una vez que haya cubierto la necesidad de parque, y en segundo lugar, por cuanto en el párrafo segundo de esta disposición, expresamente se dispone que el área para parque no puede ser menor de una tercera parte del porcentaje de terreno que se cede" (Sala Constitucional, voto N° 4205-1996 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996. Se añade el énfasis).

“El artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone que « No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior, será aplicada indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juegos infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque servirán para instalar facilidades comunales que en principio proponga el fraccionador u urbanizador…». La sola lectura de esa norma permite arribar a la certeza de que el legislador, en desarrollo de la carta suprema, ha establecido la obligada existencia de zonas verdes y parques para el disfrute de la comunidad, de ahí que no podría entenderse que la construcción de lo que la Municipalidad ha llamado una facilidad comunal como el levantamiento de edificios que planean las asociaciones que se han visto favorecidas con los acuerdos que se cuestionan- sea compatible con aquella norma, pues esa interpretación vaciaría el contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, lo que hace parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza. La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza. El término "facilidades comunales" no tiene la amplitud que se le quiere implicar. Resulta obvio para esta Sala que se refiere a construcciones indispensables para el disfrute comunal del bien destinado a área verde, parque y esparcimiento; consiguientemente, la construcción de edificios para servicios públicos a manera de ejemplo bibliotecas, escuelas, salones comunales, etc, resultan incompatibles con el destino de áreas de parque y zona verde que el legislador ha exigido para algunos terrenos, y, sin duda, para que las asociaciones interesadas puedan emprender la construcción de edificaciones como las que resultan de su interés, deben sufragar lo que involucra a todos los miembros o vecinos de la localidad que se van a beneficiar con el uso público y general del inmueble- el costo del mismo. La Sala no puede admitir que por la vía de donación o autorizaciones de construcción como las que se intentan, se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a disfrutar del terreno que en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses como zona verde y parque y que la Municipalidad únicamente posee en administración de los intereses locales.

(…)

En el caso que nos ocupa, la Sala estima que el acuerdo municipal que dispone la donación a la Asociación de Educadores Pensionados (ADEP) del terreno recibido por esa municipalidad para funcionar como parque comunal -aún cuando se sujete a posterior autorización legislativa- así como la autorización para construir en terrenos destinados a zona de parque un salón comunal, constituyen una amenaza ilegítima al derechos de los recurrentes a disfrutar de esos terrenos en los términos en que fueron reservados: zona verde y parque comunal.” (Voto N° 4332-2000 de las 10:51 horas del 19 de mayo de 2000).

Finalmente, en lo que tiene que ver con la determinación del tipo de construcciones afines con el uso público de los parques, vale tener presente lo dicho por esta Procuraduría en el dictamen N° C-230-2001 del 23 de agosto de 2001:

“El debido equipamiento de las áreas que se comentan abarca juegos, pavimentos, aceras, vallas, arborización, bancas, etc. (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, art. III.3.6.2.5). Asimismo se prevé que los «juegos sean adecuados a la zona, durables y seguros» (art. III.3.6.2.6 ibíd.).

En general, los acondicionamientos de un parque pueden variar dependiendo de que sea urbano, deportivo, escolar, jardín parvulario, para niños pequeños o de edad no escolar (Cfr. sobre el tema: Alomar, Gabriel. Sociología urbanística. Ed. Aguilar. Madrid. 1961, pg. 82 ss, y arts. III.3.6.2.8 y III.3.6.2.9 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones).”

Y además, apegarse a las disposiciones que establece el Plan Regulador del Cantón de Montes de Oca (Reglamento municipal N° 53 del 30 de abril de 2007).”  (Dictamen No. C-032-2013 de 7 de marzo de 2013).

            De acuerdo con los anteriores criterios, sí sería posible el mantenimiento y eventual remodelación de instalaciones construidas dentro de las áreas que el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana destina a parques; ya que es lógico pensar que con el tiempo las mismas tienden a deteriorarse, poniendo en peligro la integridad de las personas que las utilizan, de manera particular, los niños, y haciendo menos placentero el disfrute de las mismas. De hecho, el artículo 74 del Código Municipal prevé la posibilidad de que las municipalidades cobren tasas por el mantenimiento de parques y zonas verdes y sus respectivos servicios:

    “Artículo 74.- Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios que se fijarán tomando en consideración su costo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos.  Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

    Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección separada, transporte, valorización, tratamiento y disposición final adecuada de los residuos ordinarios, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.

    En el caso específico de residuos ordinarios, se autoriza a las municipalidades a establecer el modelo tarifario que mejor se ajuste a la realidad de su cantón, siempre que este incluya los costos, así como las inversiones futuras necesarias para lograr una gestión integral de residuos en el municipio y cumplir las obligaciones establecidas en la Ley para la gestión integral de residuos, más un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo.  Se faculta a las municipalidades para establecer sistemas de tarifas diferenciadas, recargos u otros mecanismos de incentivos y sanciones, con el fin de promover que las personas usuarias separen, clasifiquen y entreguen adecuadamente sus residuos ordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley para la gestión integral de residuos.

    Además, se cobrarán tasas por los servicios y el mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios.  Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según el valor de la propiedad.  La municipalidad calculará cada tasa en forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido.  La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar cada tasa.”

            Sí debe quedar claro que las instalaciones u obras que se remodelen o se les dé mantenimiento deben ser las propias que establece el ordenamiento jurídico para el debido equipamiento de esas áreas de parque tales como juegos infantiles, vallas, aceras, etc.

                                                                       De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

                                                                       Procurador Agrario

VBC/hga