3 de octubre de 2013

OJ-070-2013

Señora

Hannia Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me permito dar respuesta al oficio número AMB-391-2011, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Reformas al Código Penal, Ley Nº 4573”, expediente legislativo número 17.997.

I. Consideraciones previas:

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.

Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:

“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (véase opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007, y en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007).

En otro orden de ideas, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, lo cual ha sido motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

II. Pretensión del proyecto de ley en consulta:

El presente proyecto pretende agravar la respuesta penal prevista por la normativa vigente para el maltrato de los animales, bajo la consideración de que la conducta merece sanciones más severas que las contempladas actualmente.

La iniciativa propone cuatro modificaciones concretas. La primera, consiste en la derogación del inciso 2) del artículo 385 del Código Penal -artículo 392 inciso 2), según la numeración actual-. La segunda, cambia el título de la sección V del Código Penal, para que se lea “Vigilancia, Cuido y Bienestar Animal”. La tercera variante propone un incremento en la pena prevista en el numeral 398 del Código Penal –artículo 405, de acuerdo con la numeración en vigor-. El último cambio, pretende adicionar un artículo 398 bis, que tipificaría en forma general la acción de maltratar animales, especificando algunas de sus manifestaciones.

III. Sobre la propuesta de ley en consulta:

            De previo a entrar en el análisis de fondo del contenido del proyecto, nos parece relevante hacer notar la necesidad de revisar la numeración de los artículos sobre los cuales se proponen modificaciones, con el propósito de adecuarla a los términos actuales del Código Penal, que han variado a la fecha debido a las reformas más recientes de este cuerpo normativo.

            Aclaramos que para la exposición del presente criterio, nos mantendremos utilizando la numeración con la cual se refiere el proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho.  

      Iniciando con la valoración de las propuestas de reforma, manifestamos que no encuentra este órgano técnico jurídico ningún inconveniente en la aplicación de las variantes mediante las cuales se pretende la derogación del inciso 2) del artículo 385 y el cambio de denominación para el título de la sección V del Código Penal. Ambas modificaciones parecen viables jurídicamente, y guardan coherencia con el resto de la propuesta y la exposición de motivos del proyecto.

      En cuanto al cambio sugerido para el numeral 398 del Código Penal, observamos que se trata, únicamente, de un aumento en la pena prevista en la norma vigente. Actualmente, la conducta descrita en el tipo penal se castiga con una pena que va de los cinco a los treinta días multa, y el proyecto propone incrementarla estableciendo un nuevo parámetro que iría de los cincuenta a los doscientos días multa.

Respecto a la determinación legal de las penas previstas como consecuencia de la comisión de conductas penalmente prohibidas, tenemos claro que constituye materia de política criminal, cuya definición compete libremente al legislador. Asimismo, que una decisión legislativa de política criminal, únicamente, puede ser cuestionada si incumple con las exigencias constitucionales que limitan ese poder normativo del Estado. 

Siendo así, no cabe duda de que la propuesta de reforma analizada, en el extremo estudiado, sólo podría ser cuestionable en caso de ser contraria al principio de prohibición de exceso, derivado del principio de libertad[1], el cual dispone que la libertad de los ciudadanos, únicamente, puede limitarse para proteger las libertades de los demás ciudadanos y en la medida estrictamente necesaria[2], y que además exige, que las consecuencias legales previstas para la comisión de la conducta típica sean adecuadas, necesarias y proporcionadas a su gravedad[3].

Sin pretender realizar un pronunciamiento de constitucionalidad sobre la propuesta de reforma en el aspecto que venimos examinando, el cual sería, evidentemente, de competencia exclusiva de la Sala Constitucional, sino brindar elementos adicionales a los señores legisladores para la valoración del proyecto, nos permitimos hacer notar que el tipo penal propuesto, contiene un quantum de pena que supera el previsto para el resto de las contravenciones contempladas en el Código Penal, y que incluso, es más gravoso que el establecido para casi la totalidad de las conductas definidas como delitos sancionables con pena de multa, con la única excepción del delito descrito en el numeral 277 del Código Penal, que lo iguala en cuanto a la pena de multa prevista como sanción alternativa.

Lo anterior, a pesar de que, como se adelantó, la infracción constituye una prohibición de carácter contravencional y no delictivo, castiga la acción de descuido de los animales en aras de evitar la producción de daños y no el maltrato animal, y además, tipifica una conducta de peligro y no de resultado.  

Pasando a la última de las reformas contenidas en el presente proyecto de ley, observamos que propone adicionar un artículo 398 bis al Código Penal, el cual define como conductas típicas las contenidas en el inciso 2) del numeral 385 de ese mismo cuerpo normativo, adicionando, únicamente, la acción de propiciar o ejecutar peleas entre animales de cualquier especie.

En cuanto al nuevo objeto de prohibición, nos parece de interés comentar que, si bien es materia novedosa para el Código Penal, es una conducta que la Ley de Bienestar Animal, Ley Nº 7451 de 16 de noviembre de 1994, define como  prohibida, desde su versión original, a través del artículo 15 que dispone lo siguiente:

“Se prohíbe la cría, la hibridación y el adiestramiento de animales con el propósito de aumentar su peligrosidad.

Asimismo, se prohíbe que los responsables de animales de cualquier  especie promuevan peleas entre ellos.”

Asimismo, vale mencionar que la sanción prevista para la infracción de la prohibición indicada de la Ley Nº7451, fue declarada inconstitucional por sentencia Nº2002-8861 de las 14:39 horas del 11 de setiembre de 2002, y por tanto, desde entonces, la conducta se encuentra sin penalidad.

En consecuencia, vemos que la reforma propuesta por el proyecto de ley en estudio, vendría a solventar un vacío que ha generado impunidad por muchos años, a favor de quienes propician o ejecutan peleas de animales.

En lo que respecta a la pena prevista para castigar las conductas descritas en el artículo 398 bis analizado, retomando los comentarios efectuados supra sobre el principio de prohibición de exceso que debe respetarse como parámetro de constitucionalidad al momento de tipificarse conductas penales, nos permitimos, nuevamente, llamar la atención sobre el quantum de la pena sugerido por la norma, que define un parámetro que va de doscientos a trescientos sesenta días multa.

Principalmente, resalta la sanción propuesta para el extremo menor, fijada en  doscientos días multa, que constituye una sanción de mucha gravedad, si se compara con los parámetros de penalidad del resto del articulado que tipifica contravenciones y delitos castigados con pena de multa en el Código Penal. El artículo para adicionar, describe como típicas una diversidad de acciones –maltratar, molestar, causar la muerte a un animal, propiciar o ejecutar peleas entre animales, someter a animales a trabajos excesivos- las cuales impactan el bien jurídico tutelado de manera distinta, unas de una forma muy grave pero otras en menor medida.

La pena contemplada por un tipo penal, para dar cumplimiento a las exigencias constitucionales comentadas, debe permitir la adecuación, en todos los casos, de la gravedad de la pena a la gravedad de la conducta, razón por la cual, es preciso asegurar esa posibilidad para todos y cada uno de los supuestos contemplados en el numeral 398 bis propuesto, no sólo para las conductas más graves sino también para las menos graves. 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

De Usted, muy atentamente,

                                                                            M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

                                                                            Procuradora

TGD/laa