OJ-062-2013

20 de setiembre de 2013

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a sus oficios Nos. AMB-228-2011 y AMB-041-2013, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de Territorios Costeros Comunitarios”, expediente legislativo No. 18.148; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debido al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

 

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            Según se señala en su exposición de motivos, mediante este proyecto de ley se busca la creación de los territorios costeros comunitarios como una categoría especial de protección “destinada a la preservación de la cultura, las costumbres y las tradiciones de las comunidades locales que habitan en nuestras costas e islas y al mejoramiento de su calidad de vida, en plena armonía con la protección del ambiente y los ecosistemas naturales”. Entiende como territorio costero comunitario “aquellas circunscripciones territoriales ubicadas en los ciento cincuenta metros contiguos a la zona pública de la zona marítimo terrestre, definida en el artículo 10 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 02 de marzo de 1977 y sus reformas, donde habitan comunidades locales dedicadas a la actividad agraria de pequeña escala, pesca artesanal, la extracción sostenible de recursos marinos pesqueros, al turismo local y rural comunitario, pequeñas empresas familiares y de al economía social, previa declaratoria de la autoridad competente” (artículo 2 del proyecto).

 

            El objetivo final del proyecto es instaurar un régimen especial de concesiones sobre dichos territorios, que sigue considerando de dominio público, destinado a la protección de la identidad cultural y geográfica y la utilización sostenible de los recursos naturales (artículo 3 del proyecto).

 

            Si bien es cierto la propuesta legislativa sometida a nuestro conocimiento se encuentra bien intencionada, adolece de varios vicios que podrían generar roces de constitucionalidad, como los que de seguido pasamos a enunciar.

 

            En primer término, es de rigor señalar que mediante Voto No. 10148-2013 de 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013, resolviendo consulta legislativa facultativa planteada por varios señores legisladores, la Sala Constitucional llegó a determinar dos reparos de inconstitucionalidad, uno de forma y otro de fondo.

 

            El primero se encuentra relacionado con la falta de estudios técnicos dentro del trámite legislativo que permitan asegurar la sostenibilidad ambiental de declarar el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional como territorio costero comunitario y otorgar concesiones dentro de él. Señaló la Sala:

 

“Con fundamento en los precedentes mencionados y al analizar el texto del proyecto, así como los diferentes criterios aportados por las autoridades consultantes, observa este tribunal que los artículos discutidos, específicamente el artículo 45 y 51 del proyecto, establecen en primer lugar la declaratoria de territorio costero comunitario y en segundo lugar la posibilidad de otorgar concesiones dentro del Refugio. Si bien el artículo cuarenta y seis del proyecto prevé un estudio de impacto ambiental, ese requisito no es igual al cumplimiento de esa exigencia en la sede legislativa; existe una diferencia cualitativa importante si el requisito se cumple antes de la aprobación de la norma o después de su aprobación, que es lo que contiene el artículo cuarenta y seis del proyecto. La declaratoria de un Refugio Nacional de Vida silvestre, en este caso, el de Ostional, como territorio costero comunitario, sí tiene incidencia en su manejo y en el régimen que lo regula, así se infiere de las normas que contiene el capítulo tercero del proyecto consultado; su aplicación puede tener un influjo relevante en la naturaleza del refugio, debilitando su régimen de protección, por esta razón se requiere un estudio de impacto ambiental previo. No hay duda que la declaratoria de territorio costero de un refugio nacional de vida silvestre, sí puede modificar, significativamente, la condición real y efectiva del área protegida por el refugio. Se puede vaciar de contenido el régimen que define el refugio.

El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.

Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite del proyecto, en los términos del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.”

 

            El aspecto de fondo detectado por la Sala Constitucional está relacionado con el otorgamiento de concesiones, aunque sea de forma excepcional, dentro de la zona pública de la zona marítimo terrestre, en tanto se estaría infringiendo el principio de intangibilidad de esa franja de dominio público.

 

“El cuarto aspecto en resumen se enfoca en una posible infracción al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre protegida por esta Sala. Se alega la infracción de los artículos 6, 50, 89 y 121 inciso 14) de la Constitución Política, los cuales señalan lo siguiente: (…)

La consulta se dirige propiamente sobre los artículos 33, 34, 35 y 36, ya que consideran que el proyecto de ley si bien mantiene la franja de cincuenta metros contigua a pleamar ordinaria bajo la calificación de zona pública, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre N°6043 del 02 de marzo de 1997 y sus reformas, permite que se realicen concesiones en la zona pública “con carácter excepcional”, imponiéndole la posibilidad de excluir porciones de esa zona históricamente reservada para el disfrute público y facilitarla al goce particular de un concesionario. Agregan que la zona pública no puede ser objeto de ocupación particular de modo que impida el uso de unos con exclusión de otros, por lo que el proyecto en consulta, estaría incurriendo en violación a dicho principio al permitir concesiones que excluyen el uso público. Es una limitación que implica una transgresión de la naturaleza demanial de la zona pública cuyo destino es precisamente el uso gratuito y sin exclusiones de todos los habitantes, al violentar gravemente los principios de intangibilidad y de uso universal de la zona pública. Finamente señalan que el proyecto posibilidad la ocupación de la zona pública sin estar sujeto a la planificación territorial que permita garantizar la protección del ambiente y de la belleza escénica de las playas, toda vez que ya no estaría sujeta a lineamientos de las instituciones públicas del sector turismo como de las encargadas de la tutela ambiental, lo cual supone también un debilitamiento en la protección del recurso y la potenciación de las ventajas económicas que pueden obtenerse de un aprovechamiento planificado de la zona pública.

Los numerales cuestionados expresan lo siguiente: (…)

Esta Sala en reiterados pronunciamientos ha reconocido que la zona marítimo terrestre, y en particular, la zona pública, se encuentra protegida constitucionalmente por el principio de intangibilidad, por lo tanto, eventuales reformas que desafecten el territorio costero podrían infringir ese principio. De los artículos transcritos supra se desprende que el legislador si bien hace un planteamiento de manera excepcional, ante la imposibilidad de reubicar a los pobladores, lo cierto es que existe la potestad de concesionar hasta un quince por ciento de la totalidad de la zona pública que comprenda el territorio costero comunitario, situación que podría ciertamente infringir el principio de intangibilidad.

Tal y como se indicó mediante sentencia número 2013-8596 de las 14:30 hrs. del 26 de junio del 2013:

“…existe amplia doctrina respecto de ciertos bienes que formando parte del Patrimonio Natural del Estado, pueden ser dados en administración, explotación, y disfrute a los particulares, sin que necesariamente se incurra en un supuesto de inconstitucionalidad. En estos casos, siendo bienes demaniales que pertenecen al Estado, éstos pueden ser aprovechados por los particulares, bajo un régimen de derecho público, que impone graves limitaciones a los derechos propios del particular, sobre el cual tiene hasta poderes de policía, aunque también reconoce algunas facultades para los particulares que provienen de los derechos reales administrativos …”

De igual forma se indicó que:

“Por otra parte es importante recordar que la Sala Constitucional sostuvo en otra ocasión lo siguiente:

“IV. CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. Resulta conveniente tener en cuenta, por otra parte, que la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo terrestre y en su desarrollo como concepto, así como en lo que tiene que ver con el régimen jurídico aplicable, lo que ha existido es una tradición legal muy antigua que, valga consignar, tampoco ha sido consistente. Nótese que ha habido cambios en el ancho de la zona marítimo terrestre -antiguamente milla marítima-, como en la regulación específica de algunas islas que, no obstante formar parte, en principio y por virtud de la ley, de la zona marítimo terrestre, con el tiempo se han ido dando excepciones, según una calificación que con libertad ha manejado el legislador ordinario. Sobre esto, a modo de ejemplo puede citarse la Ley N° 7108/88, que excepcionó de la normativa generala la Isla de Chira, o la Ley N° 6515/80, que también exceptuó de aquella normativa general, los predios de la zona marítimo-terrestre declarada zona urbana, del distrito noveno, cantón central de Puntarenas, siempre que estuvieran legítimamente poseídos con anterioridad por particulares. También quedan exceptuadas, por disposición de la Ley N° 6043, y se les otorga un régimen privado pleno, las fincas cuya colindancia registralmente reconocida con anterioridad, lo fuera directamente el mar. Lo que puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, es que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador, si bien este no es un tema que tenga relación con el principal discutido en la acción y por ello, deba ser analizado en la presente sentencia. Sin embargo, lo anterior nos sirve para entender que en lo que tiene que ver con la zona restringida, sea, los restantes 150 metros de la zona marítimo terrestre, debe reconocerse al legislador la posibilidad de dictar regulaciones que las circunstancias hagan necesarias, claro está, siempre que no se afecten derechos adquiridos u otros derechos reconocidos constitucionalmente, o que excedan el marco de la razonabilidad, esencial a cualquier norma jurídica. Fuera de allí, las disposiciones legislativas sobre la materia a que se contrae esta acción, son prácticamente intangibles para la jurisdicción constitucional (Sentencia 1997-5210) (lo destacado en negrita y subrayado no es del original).”

Nótese que aún y cuando la zona marítimo terrestre enfrenta una problemática por la irregularidad jurídica de sus ocupantes, lo cierto es, que tal y como lo indica el artículo 20 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre la zona pública “no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso” ni podrá ningún ciudadano o ciudadana “alegar derecho alguno sobre ella”.

Por lo tanto esta Sala concluye que los artículos señalados por los y las diputados y diputadas consultantes, resultan contrarios a la Constitución, toda vez que la excepción contenida en el Capítulo V del Proyecto de Ley consultado, implica, aún y cuando sea de forma excepcional, la concesión de un quince por ciento de la totalidad de la zona pública.”

 

            Otro aspecto relacionado con el Voto No. 10148-2013 que conviene sea valorado por los señores legisladores, es el tema del otorgamiento de concesiones dentro de las islas marítimas. Según la resolución de la Sala Constitucional, dicho otorgamiento sólo requiere de aprobación legislativa en casos de proyectos de desarrollo turístico:

 

“Conforme al precedente, se estima, que además de necesaria constitucionalmente, es conveniente la exigencia de la aprobación legislativa en este tipo de contratos (concesión sobre islas e islotes), en tanto actúa a modo de control político respecto de un "bien de la Nación" de fundamental importancia, al estar ubicado en el mar territorial, sobre el que el Estado ejerce su soberanía, en forma completa y exclusiva, siempre y cuando se trate de supuestos especiales. Así las cosas, la autorización legislativa solo se requiere para concesiones turísticas cuando se trate de la explotación de parte o toda una isla o islote para ese fin. No así en los demás casos, como ocurre en los supuestos de los pobladores de las islas, donde en estos casos únicamente se exige la concesión por el uso del área de la isla -área restringida-, mas no la legislativa. Por las razones anteriores, el precedente sentado por este Tribunal en el voto 2006-00454 debe de entenderse en estos términos. Ergo, la declaratoria de zona en concesión, sea esta zona identificada como isla o islotes, solo requiere del procedimiento calificado, previsto en el inciso 19 del artículo 140 de la Constitución y reproducido en el artículo 42 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, sea la aprobación de la Asamblea Legislativa, cuando es de naturaleza turística o tenga por objeto su explotación, situación radicalmente diferente al caso de las personas que solicitan la concesión para fines habitacionales, de subsistencias, actividades de pesca o artesanales, etc. No puede dejar de lado la mayoría de este Tribunal, que quienes se encuentran en las situaciones descritas son personas de condición muy humilde, que habitan en comunidades locales en las islas, dedicadas a actividades agrarias de pequeña escala, la pesca artesanal, la extracción sostenible, el turismo local y rural comunitario, pequeñas empresas familiares y de la economía social, actividades que por sí solas no ponen en peligro el uso racional del bien de la Nación; amén de que son personas que tienen muchos años de ocupar esas tierras. Someter las concesiones de todas estas personas a la aprobación legislativa podría tener enormes inconvenientes de orden social, económico y político; y ello no agrega ningún valor a la protección del bien de la Nación.”

 

            No obstante, dicha posición no fue compartida por dos de los señores Jueces integrantes de ese cuerpo colegiado judicial:

 

“Conforme al precedente, se estima, que además de necesaria constitucionalmente, es conveniente la exigencia de la aprobación legislativa en este tipo de contratos (concesión sobre islas e islotes), en tanto actúa a modo de control político respecto de un "bien de la Nación" de fundamental importancia, al estar ubicado en el mar territorial, sobre el que el Estado ejerce su soberanía, en forma completa y exclusiva. La exigencia de este requisito no puede reducirse a las concesiones de interés turístico, como se menciona en el voto de mayoría, porque la tutela de los bienes de la nación es la misma, siempre que se trate de una concesión, ya sea que tenga finalidad turística o que sea para otros propósitos. Esta exigencia formal no debe distinguir entre finalidades turísticas o de otro tipo, porque la tutela de los recursos o riquezas naturales del Estado, es la misma, en todos los casos, sin que pueda exigirse en unos casos, para actividades turísticas, y en otros, exonerarlo, porque no hay motivos que justifiquen una distinción que la misma Constitución no contiene.

Por lo tanto es evidente que el proyecto de ley resulta contrario a la Constitución en cuanto a este aspecto: Para declarar una zona en concesión, sea esta zona identificada como isla o islotes, se requiere de un procedimiento calificado de aprobación legislativa, según se prevé en los artículos seis y 140, inciso sexto de la Constitución Política y que recoge muy bien el artículo 42 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre; se trata de un requisito indispensable y que se echa de menos en el proyecto de ley.”

 

            Como se ve, la interpretación sobre el tema no es pacífica, por lo que se sugiere un análisis más reposado sobre los alcances constitucionales de las medidas legislativas a adoptar en torno a él.

 

            Existen, además, otros temas de constitucionalidad que no fueron abordados por la resolución No. 10148-2013 de comentario, al no haber sido planteados en la consulta legislativa; pero que igualmente podrían generar algún roce con nuestra Carta Magna.

 

            Uno está relacionado con la posibilidad de que un grupo de personas puedan verse beneficiadas con la declaratoria de territorios costeros comunitarios al obtener una concesión en condiciones tales que otras en el resto del país se verían desalojadas por tener una ocupación ilegítima, lo que podría contravenir el principio constitucional de igualdad jurídica. Así, mientras con la propuesta legislativa podrían ser concesionarios personas que hayan habitado en el territorio costero comunitario de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida por un período de al menos diez años, computado antes de la entrada en vigencia de la eventual nueva ley (artículo 13); en el resto del país, la ocupación no autorizada de la zona marítimo terrestre con posterioridad a la Ley No. 6043 de 1977 es sancionada administrativamente con el desalojo administrativo y la demolición de las construcciones. Como se aprecia, las consecuencias jurídicas en uno y otro caso (de ventaja y desventaja, respectivamente) podrían conllevar un trato discriminatorio, constitucionalmente no querido, de las personas ocupantes de áreas de zona marítimo terrestre no ubicadas en los territorios costeros comunitarios respecto de las que sí lo están. Si existe una causa objetiva que justifique la diferencia debe constar en el expediente legislativo.

 

            Otro tema de constitucionalidad surge a partir de lo dispuesto en el Transitorio I del proyecto, al permitir a las Municipalidades, mientras se gestiona la declaratoria de territorio costero comunitario y la implementación del plan regulador asociado, conservar las construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar bajo esa categoría, en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente. La posibilidad de lesión al artículo 50 constitucional mediante un texto similar fue analizada por este órgano asesor en la opinión jurídica No. OJ-024-2013 de 27 de mayo de 2013 al dar nuestro criterio sobre el proyecto de “ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre”, expediente legislativo No. 18.593, en los siguientes términos:

 

“Si bien en el artículo 4° del proyecto se establece que mientras las Municipalidades gestionan los respectivos planes reguladores, se podrán conservar las construcciones existentes “en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente”; la aplicación práctica de esta supuesta salvaguarda ambiental no promete ser muy efectiva.

 

En primer término se deja en un único órgano administrativo la determinación del eventual daño o amenaza de daño, dejando por fuera otras dependencias o entidades públicas con iguales o mejores competencias en punto a determinar esos extremos como el Poder Judicial, el Tribunal Ambiental Administrativo, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación o el Ministerio de Salud, por mencionar algunos. Además, la Secretaría tiene como función ordinaria la aprobación o rechazo de evaluaciones de impacto ambiental, mas no su elaboración.

 

Por otro lado, siendo que la propuesta de ley será de aplicación en todo el país, cómo hará la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para desplazarse a lo largo del extenso sector costero costarricense para determinar caso por caso si una determinada construcción puede afectar el ambiente. Y si lo que se pretende es que la Secretaría actúe únicamente ante la presentación de una denuncia, resulta evidente que la gran mayoría de construcciones quedará sin valorar su eventual acción ambiental. No se pierda de vista la limitación de recursos que padece esa Secretaría para cumplir sus obligaciones ordinarias, por lo que difícilmente será eficiente en el cumplimiento de la función que se le pretende asignar en el proyecto.

Además, al no indicarse si la Secretaría Técnica Nacional Ambiental actuará de oficio o a instancia de parte para la determinación del eventual daño, se genera una duda razonable, en este último caso, de si puede cualquier ciudadano denunciar hechos contrarios al ambiente ante esa instancia en aplicación del principio de protección a los intereses difusos.

 

Tampoco se comprende por qué la determinación de la existencia de un daño ambiental o amenaza de éste sólo operaría tratándose de construcciones existentes en sectores sin plan regulador; ya que es evidente que podrían haber construcciones ilegales en áreas con plan regulador aprobado que podrían estar lesionando o amenazando el ambiente y que deban ser eliminadas.(…)

De igual modo, aunque es cierto que el proyecto propugna que al final del proceso las construcciones existentes se ajusten a lo dispuesto en un plan regulador; queda la incertidumbre de si en la realidad sucederá lo contrario: que con tal de evitar la demolición de construcciones en zona marítimo terrestre, el plan regulador que se aprueba termine siendo complaciente y poco objetivo en cuanto a plasmar los usos adecuados para las condiciones propias del sector costero objeto de planificación, lo que indudablemente no rima con los propósitos de  la Ley No. 6043.”

            Como lo señaláramos también en la misma opinión jurídica OJ-024-2013, “otro posible roce de constitucionalidad, ahora con el principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Constitución Política, se podría estar desprendiendo de la posibilidad de otorgar concesiones en zona marítimo terrestre sobre terrenos que cuentan con construcciones levantadas sin cumplir con el trámite administrativo respectivo y sin contar con la viabilidad ambiental aprobada, en los casos en que ésta se requiera. En tal sentido, debe recordarse la existencia de normativa específica para la realización de construcciones en general, y de manera particular, el Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, Decreto No. 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR de 26 de enero de 2001. Con el proyecto de ley consultado se estaría permitiendo la existencia de construcciones sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios que al efecto dispone nuestro ordenamiento; ya que lo único que a que obliga el proyecto es a que exista ajuste con el plan regulador.”

            Sin perjuicio de las anteriores consideraciones de constitucionalidad, procedo a hacer algunos breves comentarios sobre diferentes artículos del proyecto.

            Según el artículo 1° de éste, la eventual futura ley tendría por “objeto crear los territorios costeros comunitarios y regular el  régimen de uso y aprovechamiento de los recursos comprendidos en ellos”; y cuando define en su artículo 2° lo que debe entenderse por territorio costero comunitario se estipula que son “aquellas circunscripciones territoriales ubicadas en los ciento cincuenta metros contiguos a la zona pública de la zona marítimo terrestre definida en el artículo 10 de la Ley N.º 6043, Ley sobre la  Zona  Marítimo  Terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas, donde habitan comunidades locales dedicadas a la actividad agraria de pequeña escala, la pesca artesanal, la extracción sostenible de recursos marinos pesqueros, el turismo local y rural comunitario, pequeñas empresas familiares y de la economía social, previa declaratoria de la autoridad competente”. Interesa destacar que de acuerdo a estos numerales los territorios costeros comunitarios solo estarían situados dentro de la zona restringida de la zona marítimo terrestre; por lo que no se entiende, entonces, que con base en ellos se pueda otorgar concesiones, aunque sea excepcionalmente, dentro de la zona pública (artículos 35 a 37), en tanto ésta se ubicaría fuera de dichos territorios. Que el proyecto de ley regule situaciones ajenas al ámbito de aplicación que él mismo define constituye una contradicción interna, sin perjuicio de la inconstitucionalidad señalada por la Sala Constitucional anteriormente detallada.

 

            Con relación a este mismo artículo 2°, conviene indicar de forma expresa cuál es la autoridad competente que hace la declaratoria de territorio costero comunitario, a fin de facilitarle el trabajo de interpretación al operador jurídico. En este caso, serían las municipalidades, por medio del Concejo Municipal (artículo 5° del proyecto).

 

            Del mismo numeral segundo, surge la duda también en cuanto a si es en las propias comunidades locales que se desarrollan las actividades que el artículo menciona, o si puede darse el caso de que en ellas sólo habiten las personas que se dedican a esos oficios, aunque estos se lleven a cabo en otro lugar fuera del territorio costero comunitario que se pretende crear.

 

            En similar sentido, queda la interrogante sobre si es posible crear un territorio costero comunitario en un núcleo poblacional donde exista alguna actividad a gran escala (turístico, industrial, etc.); pero donde el resto de la comunidad existente sí reúne las características que detalla el mismo numeral segundo.

           

En el artículo 4° se menciona como uno de los fines del proyecto “reconocer y dar protección especial a las comunidades locales declaradas como territorios costeros respecto de su identidad cultural”; pero nunca se explica cuáles van a ser los parámetros para poder la “identidad cultural” de una comunidad y así constatar su existencia. De hecho, es poco probable que todas las comunidades que se enlistan en el artículo 9° (sesenta y cinco en total) tengan una identidad cultural propia; obedeciendo su inclusión en el proyecto probablemente más a una situación de hecho (eludir el desalojo de personas y demolición de construcciones) que a un arraigo de aquel tipo, con costumbres y tradiciones propias que los haga distinguirse de otros grupos sociales.

 

De acuerdo con el artículo sexto del proyecto, como parte del procedimiento para la declaratoria del territorio costero comunitario se debe nombrar una Comisión Especial Mixta cuya función es la de determinar la viabilidad técnica de la declaratoria. Sin embargo, cuando se revisa en el artículo 7° cómo va a estar conformada dicha Comisión, se aprecia que de sus cinco miembros, dos representan a la comunidad costera que se pretende declarar como territorio costero comunitario. Resulta obvio que dichos miembros carecerán de criterio objetivo para establecer la viabilidad técnica de la declaratoria, al estar directamente interesados en su creación, siendo muy probable que en todos los casos estén de acuerdo con ella.

 

Al mismo tiempo, tampoco se identifican cuáles son los factores técnicos que deberán ser evaluados por los miembros de la Comisión, o si alguno o varios de los miembros deben reunir en su persona alguna particular especialidad técnica que permita analizar adecuadamente la viabilidad de la declaratoria.

 

El mismo artículo sexto faculta a la propia comunidad interesada a solicitar la declaratoria de territorio costero comunitario si así lo pide el diez por ciento de los vecinos del distrito o distritos electorales al que pertenece la comunidad. En este último caso, en donde existan varios distritos electorales involucrados no se aclara cómo deberá determinarse el diez por ciento (por ejemplo, si en un distrito electoral se alcanza más del diez por ciento, pero en el otro no se logra, ¿podría aún así continuarse con la solicitud?; o si existe un caso extremo en donde los distritos electorales pertenecen a dos jurisdicciones municipales distintas, ¿ante cuál se tramita?).

 

Una vez remitido el informe favorable por parte de la Comisión Especial Mixta al Concejo Municipal, el proyecto establece que deberá publicarse en el diario oficial La Gaceta y en un diario de circulación nacional, por tres veces consecutivas, un edicto que ponga a  conocimiento del público el trámite respectivo y los linderos del eventual territorio costero comunitario, a fin de que quienes consideren lesionados sus intereses presenten sus objeciones durante el término de un mes calendario, que se contará desde la fecha de publicación del último edicto. Podría valorarse la posibilidad de que también se realice una audiencia pública abierta que permita un trámite aún más democrático y transparente del proceso de declaratoria (dicha audiencia no sustituiría la consulta a realizar a los distritos electorales involucrados a que se refiere el artículo 8°, inciso c).

 

Dentro de este proceso, el proyecto no deja clara la posibilidad de que el Concejo pueda no estar de acuerdo con la declaratoria y desecharla. Pensamos que tal opción debe ser expresamente consignada para que no quede sujeta a interpretación, incluso en las diferentes etapas del procedimiento: la posibilidad de no acoger el informe técnico de la Comisión Especial Mixta; de rechazar directamente la declaratoria al recibir alguna oposición justificada sin necesidad de tener que remitir la reconsideración a la Comisión Especial Mixta para que emita un nuevo informe; o explicitar la posibilidad del rechazo al momento final del procedimiento en vez de usar la frase “el Concejo Municipal deberá resolver lo que corresponda”. Por supuesto, que en cualquiera de los casos la decisión que se tome deberá ser debidamente razonada.

 

Se sugiere añadir el trámite de publicación en el Diario Oficial del acuerdo municipal en que se declare el respectivo territorio costero comunitario, luego de recibir el refrendo de la Contraloría General de la República. Esta publicación curiosamente no se menciona en el trámite de declaratoria que desarrolla el artículo 6°; pero sí parece desprenderse su existencia del párrafo segundo del Transitorio I cuando alude a la “publicación pertinente”.

 

En el artículo 8° se recomienda utilizar una expresión que denote un deber de cumplimiento positivo de los requisitos que en él se enumeran, en vez de emplear la palabra “considerar”; y especificar que los mismos serán necesarios para que la Comisión Especial Mixta los pueda valorar y elaborar su informe, por lo que su cumplimiento deberá darse en esta etapa del procedimiento (ver párrafo tercero del artículo 6° del proyecto).

 

Otro tema a tomar en cuenta, por sus implicaciones económicas, es quién debe realizar la evaluación de impacto ambiental estratégica del área que se pretende declarar territorio costero comunitario, toda vez que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se encarga de analizar dichos instrumentos y de aprobarlos o rechazarlos; pero no de elaborarlos:

“Artículo 18.- Aprobación y costo de las evaluaciones. La aprobación de las evaluaciones de impacto ambiental, deberá gestionarse ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; estas evaluaciones deberán ser realizadas por un equipo interdisciplinario de profesionales, inscritos y autorizados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de conformidad con las guías elaboradas por ella. El costo de las evaluaciones de impacto ambiental correrá por cuenta del interesado.” (Ley Orgánica del Ambiente).

En el inciso c) del artículo 8° debería incluirse que la consulta a realizar a los distritos involucrados debe ser favorable a la declaratoria del territorio costero comunitario; y que en caso contrario procede el rechazo de la gestión.

El artículo 9° del proyecto establece una lista de comunidades que podrán optar por la declaratoria; sin embargo, al señalarse en su párrafo final que es sin perjuicio de que otras comunidades puedan optar por la misma declaratoria, la citada lista carece de interés práctico; más aún si se toma en cuenta que la norma es muy clara en indicar que las comunidades elencadas igual deben cumplir con los mismos requisitos. Valga añadir que la referencia con coordenadas geográficas que se hace de ellas es solo de un punto (únicamente se menciona una coordenada vertical y otra horizontal) y no una delimitación de linderos de todo el territorio a declarar que igual habría de hacer el Instituto Geográfico Nacional.

 

En el artículo 10 se norma que cada Municipalidad deberá elaborar un plan regulador urbano en cada territorio costero comunitario que se declare; por lo que se corre el riesgo de que tengamos planes reguladores sectorizados, y no integrales que es lo recomendable. Así, por ejemplo, en una franja de playa extensa de varios kilómetros, podríamos tener un plan regulador para un territorio costero comunitario y otro plan regulador para el resto del sector costero fuera de ese territorio, cuando lo ideal es que existiese uno solo que regule toda la franja litoral.

 

El otro problema asociado es que muy probablemente los planes reguladores que se elaboren para los territorios costeros comunitarios no funcionarán como verdaderos instrumentos de planificación territorial; sino que se adecuarán, para evitar más conflicto social, a lo que ya existe en el terreno, por lo que es de esperar que los usos que se implementen en él sean los actuales y no los que las reglas de la ciencia y de la técnica habrían mandado para un eficiente ordenamiento costero.

 

De otra parte, consideramos que así como existe un artículo 11 que preceptúa que no son concesionables, entre otros, los terrenos afectos a un régimen de patrimonio natural del Estado; debería haber otra norma que estableciera la misma prohibición respecto de la declaratoria de territorios costeros comunitarios en esos bienes de dominio público.

 En cuanto al otorgamiento de concesiones, el proyecto no establece un derecho de prioridad al ocupante del terreno, ni tampoco un orden de prelación para el otorgamiento de concesiones, como sí lo hace el artículo 44 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre; por lo que podrían darse situaciones jurídicas no queridas, como podría ser que una misma persona o núcleo familiar solicite dos lotes en concesión, uno para habitación y otro para cualquier otro uso (así lo permite el numeral 12), coincidiendo este último con el lote donde vive otra persona, y como el artículo 13 obliga a otorgar la concesión siempre que la concesión solicitada encuentre sustento en la ley, esta segunda persona y ocupante actual vería frustrado su posible deseo de obtener una concesión sobre el área que habita, aunque presente su solicitud de forma posterior al primero que la solicitó.

Otro tópico de interés es si “las asociaciones, cooperativas, instituciones estatales, juntas de educación o religiosas” (artículo 12) deben someterse al mismo trámite que cualquier persona física que solicite concesión en el territorio costero comunitario para que se le otorgue.

En el ordinal 14 del proyecto se fija una serie de prohibiciones para el otorgamiento de concesiones, dentro de las cuales se encuentra la de ser titular de una concesión al amparo del capítulo VI de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre; pero no se aclara que tal otorgamiento debe haberse hecho fuera del territorio costero comunitario; porque si es dentro, se le aplicaría lo dispuesto en el Transitorio IV del proyecto (se respetarán sus derechos y podrá optar por una nueva concesión al vencimiento del plazo de la suya, contando con un año de derecho preferente para hacerlo).

 

El artículo 15 presenta un desfase en cuanto al debido orden para tramitar una solicitud de concesión. De acuerdo a su texto, los interesados presentarán la solicitud de concesión dentro del plazo de tres meses a partir de la entrada en vigencia de la declaratoria de territorio costero comunitario; cuando lo lógico es que tramiten su solicitud hasta que ya exista un plan regulador adoptado, que permita identificar si la solicitud se ajusta o no al uso descrito en este instrumento normativo. No tiene sentido que se reciban solicitudes y se acumulen hasta que exista un plan regulador; en tanto dicha práctica puede llevar a conflictos de intereses entre particulares por existir múltiples solicitudes presentadas.

 

Tampoco parece apropiado que las solicitudes se presenten ante la comisión especial mixta y que sea ésta la que tenga que hacer los interrogatorios a los testigos sobre la ocupación ejercida y levantar la lista oficial de posibles beneficiarios para obtener concesión; cuando dicha labor puede ser ejercida por una oficina destinada al efecto dentro de la estructura administrativa municipal. No se pierda de vista que en dicha Comisión existen dos representantes del Concejo Municipal escogidos de su seno (artículo 7°), cuyas funciones jurídicas normales son otras y que podrían verse afectadas al desempeñar las que el proyecto les encomienda. La intervención como parte de la Comisión especial mixta de dos personas que integran el territorio costero comunitario dentro del procedimiento de interrogatorio de testigos y levantado de la lista dicha tampoco luce conveniente por encontrarse ellos mismos involucrados en ese proceso.

 

Genera dudas, asimismo, el artículo 15 del proyecto en cuanto a los alcances que tiene el listado que se levanta, por cuanto parece que la decisión de otorgar concesiones se hace sobre todas las personas que aparecen en él de manera conjunta. Estimamos que lo más conveniente es abrir un expediente para cada solicitante y tramitar su solicitud de forma independiente a la de los demás, a fin de que el proceso sea más ordenado y la presentación de oposiciones o apelaciones en algunos casos no retrase el acceso de otros no involucrados con ellas al otorgamiento de la respectiva concesión.

 

La prórroga de las concesiones no debiera seguir el mismo trámite que su otorgamiento, como lo dispone el artículo 19, en tanto ya no sería procedente levantar un listado oficial de solicitantes; debiendo cada solicitud de prórroga tramitarse por separado.

 

A fin de uniformar el proceso de registro de concesiones en la zona marítimo terrestre de nuestro país, lo más apropiado parece ser que también las que se otorguen dentro de los territorios costeros comunitarios se registren igualmente desde el principio ante el Registro Nacional, en la sección ya creada y destinada a ese efecto; y no crear registros independientes en cada municipalidad, como propone el artículo 22.

 

Se echa de menos en el proyecto una regulación respecto de los trámites que deberán cumplirse para realizar construcciones o remodelaciones dentro de las áreas concesionadas; o por lo menos, una referencia a que deberán regirse por la normativa atinente a nivel nacional o la propia de la zona marítimo terrestre (actualmente se encuentra vigente el Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, Decreto No. 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR de 26 de enero de 2001).

 

El capítulo IV del proyecto está dedicado a la regulación del otorgamiento de concesiones para atracaderos mixtos comunitarios. Según el artículo 30, “los concejos municipales de la respectiva jurisdicción podrán otorgar concesiones para la instalación y operación de atracaderos mixtos comunitarios de pequeña escala en territorios costeros comunitarios y/o en el área adyacente cubierta permanentemente por el mar”. Tomando en cuenta que la definición de territorios costeros comunitarios excluye la zona pública (artículo 2°) y que por la índole de sus instalaciones los atracaderos requieren normalmente de ubicarse en parte dentro de dicha franja demanial, debería incluirse a esta última dentro de los terrenos a concesionar para este tipo de obras, siempre y cuando no se trate de espacios abiertos de uso común.

En el artículo 32 del proyecto, habría que sustituir la palabra “podrán” por “deberán” para ser consecuentes con el término “exclusivamente” en cuanto a que el otorgamiento de concesiones para atracaderos mixtos comunitarios solo podrá hacerse “personas jurídicas constituidas o que se constituyan en asociaciones y cooperativas, destacadas en el territorio costero comunitario y que se encuentren integradas y administradas exclusivamente por pobladores de estos territorios”.

                        Por su lado, y como ya indicamos, la Sala Constitucional determinó la inconstitucionalidad de los artículos 33 a 36 del proyecto por permitir el otorgamiento de concesiones en la zona pública. A lo anterior, habría que añadir que en este tema la iniciativa de ley es omisa en cuanto a precisar el contenido de los estudios técnicos que determinen la necesidad de otorgar concesiones en la zona pública, quiénes deben confeccionarlos y quién se encuentra legitimado para requerirlos; lo mismo que su vinculancia, es decir, si la presentación de un estudio técnico obliga a la municipalidad a otorgar concesiones en zona pública cuando se determine la imposibilidad de reubicación o que la actividad de subsistencia del núcleo familiar dependa de su cercanía al mar. También sería cuestionable el papel que se le quiere dar a la Procuraduría General de la República de control de las concesiones a otorgar en zona pública, en tanto el análisis de estudios técnicos en otra materia que no sea el estrictamente jurídico escaparía a nuestro ámbito de acción habitual; resultando en muy limitada o nula nuestra posibilidad de intervención si se le confiere el carácter de vinculantes a los estudios técnicos referidos en el artículo 35 del proyecto.

 

            También con el articulado de cita, y vistos los fines del proyecto de regularizar situaciones ilegítimas dentro de la zona marítimo terrestre, se corre el peligro de que al final la excepción termine convirtiéndose en la regla, y tengamos un gran número de concesiones otorgadas en zona pública amparadas en estudios técnicos poco confiables o complacientes.

 

            En el capítulo VI sobre los territorios costeros comunitarios insulares nos encontramos que de entrada el artículo 39 declara como tales a las islas Venado, Cedros, Chira y Caballo; pero de seguido, en el numeral 40, se aclara que dicha declaratoria no tendrá efecto hasta que se cumplan los requisitos dispuestos en el artículo 8° y se dé el refrendo de la Contraloría General de la República. No vemos, entonces, el sentido de hacer una declaratoria previa, si aún no se han cumplido los requisitos de mérito; surgiendo la inevitable pregunta de qué sucederá con dicha declaratoria si nunca llega a cumplirse con uno de esos requisitos o si uno de ellos no es favorable (por ejemplo, que la evaluación de impacto ambiental determine que no es viable o que el estudio sobre identidad cultural concluya que no existen elementos de este tipo que proteger).

 

            El artículo 41 del proyecto deja la incertidumbre si lo que se declara como territorio costero comunitario insular es toda la isla o solamente la parte de ella donde habitan comunidades locales dedicadas a la actividad agraria, la pesca artesanal, la extracción sostenible de recursos marinos pesqueros, el turismo local y rural comunitario, pequeñas empresas familiares y de la economía social. El tema es de importancia porque de encontrarnos en esta segunda hipótesis habría que concluir que en el resto de la isla seguiría rigiendo el régimen de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, la cual considera como zona restringida, y por ende como área concesionable, todo el territorio insular con excepción de la zona pública (artículo 10).

 

            También la declaratoria previa del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional como territorio costero comunitario que se hace en el artículo 45 aqueja la misma deficiencia ya puntualizada anteriormente respecto de la declaratoria anticipada que se hace de cuatro islas sin que se haya contado aún con el cumplimiento de los requisitos del artículo 8°; a la que habría que sumarle la inconsistencia de poder otorgar concesiones dentro del Refugio cuando el mismo proyecto lo prohíbe en su artículo 11 por tratarse de patrimonio natural del Estado.

 

            Respecto de este último punto, cabe indicar que podríamos encontrarnos ante una eventual inconstitucionalidad por lesión a los principios de generalidad de las normas e igualdad en la regulación de las áreas silvestres protegidas; al disponerse un régimen jurídico distinto de uso de una de estas áreas en relación con el de las demás, establecido en la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley Forestal, Ley Orgánica del Ambiente y Ley de Biodiversidad, por mencionar las más importantes, salvo que existan estudios técnicos que lo justifiquen.

 

            En cuanto a la declaratoria anticipada como territorio costero comunitario del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, la conformación de la comisión especial mixta y el régimen de otorgamiento y registro de concesiones, por tratarse de una normativa similar, se remite a los comentarios ya hechos más atrás sobre los territorios costeros comunitarios en general.

 

En las disposiciones del Transitorio I del proyecto convendría añadir de manera expresa que transcurrido el plazo de treinta y seis meses a partir de la entrada en vigencia de la ley, no se podrán hacer más declaratorias de territorios costeros comunitarios.

 

            Asimismo, en esa norma transitoria, conviene aclarar la frase “para concretar la tramitación de dicha declaratoria”, si ella supone que se refiere al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8° del proyecto, o bien, a la declaratoria de territorio costero comunitario por parte del Concejo Municipal respectivo, o incluso al refrendo de la Contraloría General de la República.

 

            En el párrafo segundo del mismo numeral, se establece un plazo de veinticuatro meses a contar de la publicación pertinente (que no se indica cuál es) para que la Municipalidad respectiva proceda a aprobar y publicar el plan regulador urbano del territorio costero comunitario; pero no se concreta qué sucede si la Municipalidad no logra cumplir dicho requerimiento en el plazo estipulado. La lógica del proyecto llevaría a concluir que procedería el desalojo de los ocupantes y la demolición de las construcciones que no se encontraren a derecho (lo anterior de acuerdo con la oración “durante dichos plazos, las Municipalidades podrán conservar las construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar territorio costero comunitario”); pero conviene que se diga expresamente en el texto.

 

            Bajo esa misma línea, la utilización de la frase “las Municipalidades podrán conservar” parece conllevar cierto carácter potestativo que suponemos no es la voluntad de los redactores de la propuesta, por lo que cabría ajustarla.

 

            En el Transitorio IV tampoco se aclara qué sucede si las concesiones legalmente otorgadas al amparo de la Ley No. 6043 no se ajustan al plan regulador del territorio costero comunitario al llegar a su vencimiento (aunque los concesionarios tengan un derecho preferente en su trámite). La situación es de interés para determinar si se aplica en su caso, las disposiciones del Transitorio I, en punto a proceder a su desalojo y demolición de construcciones, si no se procede en el plazo otorgado a ajustarse al nuevo plan regulador.

 

            No deja de preocupar que el proyecto no incluya en su articulado un régimen sancionatorio penal como el establecido en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (artículos 61 y siguientes), con lo que muchas conductas hoy punibles por esa vía, podrían dejar de serlo dentro de los territorios costeros comunitarios. Esta situación redundará sin duda alguna, de aprobarse el proyecto, en una proliferación de conductas no deseadas y que hoy son objeto de sanción.

 

Igualmente debería preceptuarse un procedimiento para reconocerle administrativamente su situación a los ocupantes y llevar un registro o censo de los mismos; ya que, en principio, no pueden ser objeto de desalojo por mucho tiempo antes de que se les pueda otorgar una concesión (treinta y seis meses para que la Municipalidad respectiva concrete la tramitación de la declaratoria de zona urbana litoral, veinticuatro meses para concretar la aprobación y publicación del plan regulador urbano y lo que tarde el trámite de la concesión). Si no se hace así, probablemente muchas personas procederán a invadir áreas de la zona marítimo terrestre y alegarán ocupación conforme a los términos de la nueva ley para no ser desalojados de los terrenos.

 

Para terminar, se hace la reflexión sobre si verdaderamente es necesario crear todo un régimen paralelo a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre para regular determinadas situaciones jurídicas como lo pretende el proyecto, siendo que ya esta última normativa establece el sistema de planificación costera a través de planes reguladores y otorgamiento de concesiones, en las cuales incluso se reconoce el derecho prioritario del ocupante a obtener la concesión.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley de Territorios Costeros Comunitarios”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 18.148, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

 

            De usted, atentamente,

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/hga