6 de agosto de 2013

C-148-2013

 

Señora

Karla Ortiz Ortiz

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Liberia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio D.R.A.M-01115-2012 del 17 de enero del 2012, por el cual reitera la gestión efectuada en oficio D.R.A.M-1112-2011, oficio este último en el cual solicita criterio sobre las plazas ad honorem Específicamente, se requiere nuestro criterio en relación con el siguiente aspecto:

 

”QUE SI BIEN ES CIERTO QUE EL SEÑOR AUDITOR HIZO UN INFORME DONDE INDICA QUE LA ADMINISTRACION PUEDE TENER PUESTO AD HOROREM LOS CUALES GARANTIZAN TODOS LOS DERECHOS QUE TIENEN LOS DEMAS TRABAJADORES MUNICIPALES EXCEPTO LA REMUNERACIÓN SALARIAL POR SU EMBESTIDURA COMO EMPLEADOS MUNICIPALES AL ACCESO AL INMOBILIARIO MUNICIPAL (LLAMESE VEHICULOS, MOTOS, MAQUINARIA, OFICINA) EL USO INDEBIDO PUEDE DE ESTOS  PUEDE COMPROMETER LOS RECURSOS MUNICIPALES (POR EJEMPLO: SI UNA PERSONA AD-HONOREM ANDUVIERA EN  UN VEHICULO MUNICIPAL Y UN ACCIDENTE OCURRIERA) Y ESA PLAZA AD HONOREM NO HABIA SIDO APROBADA POR EL CONCEJO QUE RESPONSABILIDADES CONLLEVA A LA ADMINISTRACION Y AL CONCEJO.”

 

El oficio D.R.A.M.-1112-2011, fue devuelto sin tramitar por este Órgano Asesor mediante oficio ADPb-7104-2011 del 1 de noviembre del 2011, en razón de que no se adjuntó el criterio de la asesoría legal de la Municipalidad de Liberia.

 

No obstante lo indicado, mediante oficio D.R.A.M-01115-2012 del 17 de enero del 2012, se reitera la consulta formulada y se adjunta el criterio de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Liberia, emitido por oficio PSJ-029-2012 del 13 de enero del 2012, en el cual se concluye lo siguiente:

 

De las consideraciones hechas anteriormente, se considera por lo tanto que tomando en cuenta los fundamentos en los hechos expuestos, fundamentos de Derecho, documentos y jurisprudencia citada, es procedente que la Administración nombre a “funcionarios ad honorem”, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública y Código Municipal o sea se cumple con lo que establece la legislación vigente como tal”

 

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

 

 

I.                   FUNCIONARIOS AD HONOREM

 

En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley General de la Administración Pública establece un parámetro de quien es considerado un servidor o funcionario público. Así el artículo 11 de dicho cuerpo normativo, expresamente señala que:

 

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública señala:

 

Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”.

 

De lo anteriormente transcrito es claro que la condición o concepto de funcionario público conlleva varios elementos, como lo son: la prestación de un servicio a la Administración a nombre y por cuenta de ésta; un acto válido y eficaz de investidura y la naturaleza no esencial del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

 

Un funcionario ad honorem es aquel que no recibe una retribución salarial por el servicio que presta.  Existe un criterio sostenido de que los funcionarios ad honorem son funcionarios públicos ya que la categoría de servidor público es independiente de que la actividad o servicio prestado,  sea remunerado o no.

 

Sobre este aspecto, la jurisprudencia de este órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

 

“Del artículo transcrito se infiere, que el ostentar la categoría de servidor público es independiente de que la actividad respectiva sea remunerada o no.  En esos términos, tanto los servidores regulares de la Administración Pública, como aquellos denominados “ad honorem” (sin retribución por el ejercicio de su cargo), son servidores públicos, en atención a los servicios que prestan a favor de la Administración y mediando el acto de investidura que los faculta para ello.

A mayor abundamiento respecto a lo señalado, traemos a examen un extracto del Dictamen de este Órgano Asesor, número C-045-97, de 2 de abril de 1997, en donde con relación al tipo de servidores que nos ocupan, se indicó:

“ Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios,...decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestra medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente  que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad honorem, como si esta última forma de investidura fuese por sí misma, irregular o ilegal(…) La práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos . Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos, en lo que a la prestación del servicio se refiere...Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país;..."

EN LA PRACTICA se han impuesto limitaciones (relacionadas con la permanencia o la habitualidad) a los nombramientos ad honorem. Tal restricción conforme se expresó también al inicio de lo transcrito, "JURIDICAMENTE Y EN DOCTRINA NO EXISTE"; por el contrario, al decir del dictamen, en esos nombramientos concurre "EL EJERCICIO REGULAR O NORMAL DEL CARGO O FUNCION (…) En síntesis (…) se desprende claramente que la falta de remuneración no obsta para que los otros elementos del vínculo laboral, como son la subordinación y, para lo que aquí interesa, la prestación del servicio, puedan darse en toda su plenitud."

(Los destacados pertenecen al texto original.)

En ese orden de ideas, es menester indicar que destacada doctrina en la materia, también se ha ocupado de delimitar las diferencias que existen entre los servidores regulares y los ad honorem, enfatizando -en todo caso- en el carácter público de esas relaciones.  Así:

“(…) Funcionario es toda persona que desempeñe una función o servicio, por lo general estables y públicos (…)  ha de estar forzosamente retribuido, por lo general con sueldo mensual. Aunque cada vez más excepcionalmente, hay funcionarios que carecen de retribución, o sólo perciben determinadas dietas.” (Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 2003. p.137.)

 En nuestra doctrina nacional encontramos el desarrollo que al respecto realiza el ilustre tratadista Eduardo Ortiz Ortiz, al indicar que:

“Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional  el  servicio  que  configura  la  vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios (…) El carácter continuo  del servicio significa normalidad y permanencia del mismo (…) El panorama resulta diferente en relación con cargos de alta administración e incluso de política administrativa, que suponen una especial capacidad del servidor. Estos cargos presentan especial dificultad en su desempeño, sea por el carácter complejo de su cometido, sea por los encontrados intereses que deben tomarse en cuenta para ese desempeño. Surge el cargo representantivo de la política en la administración o de los intereses conflictivos, dentro de la administración. Su desempeño se supone un honor y a menudo se entiende que debe ser  honorario, en el sentido de gratuito (…) En Costa Rica se entendió que cargos de ese tipo debían ser como es el de miembro de una junta receptora de votos o fue el de regidor municipal los que suponían una colaboración de la comunidad con el Estado, sea en designación de los gobernantes, sea en la administración de la comunidad local. De este modo, las notas distintivas del servicio honorario, por contraposición con el profesional, eran:  Servicio accesorio del profesional, en cuanto ocupaba parte pequeña de la jornada máxima del servidor, en relación con los otros quehaceres de éste;  Servicio obligatorio, que debía aceptarse, bajo pena; Servicio gratuito, no remunerado y frecuentemente, el servicio honorario era, además, electivo.  Hoy han desaparecido todas las últimas tres notas. Se conserva como esencial del servicio honorario el no ser profesional, es decir: el no ocupar la parte principal de la jornada mixta legal del servidor (…)  En todo caso el servicio honorario puede ser continuo y es hoy remunerado por regla general (en Costa Rica es remunerado el cargo de regidor municipal que antes era gratuito).  La categoría más destacada de servidor honorario en la actualidad es la constituida por los directores de entes autónomos, que sirven por dieta y sin profesionalidad.” (Los destacados no son del original.) (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo II.  Editorial Stradmann S.A. San José. p.p. 112-114.)

Como corolario a lo expuesto, podemos concluir que aún y cuando el servidor ad honorem ejerza un cargo no remunerado en la Administración Pública, siempre estará ligado a ésta, en virtud del servicio que presta a su nombre y por su cuenta.” (Dictamen C-061-2004 del 20 de  febrero de 2004)

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por la secretaria del Concejo Municipal.

 

Qué si bien es cierto que el señor auditor hizo un informe donde indica que la administración puede tener puesto ad honorem los cuales garantizan todos los derechos que tienen los demás trabajadores municipales excepto la remuneración salarial por su embestidura como empleados municipales al acceso al inmobiliario municipal (llámese vehículos, motos, maquinaria, oficina) el uso indebido puede de estos  puede comprometer los recursos municipales (por ejemplo: si una persona ad-honorem anduviera en  un vehículo municipal y un accidente ocurriera) y esa plaza ad honorem no había sido aprobada por el concejo que responsabilidades conlleva a la administración y al concejo.”

 

La secretaria  del concejo municipal consulta sobre la responsabilidad del Concejo Municipal y de la Municipalidad en relación con las acciones que realicen aquellos funcionarios ad honorem cuya plaza no ha sido aprobada por el Concejo Municipal.

 

En primer término, debemos aclarar que el artículo  17 del Código Municipal señala cuales son las atribuciones y obligaciones del alcalde municipal, y en su inciso k)  establece que el alcalde es el que tiene la competencia o potestad de nombrar al personal de la Municipalidad.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 17. — Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:

(…)

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

 

De la norma anteriormente transcrita es claro que es la ley la que le otorga al alcalde la potestad de nombrar a los servidores o funcionarios municipales, incluidos a los funcionarios ad honorem.

 

Al respecto debemos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, de que los funcionarios ad honorem que presten un servicio para la administración municipal son nombrados por el Alcalde y no por el Concejo.

 

“La figura del funcionario “ad honorem” ha sido aceptada dentro de las organizaciones municipales, pero sólo en el caso de los asesores del alcalde o para otras dependencias municipales. Ello quedó en evidencia en el dictamen C-261-2007 del 6 de agosto de 2007 que a partir de lo dispuesto en el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública indicó:

“ Ante este panorama, es claro que las corporaciones municipales están facultadas para realizar el nombramiento de asesores “ad honorem” porque forman parte de la Administración Pública.

Así, esta Procuraduría es del criterio que los funcionarios “ad honorem” que se encuentren laborando dentro de las entidades municipales tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones que cualquier otro funcionario municipal que es remunerado salarialmente por el ejercicio de las funciones desempeñadas, a excepción de aquellos derechos y obligaciones relativos al salario. De esta manera, estos trabajadores tienen derecho a que la Municipalidad asuma todas las obligaciones que dispone la legislación vigente…

(…)

…debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo. “ (Dictamen C-358-2008 del 6 de octubre del 2008)

 

En razón de lo expuesto, es claro que el alcalde municipal es el encargado de nombrar o aprobar el nombramiento de los funcionarios ad honorem que vayan a prestar sus servicios en el municipio y no el Concejo Municipal, ya que el Concejo Municipal de conformidad con el principio de legalidad consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede realizar aquellos actos en los que se encuentre autorizado para hacerlo por el ordenamiento.

 

Señalan las normas en comentario, lo siguiente

 

Constitución Política:

“Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”

Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 11.-                                                                               

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

 

La violación del ordenamiento jurídico por parte del Concejo Municipal podría traer consecuencias administrativas, civiles y penales al o los servidores que infrinjan el ordenamiento jurídico, debiendo determinarse en cada caso concreto las responsabilidades a aplicar.

 

Por otra parte debemos señalar que los servidores ad honorem, si bien no reciben una  retribución salarial por el ejercicio de su cargo, son  servidores públicos en razón de los servicios que prestan  a favor de la Administración Pública  por haber sido envestidos y facultados para ello, por lo que se encuentran regulados por el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que tienen los mismo derechos y obligaciones  que cualquier otro funcionario que si es remunerado a excepción de los derechos y obligaciones relacionados con el salario.

 

Sobre este punto y en relación con los funcionarios ad honorem municipales este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

 

“Ante este panorama, es claro que las corporaciones municipales están facultadas para realizar el nombramiento de asesores “ad honorem” porque forman parte de la Administración Pública.

Así, esta Procuraduría es del criterio que los funcionarios “ad honorem” que se encuentren laborando dentro de las entidades municipales tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones que cualquier otro funcionario municipal que es remunerado salarialmente por el ejercicio de las funciones desempeñadas, a excepción de aquellos derechos y obligaciones relativos al salario. De esta manera, estos trabajadores tienen derecho a que la Municipalidad asuma todas las obligaciones que dispone la legislación vigente, en el eventual caso de que les ocurra un accidente laboral en función de su cargo. A mayor abundamiento, este Órgano Asesor, en el dictamen C-045-1997 de 2 de abril de 1997 (aclaración del dictamen C-158-1996), indicó lo siguiente:

“ Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios,...decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestra medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente  que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad honorem, como si esta última forma de investidura fuese por sí misma, irregular o ilegal(…) La práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos . Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos, en lo que a la prestación del servicio se refiere...Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país;..." (Dictamen C-261-2007 del 6 de agosto de 2007)

 

En razón de lo expuesto es claro que los funcionarios municipales ad honorem designados en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, acto que es realizado por el alcalde municipal, tienen los mismos derechos,  deberes y obligaciones que los funcionarios remunerados, excepto los que se relacionan con el salario, de manera que la administración municipal debe asumir todas las obligaciones que dispone la legislación de acuerdo con cada caso en concreto.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

·                    Un funcionario ad honorem es aquel que no recibe una retribución salarial por el servicio que presta, sin embargo, son considerados funcionarios públicos ya que la categoría de servidor público es independiente de que la actividad o servicio prestado,  sea remunerado o no, por lo que los regula el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública.

 

·                    El alcalde municipal es el encargado de nombrar o aprobar el nombramiento de los funcionarios ad honorem que vayan a prestar sus servicios en el municipio y no el Concejo Municipal, ya que este órgano colegiado, de conformidad con el principio de legalidad consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede realizar aquellos actos en los que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento y la violación del ordenamiento jurídico podría traer consecuencias administrativas, civiles y penales al o los servidores que infrinjan el ordenamiento jurídico, debiendo determinarse en cada caso concreto las responsabilidades a aplicar.

 

·                    Los funcionarios ad honorem designados en una Municipalidad en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, de conformidad con el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, tienen los mismos derechos, deberes y obligaciones que los funcionarios remunerados, excepto los que se relacionan con el salario, de manera que la administración municipal debe asumir todas las obligaciones que dispone la legislación de acuerdo con cada caso en concreto.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                  Berta Marín González

Procuradora                                                              Abogada de Procuraduría

 

GRF/BMG/Kjm