02 de setiembre, 2013

OJ-051-2013

 

Sra. Marielos Alfaro Murillo

Diputada

Asamblea Legislativa

 

 Estimada señora Diputada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio n.° DMA-151-08-2013 del 6 de agosto del año en curso y recibido el día 8 siguiente, en el que consulta con ocasión del voto n.°2011-4778 de las 14:31 horas del 13 de abril de 2011 de la Sala Constitucional si: “¿es jurídicamente viable que la generación distribuida de energía eléctrica pueda desarrollarse, como servicio público que es, por la vía del permiso – en caso de existir una ley que lo habilite expresamente  - y no de la concesión, y, aún así, que la fijación de la tarifa de este servicio vaya por cuenta de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de conformidad con el artículo 5 de la Ley N°7593? “

 

Previo a dar respuesta a la inquietud anterior y como se suele advertir en estos casos en que se recibe una consulta de los señores (as) diputados (as), se aclara que el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con ese Poder de la República, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan.

 

            En ese entendido, la pregunta que usted formula puede descomponerse en los siguientes dos puntos que se tratarán a continuación: el título habilitante para la prestación de un servicio público, concretamente, la generación de energía eléctrica (A); y si la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) para fijar las tarifas de dicho servicio está en función de la clase de título que use el prestatario del servicio (B).   

 

 

A.                LA CONCESIÓN COMO EL TÍTULO HABILITANTE POR ANTONOMASIA PARA LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO POR UN PARTICULAR

 

La primera parte de su consulta versa, como se dijo, respecto a si es posible jurídicamente que “la generación distribuida” de energía eléctrica pueda desarrollarse, asumimos que por los particulares,  por la vía del permiso y no a través de una concesión, a partir de lo que dijo la Sala Constitucional en el citado voto n.° 2011-4778, concretamente, en su considerando XX, a raíz de la consulta facultativa que varios legisladores hicieron a ese Tribunal respecto al entonces proyecto de la Ley n.° 8955 del 16 de junio del 2011, por el que se eliminó la figura del porteo de personas en el Código de Comercio y se estableció la categoría del servicio especial estable de Taxi, en donde se dijo:

 

“XX.- Los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa -cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma, o mediante otra persona jurídica pública o privada, exclusivamente dependiente de ella- o indirecta -cuando la Administración contrata con los particulares la explotación del servicio-. Nuestra Constitución Política es lo suficientemente amplia para admitir diversas modalidades de gestión de los servicios públicos, tales como, a título enunciativo, la concesión, la gestión interesada, el arrendamiento, o el permiso; figuras que este Tribunal ha analizado en diversas oportunidades (ver, entre otras, sentencia número 2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre de dos mil uno). Lo importante, en todos los casos, es que se obtenga el fin público que el ordenamiento jurídico le impone al Estado, es decir, se satisfagan las necesidades de los administrados o usuarios en forma eficaz y eficiente. Para tal propósito, el Estado puede recurrir a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, siempre y cuando, en este último caso y en estricta aplicación del principio de legalidad, exista una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite a actuar en tal sentido… Según lo expuesto, el transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, es un servicio público cuya prestación puede ser otorgada por el Estado a los particulares, celebrando con ellos contratos de concesión o permisos transitorios de explotación del servicio, como lo establece el proyecto de ley consultado. En consecuencia, este Tribunal no estima que el otorgamiento de un permiso para la explotación del servicio especial estable de taxi sea contrario a las disposiciones de la Constitución Política.”

 

No queda bien claro que se quiere decir con “generación distribuida”,  por lo que asumimos se refiere a la generación eléctrica en general sea de fuente convencional o no. En todo caso, tal como lo indicamos en nuestro dictamen C-448-2007 del 17 de diciembre de 2007, las fases de generación, trasmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica están catalogadas como servicio público, por así disponerlo de forma expresa el artículo 5 inciso a) de la Ley de la ARESEP (n.°7593 del 9 de agosto de 1996), al que usted hace referencia:

 

“Artículo 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

a)        Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.

(…)”

 

Pese a la labilidad e imprecisión que desde sus orígenes ha perseguido al concepto mismo de servicio público – al efecto pueden verse los pronunciamientos de la Procuraduría números C-169-99 de 20 de agosto de 1999, C-002-2002 de 7 de enero de 2002, C-134-2011 23 de junio de 2011 y OJ-014-2012 de 20 de febrero de 2012, entre otros –, lo cierto es que la declaración como servicio público de la actividad eléctrica en las etapas dichas tiene importantes repercusiones.

 

La primera, y más relevante a los efectos de este pronunciamiento, es la titularidad pública o estatal sobre la actividad o servicio, lo que dicho sea de paso, es propio de los llamados servicios públicos económicos.[1] En efecto, como lo explica la doctrina,[2] la declaración de servicio público en sentido estricto supone que la actividad o el mismo sector (en este caso particular, el eléctrico) queda incorporado al quehacer del Estado y excluido, en consecuencia, del ámbito de disposición y libre acción de los particulares.

 

De manera que los sujetos privados no son libres de entrar, ni desarrollar esa actividad, puesto que la titularidad jurídica exclusiva sobre ésta le pertenece al Estado – la llamada publicatio –, reteniendo él todas las facultades sobre su administración y gestión, lo que no significa que no pueda decidir que sean otros quienes lo gestionen bajo su control.[3]

 

Es decir, y en línea con lo indicado por la Sala Constitucional en el citado voto n.° 2011-4778, los servicios públicos pueden prestarse de forma directa, por la propia Administración, o indirecta, cuando ésta le delega a los particulares la explotación o prestación del servicio, habilitándolos así para entrar en un sector hasta ese momento vedado a ellos al estar, como se dijo,  reservado en exclusiva al Estado.[4]

 

De entre las formas privadas de gestión de un servicio público la concesión es la forma prototípica.[5] Ciertamente, la concesión es el título habilitante por excelencia que le permite a un particular la gestión y desarrollo de una actividad declarada como servicio público. Para la doctrina la concesión se caracteriza por ser un acto en virtud del cual la Administración transfiere o traslada a un particular la facultad para realizar una determinada actividad que, por pertenecer a la titularidad del Estado, no formaba parte del patrimonio jurídico de aquél.[6] Este es el rasgo que tradicionalmente la ha distinguido de la autorización, que en su definición más clásica consiste en un acto de remoción de límites u obstáculos para el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente o de una facultad que ya existía en el patrimonio del autorizado.[7] Es decir, la autorización se distingue de la concesión en que no origina derechos nuevos para los particulares y sólo remueve límites que la Administración había impuesto para el ejercicio de un derecho preexistente.

 

En ese entendido, consulta entonces la señora Diputada si resulta jurídicamente procedente la producción de electricidad usando como título habilitante el permiso y no la concesión, lo que obliga a hacer una precisión conceptual adicional respecto a la primera figura.

 

Si bien podemos encontrar en nuestro medio ejemplos de permisos en la normativa que encajan dentro del género de la autorización (caso del permiso de construcción municipal), en el ámbito de los recursos (bienes demaniales) y actividades (servicios públicos) reservados al sector público, el permiso como tal se ha entendido como un acto de naturaleza precaria y temporal que habilita a su titular para el ejercicio de una actividad determinada o el uso de un bien de dominio público por pura tolerancia de la Administración, al punto que ésta puede revocarlo en cualquier momento sin responsabilidad de acuerdo al artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (al efecto, se puede ver el voto n.°2003-13072 de las 10:41 horas del 7 de noviembre del 2003).

 

Incluso, para un sector doctrinal el permiso se diferencia de la concesión en cuanto esta última se refiere y tiene aplicación en tratándose de actividades de importancia y trascendencia económica y social. El permiso sería así una concesión de alcance restringido.[8]

 

Ahora bien, cierto es que el artículo 9 de la Ley de la ARESEP contempla al permiso, junto con la concesión, como el otro título habilitante en la prestación de los servicios públicos:       

 

“Artículo 9.-  Concesión o permiso

    Para ser prestador de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestadores estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos.

    La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad.

    Ningún prestador de un servicio público de los descritos en el artículo 5 de esta Ley, podrá prestar el servicio, si no cuenta con una tarifa o un precio previamente fijado por la Autoridad Reguladora.”

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 41 aparte d) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008).

(Así reformado por el artículo 41 aparte a) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008)

 

            Del mismo modo, la Procuraduría, a tono con la disposición anterior y el citado voto constitucional n.°2011-4778, había indicado en el dictamen C-389-2005 del 14 de noviembre de 2005, a propósito del servicio público de suministro de combustibles lo siguiente:

 

“La Administración titular del servicio público puede decidir prestarlo directamente o bien en forma indirecta. La prestación de los servicios públicos por parte de los sujetos privados requiere de una habilitación especial de la Administración titular, para lo cual ésta puede acudir a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta: la concesión de servicio, la gestión interesada, el permiso, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, el arrendamiento, según lo previsto por el ordenamiento respectivo. Supuestos que llevan implícito no sólo la titularidad del servicio en la Administración sino la potestad de ésta para vigilar y dirigir la prestación del servicio, en razón precisamente de la publicatio y de la obligación de tutela del interés general. Por consiguiente, la responsabilidad última del servicio corresponde a la Administración que, reiteramos, debe reglamentar la prestación del servicio, verificar su ejecución y controlar que el servicio mantenga su naturaleza "pública", sujetándose a régimen propio de los servicios públicos, particularmente en orden a los principios generales que lo rigen.”

 

A partir de lo expuesto podría considerarse que resulta indiferente el tipo de título a usar en la generación de energía eléctrica; máxime si se llega a contar con una ley que le dé la cobertura suficiente a la figura por la que finalmente se opte.

 

No obstante, a pesar de la amplitud de nuestro Texto Fundamental para admitir distintas formas de gestión indirecta de los servicios públicos, en buena técnica legislativa y con el rigor propio que debe caracterizar el uso de conceptos jurídicos que en el Derecho tienen un claro significado, el permiso como título habilitante para la producción eléctrica no sería correcto conforme a lo indicado en las líneas anteriores, en tanto alude a un acto de naturaleza precaria, temporal, sujeto a la tolerancia de la Administración, y respecto al ejercicio de una actividad de poca trascendencia de cara al Interés Público.  

 

Tales características resultan incompatibles con la generación eléctrica a cargo de sujetos privados. No solo es innegable la relevancia nacional de la actividad, sino que también cualquier planta generadora que se vaya a instaurar, en función de la fuente de energía a utilizar (convencional o no), supondrá una fuerte inversión para el particular, por lo que se le debe de garantizar un plazo suficiente de amortización y ganancia, y la manera de lograrlo es a través de una concesión administrativa, no con un permiso. 

 

Como se puede apreciar, la diferencia entre ambas figuras dista de ser una mera cuestión semántica, dada las consecuencias jurídicas que se derivan de cada una, pues con la concesión administrativa el administrado obtiene un derecho subjetivo perfecto y declarado para intervenir o participar en una actividad reservada en exclusiva al Estado, como lo es la eléctrica. En ese sentido, la legislación sectorial se ha mostrado consecuente en su uso como lo muestra la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (n.°7200 del 28 de setiembre de 1990) y la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica (n.°8723 del 22 de abril del 2009).

 

 

B.                 LA COMPETENCIA TARIFARIA DE LA ARESEP NO ESTÁ EN FUNCIÓN DEL TÍTULO HABILITANTE OTORGADO AL PRESTATARIO DEL SERVICIO PÚBLICO

 

La segunda parte de su consulta se relaciona, como se dijo, con la competencia de la ARESEP que el artículo 5 de su Ley constitutiva le reconoce en la fijación de las tarifas, cuando el título habilitante sea un permiso y no una concesión administrativa.

 

La duda parece derivarse de la forma en que finalmente quedó regulado el sector en concreto al que hace referencia el voto constitucional n.° 2011-4778, de repetida cita, a saber, el servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi; en el que los concesionarios se rigen por una tarifa fijada por la ARESEP, mientras que los permisionarios por un precio convenido con las personas que hacen uso del servicio especial estable de taxi.

 

Sin embargo, las particularidades del sector eléctrico, como del propio transporte público, impide darles el mismo tratamiento pese a que ambas actividades estén catalogadas como servicios públicos.

 

En realidad, la competencia tarifaria de la ARESEP en el elenco de servicios públicos del artículo 5 de la Ley n.°7593, no está en función del título habilitante que se use para la prestación del servicio, sino de la misma norma legal que le confirió la potestad para su fijación. Prueba de ello es que la misma ley reconoce que aun para esos servicios públicos su prestación puede darse a través de una concesión o del respectivo permiso (artículos 9 y 41.g), y no por ello el órgano regulador perdería sus facultades en la materia.  

 

Recuérdese que la competencia es un corolario del principio de legalidad al que está sujeta toda Autoridad Pública (artículos 11, 12, 13 y 59 de la Ley General de la Administración Pública), y en esa medida es la ley la que le define las potestades que le corresponde actuar al órgano. 

De manera que aun dando por bueno que se use un permiso para la generación eléctrica y no una concesión, como se explicó en el epígrafe anterior, la misma Ley n.°7593 establece que sobre los servicios públicos en los que se reconoce la competencia de la ARESEP en la fijación de sus tarifas, cabe la posibilidad de que el prestatario se sirva de alguno de esos dos títulos en función del régimen a que esté sujeto el servicio.    

 

 

C.                CONCLUSIÓN

 

De conformidad con las consideraciones anteriores damos respuesta a su consulta en los siguientes términos:

 

1.      No es jurídicamente procedente usar la figura del permiso, en lugar de la concesión, como título que habilita a un particular para intervenir en la producción eléctrica, partiendo de la declaración como servicio público de dicha actividad.

 

2.       La competencia tarifaria de la ARESEP en el elenco de servicios públicos del artículo 5 de la Ley n.°7593, no está en función del título habilitante que se use para la prestación del servicio, sino de la misma norma legal que le confirió la potestad para su fijación.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

                                                                                Alonso Arnesto Moya

                                                                                Procurador

 

 

 

AAM