03 de julio, 2013

C-123-2013

                                              

Licenciado

Carlos Mora López

Auditoría Interna

Consejo Nacional de Concesiones

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta al AI-OF-222-10, oficio 1402, de fecha 14 de octubre de 2010. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

En su Oficio 1402, la Auditoría Interna consulta a esta Procuraduría General de la República  si un empleado de una empresa supervisora de una concesión puede ser a su vez, proveedor de materiales y servicios de la empresa que supervisa.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. La consulta no es admisible, b. Algunas consideraciones de interés.

 

 

A.            LA CONSULTA NO ES ADMISIBLE POR TRATARSE DE UNA MATERIA CUYA COMPETENCIA ES EXCLUSIVA Y PREVALENTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

El objeto de la consulta que interesa a la Auditoría Interna es que se determine si existe algún tipo de impedimento que obsta para que un empleado de una empresa  contratada por el Estado para fiscalizar la ejecución de una concesión, mantenga intereses comerciales con la empresa concesionaria.

 

Así las cosas es evidente que la consulta versa sobre la existencia de prohibiciones o impedimentos en el régimen de contratación administrativa especialmente aplicables al contrato de fiscalización de concesiones.

 

Luego, entonces, es claro que la consulta escapa a la función consultiva de la Procuraduría General. Esto en el tanto, como se ha indicado reiteradamente, la materia de la contratación administrativa es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Al respecto, conviene citar, por su extensión y claridad, el dictamen C-152-2010 de 21 de julio de 2010:

“Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:

 

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

 

 

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento.

 

En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).” (en igual sentido ver las opiniones jurídicas números OJ-014-2006, OJ-122-2006, OJ-006-2007 y nuestros dictámenes C-067-2008 y C-071-2009)

 

A mayor abundamiento, cabe recordar que existe profusa jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a las amplias competencias y facultades que posee la Contraloría General en materia de contratación administrativa. Dicha posición se encuentra plasmada claramente desde la conocida sentencia N° 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, la cual marcó las grandes líneas en esta materia, y en lo que aquí nos interesa señaló, entre otras consideraciones, lo siguiente:

 

“VII. LAS FACULTADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA INTERVENIR EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA (ARTICULO 183 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA). La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 de la Constitución Política-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos, lo que debe entenderse  en los términos ya señalados con anterioridad por este tribunal Constitucional (…)

 

El fundamento normativo de esta competencia especial deriva de lo dispuesto en el citado artículo 183 constitucional, y que la Ley ha desarrollado, tanto en la primer Ley Orgánica de esta institución -número 1253 de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, que en sus artículos 2 y 3 inciso k) le confirió a esta institución la especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y específicamente, para intervenir en las licitaciones (contratación administrativa); como así también en Ley Orgánica vigente y en la Ley de la Administración Financiera

de la República -número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno-,  normativa en la que se recoge el espíritu y voluntad del constituyente (…) de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría, la actividad referente a la contratación administrativa, según lo indicado por esta Sala en sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno:

 

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa.”

 

(…)

 

Asimismo, estima esta Sala que, aún cuando no existiera normativa legal específica que desarrollara las competencias propias de esta institución -Contraloría General de la República-, la misma sí estaría legitimada para ejercer actuaciones tendentes a vigilar y fiscalizar la Hacienda Pública, precisamente por estar basada su competencia en normas de rango constitucional. En este sentido, cualquier reforma o modificación tendrá como especial fin el ampliar, aclarar o complementar las atribuciones que ya están dadas por la propia Constitución Política, según lo posibilita el inciso 5) del artículo 184 constitucional; de manera que el legislador común no puede rebajarlas, disminuirlas, suprimirlas o atribuírselas a otros órganos públicos, cuando la modificación en este sentido, resultare contraria a los parámetros y principios constitucionales comentados.

 

VIII.-

CONCLUSIÓN GENERAL INICIAL. Con fundamento en las anteriores consideraciones resulta evidente, a juicio de esta Sala, que los principios derivados del artículo 182 de la Constitución Política, y como tales, de rango constitucional, han sido amplia y repetidamente confirmados por su propia jurisprudencia. Pero además, que en esa misma dirección, tradicionalmente, desde que entró en funciones, los ha protegido la propia Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones constitucionales, según sus propios precedentes administrativos. En razón de lo afirmado, se concluye que en ese sentido ha sido el desarrollo, tanto por la jurisprudencia administrativa como de la judicial, desde la promulgación de nuestra Carta Fundamental en el año de mil novecientos cuarenta y nueve, del tema de la contratación administrativa.   (…) el sistema de contratación administrativa está conformado, por un lado, por los principios constitucionales que emanan del artículo 182 de la propia Constitución, y por otro lado, como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, sea la Contraloría General de la República, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público.” (el subrayado es nuestro) (en igual sentido, ver nuestro dictamen N° C-116-2009 del 30 de abril del 2009)

 

En virtud de esto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica, y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

 

B.                ALGUNAS CONSIDERACIONES DE INTERES

 

            Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de colaboración, este Órgano Superior Consultivo ha estimado oportuno señalar que en un reciente informe, la Contraloría General ha examinado en detalle el deber de imparcialidad y objetividad que vincula a los llamados órganos fiscalizadores. Al respecto, se transcribe, en lo conducente, el informe DFOE-OP-6-2009 de 31 de marzo de 2009:

 

“Al efectuar un análisis de la naturaleza de las funciones asignadas a estas figuras de control, tanto en el contrato de concesión como en los de la Gerente de proyecto y la Supervisora se determinó que existen grandes similitudes que podrían conllevar duplicidad de funciones.

A modo de ejemplo tenemos que el contrato de concesión estipula que el órgano  fiscalizador “..tendrá por objeto asesorar y apoyar a la Administración Concedente para velar por el cumplimiento de los derechos y obligaciones derivados de este Contrato y de la legislación costarricense.”. Además deberá  “verificar el cumplimiento del objeto de la contratación, advertir, a quien corresponda, de acuerdo con el régimen interno, la conveniencia de introducir modificaciones, señalar correcciones en la ejecución, o recomendar el inicio de procedimientos administrativos, la ejecución de las garantías o bien la rescisión o resolución del contrato, cuando exista fundamento para ello, todo de conformidad con los términos y condiciones establecidos en este contrato.” y para el equipo de supervisión señaló: “asumirá la obligación de tomar oportunamente las providencias necesarias para que el Concesionario o sus Subcontratistas se ajusten al estricto cumplimiento de las condiciones, especificaciones y plazos establecidos en el Contrato y demás obligaciones implícitas en éste.”

Funciones que de una u otra manera fueron señaladas también en el contrato de la Supervisora al indicar que debe apoyar y asesorar a la Gerencia de Proyecto, al CNC, CONAVI y MOPT en su obligación de supervisar técnica, operativa, legal y financiera la etapa de construcción y operación del proyecto.

       Por otro lado al Gerente del Proyecto en su contrato se le asignó planificar, programar, organizar, dirigir, controlar y dar seguimiento a la supervisión de la ejecución del contrato de concesión San José-Caldera.

En este mismo sentido, las funciones ya indicadas del Órgano Fiscalizador, son similares a las señaladas en el contrato del Gerente , por ejemplo en cuanto a la función de recomendar al CNC sobre los cambios propuestos al contrato en todas las etapas, la comunicación al Concesionario de las aprobaciones de los programas y planes de trabajo, de los desvíos de tránsito, de Auto Control de Calidad, de Operación y Mantenimiento, de Gestión Ambiental, y cualquier otra gestión que haya realizado el Concesionario necesaria para el buen avance del proyecto, durante cualquiera de sus etapas.

Lo anterior permite concluir que ante la falta de claridad en la delimitación de las funciones, en la práctica se da un problema de repetición de funciones entre los niveles de control, lo que no solo no conviene para el desarrollo del proyecto sino que además generan un gasto innecesario de los recursos al tener duplicadas las labores de supervisión.  

Sobre este tema, es importante tomar en consideración que el artículo 6 de la Ley Nro. 8643 que reforma  la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Nro. 7762, a partir del 17 de octubre del 2008, incorporó legalmente la figura del Órgano Fiscalizador al señalar:

“Fiscalización

En cumplimiento del inciso d) del artículo 9 de la Ley general de concesión de obras públicas con servicios públicos, N.º 7762, la Secretaría Técnica o la administración concedente conformará, cuando corresponda, un órgano fiscalizador para cada concesión. El órgano fiscalizador estará integrado por personal con experiencia e idóneo académica y profesionalmente para realizar las labores de fiscalización que específicamente le sean asignadas por la Secretaría Técnica o la administración concedente, cuando le corresponda. Un mismo órgano fiscalizador podrá fiscalizar varias concesiones.

La Secretaría Técnica o la administración concedente deberá confeccionar, cuando corresponda, un reglamento de fiscalización, en el que se consignen, al menos, los parámetros de integración del órgano fiscalizador, sus atribuciones respecto de los procedimientos de inspección, la preparación y presentación de informes y evaluaciones, el seguimiento de las recomendaciones y la periodicidad con que se efectuarán. El reglamento y sus modificaciones serán aprobados por el Consejo Nacional de Concesiones o la administración concedente, cuando corresponda, y publicados en La Gaceta. Los informes junto con las observaciones de la Secretaría Técnica o la administración concedente, cuando corresponda, serán puestos en conocimiento del Concesionario, del Consejo Nacional de Concesiones y de la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos de la Asamblea Legislativa.”

Si bien de la revisión de las actas legislativas se desprende que no se dio en el seno de la Asamblea Legislativa ninguna discusión específica en torno a este artículo en particular, si es posible vislumbrar del análisis integral de diversos elementos cuál era a nuestro criterio el espíritu del legislador al introducir la norma.

Así tenemos por ejemplo que el Secretario Técnico del CNC en ese entonces, según consta en el acta Nro. 066 del 07-02-2006, visible en el folio 308 del expediente legislativo de la Ley 8643 señala en nombre del Consejo Nacional de Concesiones que lo que se busca es incorporar una unidad ejecutora que tenga las atribuciones técnicas necesarias para ejercer la supervisión del proyecto. Indica adicionalmente en sus manifestaciones que la contratación que se había efectuado para San José- San Ramón que se llama “supervisión” pero que no solo supervisa, sino que viene a ser el brazo derecho de la gerencia que hace funciones de supervisión. ^[1]

Como puede verse, el concepto del Órgano de Fiscalización como un todo, está estrechamente ligado desde su génesis misma con la figura de las unidades ejecutoras de los +contratos convencionales.

Razonamiento que justifica el hecho mismo de que en la ley cuando se menciona que la Secretaría Técnica o la Administración concedente debe elaborar un reglamento de fiscalización, se especifica que se debe consignar sus atribuciones respecto de los procedimientos de inspección. Dando así a entender que  efectivamente a lo que se refieren es a la labor de inspección o supervisión que toda obra de carretera debe tener. Ya que el término inspección, usualmente en el campo de las carreteras en Costa Rica, se ha utilizado para referirse a la supervisón que ejerce la Administración o un tercero contratado para que a nombre de la Administración supervise  la ejecución de determinada carretera, para que ésta se construya siguiendo el contrato.  

De forma que parece claro que la intención del legislador al dar rango legal a la figura del órgano de fiscalización en los contratos de concesiones era garantizar la existencia de una UNIDAD de supervisión y control que se encargara de fiscalizar la correcta ejecución del contrato en su más amplio sentido.

Intención que queda manifiesta en el artículo en el momento en que los legisladores indican desde su primer reglón su vinculación con el artículo 9 numeral 1 inciso d) de la Ley 8643, que en lo que corresponde señala que:

“El Consejo Nacional de Concesiones contará con una Secretaría Técnica responsable de las siguientes actividades:

(..)

d) Vigilar que el Concesionario cumpla sus obligaciones; para esto, tendrá la facultad de efectuar las inspecciones que considere oportunas en cualquier fase de la ejecución contractual.”

En este mismo, sentido el artículo 1 de la Ley 8643 reforma el artículo 16 de la Ley 7762 indicando:

“Artículo 16.-

Obligaciones

Son obligaciones de la administración concedente:

a)   Fiscalizar, permanentemente, toda construcción y explotación de obras y servicios concesionados, de acuerdo con el programa de construcción y mantenimiento de las obras o el reglamento del servicio, de conformidad con el cartel de licitación y el contrato de concesión.

[...]”

De su génesis en las unidades ejecutoras, de las funciones que se le encomiendan y de la naturaleza de la responsabilidad que se le asignan, podemos concluir que la labor del Órgano de Fiscalización es de unificación de los diferentes elementos de supervisión y control. De manera que en lugar de duplicarse las labores, se coordinen y agrupen bajo una misma figura.

La potestad que se le otorga en el nuevo artículo 6 ya citado a la Administración para establecer los parámetros de integración del Órgano Fiscalizador, sus atribuciones respecto de los procedimientos de inspección, la preparación y presentación de informes y evaluaciones, el seguimiento de las recomendaciones y demás temas, le da a la Administración la herramienta necesaria para unificar y coordinar sus mecanismos de control de la mejor y más eficiente forma.

Así las cosas, es nuestro criterio que la Gerencia de Proyecto, y el equipo de supervisión lejos de ser figuras ajenas al Órgano de Fiscalización, lo integran y fortalecen, de tal manera que el Órgano de Fiscalización tiene en ellas los mecanismos para ejecutar su función.”  (Ver también: DFOE-IFR-IF-2-2012 30 de marzo de 2012)

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que la consulta no es admisible

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto