21 de junio de 201

C-109-2013

Ingeniero

Olman Vargas Zeledón

Director Ejecutivo

Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta al oficio DE-2642-10-11 de 9 de noviembre de 2010. Se lamenta la demora en la respuesta.

En dicho memorial, se nos comunica el acuerdo la Junta Directiva General del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, N.° 20 de la sesión N.° 52/09-GE de 21 de setiembre de 2010 en el cual se ha resuelto consultar a este Órgano Superior Consultivo en relación con eventuales incompatibilidades que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública impongan y que impedirían que empleados administrativos del Colegio puedan ser electos en los órganos de gobierno de esa corporación.

En el oficio DE-2642-10-11 se indica que, en criterio del Colegio consultante, existe un eventual conflicto de intereses en un empleado administrativo de la corporación participe también en la toma de decisiones de dicho ente.

Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se adjunta el oficio N.° 189-2010-AL-NS de 21 de setiembre de 2010 a través del cual la Asesoría Legal brinda su criterio jurídico indicando que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública sí impone un incompatibilidad que impide que empleados administrativos del Colegio puedan ser electos para integrar los órganos de gobierno del Colegio. A este efecto, la Asesoría Legal indica que podría existir un conflicto de interés en el tanto la participación del empleado en la Junta Directiva podría interrumpir y afectar el funcionamiento administrativo del Colegio u obtener un beneficio personal.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a En relación con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Topógrafos y  b. En orden a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

A.          EN RELACION CON EL ARTÍCULO 62 DE LA LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO FEDERADO DE INGENIEROS Y TOPÓGRAFOS.

La Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (LCFIA), Ley N.° 3663 de 10 de enero de 1966, contiene claras disposiciones en relación con los requisitos que debe satisfacer un colegiado para postularse en orden a integrar alguno de los órganos de gobierno del Colegio Federado, ya sea su Junta Directiva General o la Junta Directiva de alguno de los colegios federados.

En este sentido, el artículo 62 LCFIA ha dispuesto expresamente que para ser miembro de las Juntas Directivas de alguno de los colegios federados o de la Junta Directiva General, la persona debe satisfacer tres presupuestos: a- Ser miembro del Colegio, b- Tener dos años de antigüedad como miembro del Colegio y c. Ser ciudadano costarricense.

“Artículo 62.- Para ser miembro de las Juntas Directivas de los Colegios o de la Junta Directiva General, es preciso ser miembro activo del Colegio Federado por dos años por lo menos y ser ciudadano costarricense.

La calidad de miembro (*) debe mantenerse mientras se funja en cualquiera de dichos cargos.”

            Luego, se ha entendido que, en razón de la naturaleza corporativa del Colegio de Ingenieros y Arquitectos, sus miembros son titulares, en principio, de un derecho a postularse para integrar los órganos de gobierno de los colegios federados. Al respecto, conviene citar el voto N.° 5133-2002 de las 14:46 horas del 28 de mayo de 2002, el cual declaró inconstitucional las limitaciones de los miembros asociados en relación con su derecho a votar y postularse en las elecciones corporativas:

“En perjuicio de los miembros asociados se presenta una especie de "capitis diminutio", que por su connotación –obligación de concurrir a las asambleas sin posibilidad de postularse o elegir a los integrantes de la Junta Directiva-, es contraria a la dignidad de esos miembros, lo que desconoce el no menos importante deber general del Legislador de salvaguardar la dignidad de la persona en su concreta expresión. Por otra parte, la diferencia que establece la ley no ayuda al objetivo abierto de procurar una actuación profesional seria, ya que, el control de la actividad de los miembros del Colegio es una competencia que ostenta a partir de los fines específicos con relación a todos sus integrantes, y las diferencias abismales entre un profesional de la categoría de "activos" y los llamados "asociados", pareciera evidenciar una colegiatura artificialmente acordada en la ley. No quiere decir que el legislador no pueda tomar en cuenta las diferencias de formación académica –dato objetivo- entre los miembros del Colegio, sin embargo, el trato diverso que se dispense a ambos grupos, no puede ser irrazonable, ni desconocer valores esenciales y derechos fundamentales. En tanto crean una discriminación desprovista de justificación objetiva y razonable, son inconstitucionales las disposiciones de los artículos 5 inciso i), 8 inciso e)9, 14, 35, 39, 41, 49, 62 de la Ley impugnada; así como los numerales 70 y 78 del Reglamento. También es inconstitucional el texto original del transitorio XII del artículo 3 de la ley 5361 en la medida en que excluye de las actividades propias de los miembros activos en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, a los topógrafos, agrimensores y peritos topógrafos autorizados para el ejercicio profesional por leyes 3454 y 4294.”

            Es decir, que, de acuerdo con el artículo 62 LFCIA, existe un derecho de los miembros del Colegio Federado a postularse para integrar sus juntas directivas.

            Ahora bien, en tesis de principio, aquellos profesionales, de cualquiera de las disciplinas federadas, que laboren para el Colegio pueden ser, por supuesto, también sus miembros - Esto en el tanto ejerzan su profesión y conforme con el artículo 9 LFCIA-. Ergo, serían titulares del derecho a postularse para integrar una de sus juntas directivas.

            Al respecto, conviene precisar que, según doctrina general aplicable a todos los colegios profesionales, el régimen de los empleados del Colegio es esencialmente de orden laboral, con la excepción de aquellos que ejerzan alguna de las funciones públicas delegadas por la Ley al Colegio.  Al respecto, conviene citar el dictamen C-236-2007 del 17 de julio de 2007 – reiterado por dictamen C-213-2008 de 20 de junio de 2008-:

“II.         RESPECTO A LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN ENTRE EL COLEGIO DE ABOGADOS Y SUS EMPLEADOS EN GENERAL.

            A pesar de que el Colegio de Abogados de Costa Rica, como quedó expuesto,  es un ente público no estatal, la naturaleza de la relación que lo une a sus empleados no está regida por el Derecho Público, sino por el Derecho Laboral común.

            Respecto a ese tema, en doctrina se ha indicado lo siguiente:

“El ejercicio indirecto de funciones públicas no transforma al particular en ente público, ni a sus empleados en funcionarios públicos.  Se trata, simplemente, de un ejercicio privado de funciones públicas, y como privada es la persona, que las realiza, privado es también el personal que de él depende para el desarrollo de la función que tiene a su cargo; privada es la relación jurídica que une al personal y al ente, y privados han de ser también los actos del mismo respecto de ese personal.” (TOMAS HUTCHINSON.  Las corporaciones profesionales, Buenos Aires, Fundación de derecho administrativo, 1982, p. 92).

            Por su parte, esta Procuraduría, en su dictamen C-354-2001 del 20 de diciembre de 2001, indicó:

“(…) es claro que las corporaciones, aún cuando son calificadas de públicas, no se integran dentro del concepto de la Administración Pública, al tenor de lo que disponen los artículos 1 de la Ley General de la Administración Pública y 1, ordinal 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; concluyéndose, sin forzamiento alguno, que el carácter de la relación de trabajo que allí se despliega es típicamente de derecho privado, sujeta a la regulación del Código de Trabajo (…)”.

            Posteriormente, en nuestro dictamen C-408-2006 del 9 de octubre de 2006, indicamos, sobre el mismo tema, lo siguiente:

“…si bien el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica es un ente público no estatal que fue creado por ley para cumplir ciertas funciones públicas (entre las cuales se encuentra la fiscalización del ejercicio de la contaduría privada, y la corrección disciplinaria de sus miembros), la relación con sus empleados se encuentra regida por el Derecho Laboral y no por el Derecho Público. 

Don Eduardo Ortiz, al analizar las notas características de los entes públicos no estatales, sostuvo lo siguiente:

“[…] el personal no está sometido al régimen del funcionario público sino al de los trabajadores comunes; luego, no tiene ni las cargas de ese personal especial (régimen especial de salarios y ventajas económicas, modificabilidad del mismo por ley o a través del presupuesto general o especial de la entidad, etc.) ni tampoco los privilegios y protecciones especiales (exceso del Estatuto de Servicio Civil frente al Código de Trabajo, agravación de las penas contra los delitos en su perjuicio, etc.).  Es el Código de Trabajo común el que rige la relación de servicios de dicha entidad con sus agentes”. (ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann S.A., primera edición, 1998, Tomo I, página 365).

También esta Procuraduría, en su dictamen n.° 370-2005 del 27 de octubre del 2005, apoyándose en resoluciones tanto de la Sala Segunda como de la Sala Constitucional, ha sostenido que “… las relaciones de empleo entre los trabajadores y el colegio profesional de que se trate, son típicamente de derecho privado”.

            Partiendo de lo anterior, no existe duda en la actualidad en el sentido de que las relaciones entre un Colegio Profesional y sus empleados se rigen por el Derecho Laboral y no por el Derecho Público.”

            Lo anterior es importante en el tanto es evidente que la sola existencia de una relación laboral entre un profesional y el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos no implica, per se, que aquel pierda también su condición de colegiado, y por tanto que se le vean suspendidos los derechos y obligaciones  que le otorga el artículo 62 LFCIA.

B.          EN ORDEN A LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

            Luego, el interés del Colegio Federado consultante es que se determine si la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEIFP), N.° 8422 de 6 de octubre de 2004, contiene alguna disposición que impida que un empleado de una corporación profesional pueda eventualmente ser electo para integrar los órganos de gobierno del respectivo colegio.

            En este sentido, debe indicarse que la Ley N.° 8422 no ha establecido ninguna norma que efectivamente establezca un impedimento para que un empleado de un colegio profesional pueda integrar también su Junta Directiva. Esto, por supuesto, bajo la condición de que la persona sea un profesional colegiado, y en el caso específico del Colegio Federado, que satisfaga los requisitos del artículo 62 LCFIA.

            Tampoco la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos contiene alguna disposición que establezca una incompatibilidad que impida a los empleados del Colegio participar en los procesos electivos de la corporación.

            Luego, la Ley no ha establecido un impedimento para que un empleado del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos pueda ser electo para ocupar un cargo en la junta directiva de alguno de los colegios federados o en la Junta Directiva General.

            A mayor abundamiento, conviene  citar el dictamen C-127-97 de 11 de julio de 1997. En dicho criterio se determinó que solamente la Ley podría establecer una incompatibilidad que impida a un empleado de un colegio profesional ostentar también y simultáneamente el cargo de miembro de su junta directiva:

“Como puede observarse, los nombramientos son realizados por distintos órganos, sin que se prohíba explícitamente que un miembro de la Junta sea contratado simultáneamente como trabajador del Colegio o viceversa.

Por las razones que a continuación se exponen, este órgano superior consultivo técnico-jurídico estima que el operador jurídico no puede postular la existencia de una incompatibilidad entre ambos cargos, toda vez que no existe norma expresa que la sustente.

            En este punto debe tenerse muy en cuenta que decretar una incompatibilidad como esa, comporta el establecimiento de una restricción al ejercicio de derechos fundamentales, ya sea al derecho al trabajo –que pesaría sobre el directivo impedido de ser contratado como trabajador- o al de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad -si es el trabajador al que se le vedaría postularse como director- (sobre este último derecho fundamental, puede consultarse el voto de la Sala Constitucional nº 3529-96, que afirma que el mismo se extiende a todo cargo público y no sólo a los de elección popular).

            En razón de ello, tal restricción sólo puede nacer de una norma escrita de rango legal, inexistente en la especie, pues nos encontramos en un área de reserva de ley (art. 19 de la Ley General de la Administración Pública); disposición que, adicionalmente, habría de ser interpretada en forma restrictiva a la luz del principio pro libertatis, al cual nos hemos referido con anterioridad en los siguientes términos:

"En criterio de este Despacho, dicha dirección hermenéutica no es aceptable a la luz del principio pro libertatis, como eje fundamental que es en la interpretación de los derechos fundamentales, conforme lo ha afirmado la doctrina jurisprudencial de la propia Sala Constitucional (consúltese, v. gr., el voto Nº 1489-90 de las 14:45 hrs. del 31 de octubre). En virtud del favor libertatis, el dato normativo debe interpretarse extensivamente en todo lo que favorezca su ejercicio y las normas inferiores que los limiten deben serlo de modo restrictivo; es decir, «la duda debe resolverse en favor de la libertad» (Germán J. Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM, 1989, p. 411)" (dictamen nº C-238-95 de 21 de noviembre de 1995).”

            Sin embargo, es claro que los órganos de gobierno del Colegio Federado cumplen particulares funciones públicas que le han sido delegadas por Ley – verbigracia, la administración de fondos provenientes del timbre de construcción y la potestad de fiscalización sobre sus colegiados -. Esto implica que en su gestión en la Junta Directiva General del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, los directivos se encuentran sujetos al deber general de probidad, y particularmente, a la prohibición de administrar en provecho propio, tal y como está prevista en el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

C.          CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se concluye que la Ley no ha establecido una incompatibilidad que  impida que empleados administrativos del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos  puedan ser electos para integrar su Junta Directiva General o en los órganos de gobierno de los respectivos colegios federados.

Atento se suscribe;

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto

JOA/jmd