7 de marzo del 2013

C-033-2013

 

Licenciada

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número DAI-074-2012 de fecha 14 de agosto de 2012, mediante el cual, solicita criterio respecto de las potestades del Alcalde. Específicamente se peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“1.-...Podría un Alcalde Municipal en forma directa, sin que medie estudio técnico, trasladar personal sin el consentimiento de los jefes inmediatos, sin que afecte el contrato laboral de los funcionarios y la estructura orgánica aprobada por el Concejo Municipal.  

 

2.- Podría el Alcalde trasladar funcionarios de puestos establecidos claramente en los manuales de puestos aprobados previamente por el Concejo Municipal, a puestos…inexistentes en el citado documento.

 

3.- Se podría contratar personal en un Ente Municipal, aplicando el artículo 118 del Código Municipal, como personal de confianza y ubicarlos en la ejecución de labores de la Administración activa, como titulares subordinados.

 

4.- Según lo establecido en el artículo 122 inciso b) del Código Municipal sobre la Escala Salarial, podría la alcaldía apartarse de las categorías establecidas en esa herramienta salarial o cancelar salarios intermedios entre una categoría y otra.” 

 

I.- SOBRE LOS ALCALDES

 

En atención a la consulta planteada y siendo que está gira en torno a la figura jurídica del Alcalde, conviene realizar un breve análisis respecto de este, con la finalidad de evacuar el cuestionamiento de  la mejor manera.   

Así, la figura en estudio encuentra tutela en el ordinal 169 de  la Carta Fundamental, que a la letra reza:

“…La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

El funcionario ejecutivo al que hace referencia el ordinal supra citado, ha tenido diferentes de denominaciones en nuestra legislación. De previo a la reforma operada en 1998 al Código Municipal, se le designaba Ejecutivo Municipal, con posterioridad a esta y hasta la fecha, el legislador optó por llamarlo  Alcalde.

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha sostenido:

II.- ANTECEDENTE. LA FIGURA DEL EJECUTIVO MUNICIPAL .

 

El otrora llamado Ejecutivo Municipal es el funcionario ejecutivo previsto en el artículo 169 de la Constitución Política. Al regular esa figura, el anterior Código Municipal (Ley No.4574 de 4 de mayo de 1974) establecía que su nombramiento lo haría el Concejo Municipal en la segunda quincena del mes de junio siguiente a su instalación, por un período de cuatro años contados a partir del primero de julio inmediato a la instalación de la respectiva municipalidad, pudiendo ser reelecto. (Artículo 55)

.

En el artículo 58 se dispuso que ese funcionario ejecutivo sólo podría ser removido o suspendido por votación calificada (de las dos terceras partes) de los regidores que integran el Concejo.

 

Relativo a la naturaleza del cargo del Ejecutivo municipal, la Sala Constitucional, mediante el Voto 1119-90 de 14 :00 horas del 18 de setiembre de 1990, expresó que :

 

"El Ejecutivo Municipal es un servidor público cuya relación de servicio se

encuentra regulada de modo especial en el Código Municipal, el cual lo excluye de la garantía de estabilidad laboral (que sí protege al resto de los empleados municipales) en dos sentidos : por una parte, autoriza un nombramiento a plazo fijo, por cuatro años ; de otra, exonera su nombramiento y remoción de los procedimientos que al efecto señala el Título V del Código tratándose de los funcionarios municipales que no dependan directamente del Consejo. En este caso, la garantía de estabilidad otorgada a los servidores públicos en la Constitución, viene a resultar limitada por la Ley, pues la restringe al requisito de una votación calificada (...) para su remoción antes del vencimiento del plazo, sin requerir justa causa. Con mayor razón, el vencimiento del plazo opera como causal de extinción legal de la relación, sin que se violenten por todo esto, los artículos 191 y 192 de la Constitución, pues ella autoriza dichas limitaciones."…

 

De las anteriores citas textuales resulta claro que el referido funcionario ejecutivo es un servidor de confianza cuyo nombramiento es de período, por lo que la naturaleza de esa relación es a plazo fijo, en los términos previstos en el numeral 31 del Código de Trabajo.

 

III.-  EL ALCALDE MUNICIPAL .

 

El Capítulo II del nuevo Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998 regula en los artículos 14 a 20 la figura del Alcalde Municipal, actual denominación dada al anterior Ejecutivo Municipal.

Por disposición del numeral 14, el Alcalde Municipal es el mismo funcionario ejecutivo previsto en el numeral 169 constitucional, con la diferencia de que su nombramiento en el cargo público será de elección popular (Artículo 12), lo que ocurrirá a partir del año 2002. Igualmente, ostenta la representación legal de la respectiva municipalidad (Artículo 17, inciso n). Su nombramiento será por cuatro años, podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables.

 

El artículo 20 define al Alcalde Municipal como "un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará", de acuerdo con cada presupuesto ordinario municipal, a la tabla salarial creada por ese mismo numeral, remuneración que podrá incrementarse en un diez por ciento anual. Asimismo se dispuso que estarían sujetos al régimen de dedicación exclusiva, calculado sobre el salario base y la condición profesional de cada alcalde…” [1]

 

            A partir de lo expuesto, tenemos que el Alcalde ejerce funciones administrativas, su naturaleza jurídica es la de un funcionario público sui generis, excluido del Régimen de Servicio Civil y elegido popularmente.

 

II.- SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

Siendo que en la especie, se consulta la factibilidad del Alcalde para movilizar personal.  Deviene imperioso, como punto de partida, establecer que la conducta a desplegar por el Alcalde, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.

 

Sobre tal afirmación, este órgano consultor, ha sostenido:

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [2]

 

III.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DEL ALCALDE PARA TRASLADAR DIRECTAMENTE FUNCIONARIOS MUNICIPALES INCLUSO A CARGOS INEXISTENTES EN EL MANUAL DE PUESTOS

 

Atendiendo al tópico sometido a conocimiento de este órgano técnico asesor, deviene relevante establecer, como punto de  partida, la competencia que detenta el Alcalde respecto del  personal Municipal.

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha sostenido:

“…el Alcalde tiene claramente delimitada su esfera de competencia en materia de personal (art. 17 incisos a) y k) del Código Municipal), pues como administrador general y jefe de las dependencias municipales, debe nombrar, promover y remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones, todo de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos. En ese sentido pueden verse los artículos 124, 130, 144, 146, 149, incisos c) y d), así como el numeral 150 del Código de cita.

Entre las demás atribuciones y obligaciones que en materia de administración de personal posee el Alcalde, tenemos: el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 132 Ibídem), dirimir los conflictos que en materia de evaluación de desempeño se presenten entre un jefe inmediato y el subalterno de éste (artículo 140 Ibídem), así como conocer de los recursos de revocatoria y apelación que se interpongan contra las decisiones de los funcionarios que no dependen directamente del Concejo (artículo 162 Ibid).

Resulta claro entonces que Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales, debe dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la necesaria competencia material para ello. Tan es así, que las determinaciones adoptadas por el Alcalde en materia disciplinaria (suspensiones y despidos) solo admiten recurso de apelación ante el correspondiente Tribunal de Trabajo (incisos d) y g) del artículo 150 Código Municipal), y las decisiones de los funcionarios que no dependen directamente del Concejo solo pueden ser apeladas ante el Alcalde, en el evento de que éstas se mantengan tras el correspondiente recurso de revocatoria (artículo 162 Ibid)…” [3]

De la cita realizada se desprende sin mayor dificultad que el Alcalde Municipal es el órgano-individuo[4] competente para adoptar las conductas referentes al manejo de los funcionarios municipales. Empero, tal facultad no conlleva la realización de gestiones que no estén aparejadas de la autorización normativa requerida para su validez.

 

Atendiendo a lo expuesto y propiamente dentro de lo consultado – posibilidad del Alcalde para trasladar directamente funcionarios -, conviene remitirse a lo dispuesto en el cardinal 132 del Código Municipal, el cual, a la letra reza:

 

“Previo informe y consulta de permutas y traslados horizontales de los servidores con sus jefes inmediatos, el alcalde podrá autorizar estos movimientos, siempre que no les causen evidente perjuicio y cuando satisfaga una necesidad real de la municipalidad.

De la norma transcrita se sigue sin mayor dificultad que la procedencia jurídica de traslados y permutas, se encuentra supeditada a la existencia de  informe previo y consulta a los superiores jerárquicos de aquellos funcionarios respecto de los que se pretende desplegar tal conducta. Siendo que, una vez cumplidos ambos requerimientos, el Alcalde pude autorizar o no el trámite en cuestión.

Así las cosas, deviene palmaria la imposibilidad legal que permea al Alcalde, para ordenar, directamente, obviando los requisitos impuestos por la norma citada, traslados o permutas de servidores municipales.

Véase que al constituirse el principio de legalidad uno de los pilares fundamentales que rige la Administración Pública, la actuación del señor Alcalde, inexorablemente, debe encontrar sustento en una norma que autorice esta.

Aunado a lo anterior, debe considerarse que, si bien es cierto, la Administración Pública puede trasladar, unilateralmente, a sus servidores, lo es también que tal conducta debe cumplir una serie de requerimientos para que sea jurídicamente válida, entre otros, que el acto se encuentre debidamente motivado,  comunicado con la debida antelación, conceder derecho de defensa e informar debidamente al servidor de todas y cada una de las características de que rodean el trámite dicho.

En este sentido, la Sala Constitucional mediante voto número 2008-008182 de las diecinueve horas y diecinueve minutos del trece de mayo del dos mil ocho, dispuso:

"…En relación con la facultad del patrono de trasladar a sus funcionarios cabe manifestar lo siguiente: es una facultad legítima del patrono trasladar a un funcionario a otro puesto de la misma categoría, en especial, claro está, cuando el funcionario consiente expresa o tácitamente. Sin embargo, cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso, cuyo ejercicio debe ser de carácter excepcional, en circunstancias necesarias. Así, debe realizarse con apego al principio de la buena fe, en el marco de la relación estatutaria, y colocando en un justo equilibrio el interés público, que debe motivar el traslado, y los derechos del trabajador. De manera que el traslado no puede utilizarse como mecanismo sustitutivo de una sanción disciplinaria. Tampoco resulta permisible aplicarlo como una especie de medida precautoria entretanto se realiza un procedimiento de investigación administrativa. En fin, debe aplicarse el traslado cuando exista una justificada necesidad del patrono, sin demérito de los derechos laborales del funcionario… Dentro de este contexto debe cumplirse con el principio fundamental del debido proceso (en ese sentido véase la resolución de esta Sala Número 15-90) otorgando la audiencia al sujeto que sufrirá el traslado. En esa forma la administración deberá plasmar claramente los motivos del traslado, las funciones que deberá realizar, la oficina que atenderá, todo ello sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte la audiencia le permitirá al interesado externar lo que considere pertinente y, en consecuencia, que se pueda ponderar el eventual perjuicio que pueda ocasionarle el traslado. Asimismo, resulta inaceptable y reprochable el acudir al traslado forzoso cuando ello obedezca a discriminación de tipo ideológico, político, religioso, sexual, o cualquier otro supuesto contrario a la dignidad humana, pues ello violentaría flagrantemente la Norma Fundamental…”  (En igual sentido ver voto número 2009-04327 de las diecisiete horas y veintisiete minutos del diecisiete de marzo del dos mil nueve, dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema De Justicia.)

Establecido que fuera lo anterior, corresponde determinar la factibilidad legal de trasladar funcionarios de una plaza previamente establecida en el Manual de Puestos a otra que no cumple con tal requerimiento. Con tal finalidad, deviene relevante establecer la naturaleza jurídica y función del documento dicho.

 

Sobre el particular, debe decirse que los cargos existentes en la corporación municipal deben estar predeterminados en el Manual de Puestos correspondiente y será este el que indicará los requerimientos específicos que deben cumplirse para su desempeño.

 

En este sentido es claro el ordinal 120 del Código Municipal, que a la letra reza: 

“Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estará bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

 Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

 Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.”

Del numeral transcrito se desprende sin mayor dificultad que los Manuales en estudio constituyen, no solo una expresión de la autonomía municipal, en lo tocante a su organización, sino también una barrera infranqueable para el actuar del ente territorial, encontrándose expresamente prohibido crear plazas no contempladas en este.

 

En esta línea ha decantado la jurisprudencia administrativa al sostener:

“...Así las cosas, como expresión de la autonomía municipal reconocida en los numerales 169 y 170 de la Constitución Política, las corporaciones municipales tienen la potestad de definir en el manual descriptivo de puestos la asignación de funciones, los deberes y las responsabilidades de los respectivos cargos de la municipalidad, así como establecer los requisitos mínimos que se requieren para cada clase de puesto…

…cada ente municipal tiene la competencia para instaurar internamente su propio modelo organizativo, y para los efectos que aquí interesan, cada corporación puede y debe establecer en el manual descriptivo de puestos la asignación de funciones de los respectivos cargos de la municipalidad, los deberes y las responsabilidades de éstos cargos, así como establecer los requisitos mínimos que se requieren para cada clase de puesto. Con respecto a los manuales descriptivos de puestos, en el ámbito municipal, esta Procuraduría en el Dictamen N° C-71-2010 del 14 de abril del 2010, indicó:

“Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998).

Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una. Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto (…) Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999).

Se desprende de la extensa cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas…”[5]

Así las cosas, deviene palmario que, la imposibilidad jurídica de crear plazas no indicadas en el Manual de Puestos, conlleva, ineludiblemente, que tal condición se suscite respecto del traslado objeto de consulta.

 

Más claro aún, trasladar un servidor de una plaza que existe en el Manual de Puestos a otra que no detenta tal condición, quebranta groseramente el bloque de juridicidad y por ende, tal conducta resulta, innegablemente, ilegal.

 

IV.- SOBRE LA FACTIBILIDAD DE CONTRATAR UN FUNCIONARIO DE CONFIANZA PARA DESEMPAÑAR UN PUESTO DE LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA COMO TITULAR SOBORDINADO

 

En la especie, se cuestiona, además, la posibilidad de que un funcionario de confianza desempeñe un cargo de la administración activa, propiamente, como titular subordinado.

 

Así las cosas, se procederá a analizar la naturaleza jurídica de los funcionarios de confianza con la finalidad de evacuar lo consultado de la mejor manera.

 

Tocante a este tópico, este Procuraduría ha sostenido:

 

“…El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política. Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos…

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas.

Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal…la norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del Código Municipal…

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal…” [6]

De lo expuesto se tiene que, los funcionarios de confianza detentan características propias que, cuando menos, en estabilidad, nombramiento y remoción se diferencian de los que ingresaron al ente territorial por el concurso correspondiente.

La circunstancia dicha conlleva que el ordenamiento jurídico establezca de forma taxativa los puestos que puedan ser ocupados por este tipo servidores, siendo que, en la corporación municipal, se encuentran reservados para los que brindan servicio directo al Alcalde, Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

Así se establece, diáfanamente, en el cardinal 118 del Código Municipal, el cual, a la letra reza:   

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal” 

Atendiendo a lo expuesto y entando en el tema de consulta –posibilidad de nombrar un funcionario de confianza como titular subordinado-, corresponde determinar cuáles servidores se subsumen en esta última condición, para así establecer si se corresponde con alguno de los puestos autorizados por el bloque de juridicidad para los servidores en consulta.

 

Sobre el particular el canon 2 inciso d) de la Ley General de Control Interno, dispone:

“Artículo 2º—Definiciones.

(…)

d) Titular subordinado: funcionario de la administración activa responsable de un proceso, con autoridad para ordenar y tomar decisiones…”

Como claramente se sigue de la norma en análisis, los titulares subordinados son aquellos sujetos que detentan puestos de jefatura, en este caso, dentro de la estructura organizativa de la Municipalidad. En consecuencia, aunque pueden depender jerárquicamente del Alcalde, no podría pensarse que están directamente a su servicio.

 

De allí que el cargo de titular subordinado no se subsume en el supuesto establecido por el ordenamiento jurídico para ser ocupado por un funcionario de confianza -brindar servicio directo al Alcalde, Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal-.

 

Véase que, los puestos de confianza están direccionados a funcionarios que ejercen funciones de asistencia y colaboración, respecto de aquel que los contrató y es precisamente por esa razón que, tanto, su escogencia,  cuanto, su remoción, son un acto de liberalidad cuyo ejercicio recae de forma exclusiva y excluyente en  este último.

 

De suerte tal que, su excepcionalidad, conlleva, ineludiblemente, que el ordenamiento jurídico establezca de forma clara y precisa las plazas que pueden llenarse con funcionarios de confianza  y por ende, nombrar un servidor de este tipo en un cargo no destinado para tal efecto es contrario a derecho.

 

Ergo, al no encontrarse las plazas de los titulares subordinados dentro de las destinadas para funcionarios de confianza, deviene ilegal el nombramiento de los primeros en aquellas, ya que, tal conducta carece de sustento jurídico y por ende, viola el principio de legalidad.  

 

V.- SOBRE LA CANCELACIÓN DE SALARIO CON PARAMETROS DIFERENTES A LOS ESTABLECIDOS EN LA ESCALA SALARIAL

Tomando en consideración que lo cuestionado se corresponde de forma directa con la utilización de fondos públicos. Resulta de vital importancia establecer que la posibilidad de cancelar, por concepto de salario, sumas inferiores a las indicadas en la escala salarial determinada por el ente territorial, es un planteamiento que debe elevarse ante la Contraloría General de la República.

Véase que, la disyuntiva planteada conlleva indubitablemente una inquietud respecto de la utilización del erario, materia que, por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente a la Contraloría General de la República, denotándose un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen peticionado.

En este sentido se ha pronunciado este órgano técnico asesor al sostener:

“…en tanto el asunto que aquí nos ocupa se constriñe a un criterio relativo al uso y disposición de fondos públicos,  es de rigor señalar que en materia de disposición de fondos de una institución pública, es la Contraloría General de la República la que ejerce una competencia exclusiva y prevalente sobre esta materia, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese Órgano Contralor, de ahí que esta Procuraduría General resulte incompetente para emitir un dictamen vinculante si el punto objeto de consulta indiscutiblemente se ubica, como ocurre en la especie, dentro de dicho ámbito competencial.

 

Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en favor del Órgano Contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos. (…)

 

“I.       COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA     GENERAL    DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento

 

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra incluido todo lo relativo al correcto uso y disposición de fondos públicos, que es justamente en el marco en que se ubica la consulta de mérito…”[7]

Consecuentemente, con lo expuesto, se encuentra compelida la Procuraduría General de la República a declinar su competencia consultiva, respecto de lo cuestionado, por tratarse de asuntos propios de la Hacienda Pública.

VI.- CONCLUSIONES:

 

A.- El Alcalde ejerce funciones administrativas, su naturaleza jurídica es la de un funcionario público sui generis, excluido del Régimen de Servicio Civil y elegido popularmente.

 

 B.- Para que la conducta a desplegar por el Alcalde Municipalidad, sea válida y eficaz, debe, necesariamente, contar con una norma expresa que la autorice.

 

C.- El Alcalde Municipal es el órgano-individuo competente para adoptar las conductas referentes al manejo de los funcionarios municipales. Empero, tal facultad no conlleva la realización de gestiones que no estén aparejadas de la autorización normativa requerida para su validez.

D.- El Alcalde se encuentra impedido, por imperio de ley, para ordenar, obviando los requisitos impuestos por la norma citada –informe previo y consulta a superior inmediato-, traslados o permutas de servidores municipales.

E.- Si bien es cierto, la Administración Pública puede trasladar, unilateralmente, a sus servidores, lo es también que tal conducta debe cumplir una serie de requerimientos, para que sea jurídicamente valida, entre otros, que el acto se encuentre debidamente motivado,  comunicado con la debida antelación, conceder derecho de defensa e informar debidamente al servidor de todas y cada una de las características de que permean el trámite dicho.

 

F.- Los Manuales Descriptivos de Puestos constituyen, no solo una expresión de la autonomía municipal, en lo tocante a su organización, sino también una barrera infranqueable para el actuar del ente territorial, encontrándose expresamente prohibido crear plazas no contempladas en este.

 

G.- Trasladar un servidor de una plaza que existe en el Manual de Puestos a otra que no detenta tal condición, quebranta groseramente el bloque de juridicidad y por ende, tal conducta resulta innegablemente, ilegal.

H.- Los funcionarios de confianza detentan características propias que, cuando menos, en estabilidad, nombramiento y remoción se diferencian de los que ingresaron al ente territorial por el concurso correspondiente.

I.- Al no encontrarse las plazas de los titulares subordinados dentro de las destinadas para funcionarios de confianza, deviene ilegal el nombramiento de los primeros en aquellas, ya que, tal conducta carece de sustento jurídico y por ende, viola el principio de legalidad.

J.- La posibilidad de cancelar, por concepto de salario, sumas inferiores a las indicadas en la escala salarial determinada por el ente territorial, es un planteamiento que debe elevarse ante la Contraloría General de la República.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                                                 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh