19 de diciembre de 2012

OJ-106-2012

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AMB-471-2011 del 29 de noviembre de 2011, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre el proyecto de “Fortalecimiento del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y Promoción del Tren Eléctrico Interurbano de la Gran Area Metropolitana”, tramitado en el expediente legislativo N° 18.252.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, constituye una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, con la intención de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, sin embargo carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.                   SOBRE LA FINALIDAD DEL PROYECTO CONSULTADO

De la exposición de motivos del proyecto consultado, se desprende que la intención del proyecto de ley es fortalecer al Incofer, a fin de dotarlo de las herramientas necesarias para desarrollar el transporte público ferroviario del país y sentar las bases para que dicha institución cuente con las condiciones económicas, legales y técnicas para construir y operar un tren eléctrico interurbano en la Gran Area Metropolitana.

Para tal objetivo, se propone utilizar el derecho de vía del tren convencional que conecta las ciudades de San José, Alajuela, Heredia y Cartago, y que actualmente administra el Incofer, para habilitar un tres eléctrico que facilite el transporte público entre esas ciudades y mejorar la calidad de vida de sus habitantes.

II.                CUESTIÓN PREVIA: INTRODUCCIÓN DE UN TEXTO SUSTITUTIVO

      Previamente a entrar a valorar el fondo del proyecto consultado, debemos señalar que antes de la emisión del presente criterio y durante el trámite legislativo, la Comisión Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa, emitió un dictamen afirmativo de mayoría el día 8 de noviembre de 2012, introduciendo un texto sustitutivo que difiere ligeramente del texto original presentado en la corriente legislativa.

      En virtud de lo anterior, este órgano asesor procederá a pronunciarse sobre el articulado con esta nueva redacción, advirtiendo que nos referiremos únicamente a los artículos del proyecto que ameriten algún tipo de pronunciamiento.

III.             SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO

      El proyecto de ley que se consulta se compone de dos capítulos y ocho artículos, teniendo el primero la intención de fortalecer al Instituto Costarricense de Ferrocariles, y el segundo la promoción del Tren Eléctrico Inter Urbano de la Gran Area Metropolitana.

      Dentro del fortalecimiento al INCOFER, se pretende reformar varios artículos de su Ley Orgánica para que la institución pueda prestar servicios conexos al sistema de transporte ferroviario, y desarrollar obras por sí misma o en convenio con otras instituciones. Asimismo, se pretende autorizar a dicha institución a extender toda su red ferroviaria existente, para lo cual puede negociar, contratar y ejecutar de manera autónoma endeudamientos internos y externos hasta en un 50% de sus activos totales.

            De igual forma, el proyecto autoriza al INCOFER a realizar expropiaciones, para lo cual declara de utilidad pública los inmuebles que sean necesarios a juicio del Instituto para el cumplimiento de sus fines y las obras a ejecutar, otorgándole las misma atribuciones expropiatorias dispuestas para el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en la Ley 6313 del 4 de enero de 1979. 

            Un aspecto a destacar, resulta el relativo al régimen de contratación dispuesto para el INCOFER, pues se pretende modificar el inciso ch) del artículo 16 de la Ley Orgánica de dicha institución, remitiendo al régimen especial establecido en la Ley 8660 del 8 de agosto de 2008 para el ICE, eliminándose con esto el procedimiento de licitación pública en todos los casos y limitándose a ciertos supuestos en razón de la cuantía de la operación. En virtud de que esta norma quiebra el principio contenido en el artículo 182 de la Constitución Política, por cuanto flexibiliza las normas de contratación administrativa a través de la utilización de mecanismos distintos a la licitación pública en algunos casos, este órgano asesor considera que debe ser valorado y debidamente motivado por el legislador para evitar un eventual cuestionamiento de constitucionalidad. Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado que:

“Cabría entender no obstante que aun cuando no aparezca contemplada de forma expresa en el texto constitucional, resulta jurídicamente necesario reconocer una autorización constitucional no expresa, pero sí tácitamente establecida, para distinguir mecanismos licitatorios con diferentes grados de exigencias, en el tanto en que, como se argumenta, ciertas finalidades públicas son incompatibles con los procesos normales de contratación. (Sentencia 2007-001557 de las 15:36 horas del 7 de febrero de 2007)

  De lo anterior se evidencia que resulta necesaria la justificación de establecer un régimen especial de contratación, según las finalidades públicas existentes.

            Por otro lado, debemos referirnos a lo dispuesto en el proyecto, en cuanto introduce un artículo 38 bis a la Ley Orgánica del INCOFER. Dicho artículo pretende autorizar al Instituto a suscribir fideicomisos de cualquier índole, para lo cual señala que “Los presupuestos de ingresos y egresos de estos fideicomisos, serán enviados a la Contraloría General de la República, para efectos informativos”. Al respecto, este órgano asesor debe señalar que con la redacción indicada parecen dejarse sin efecto las potestades de fiscalización de la Hacienda Pública reconocidas en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política a favor de la Contraloría, pues señala que los presupuestos serán enviados únicamente con fines informativos. Lo anterior, presenta dudas de constitucionalidad, por lo que recomendamos a las señoras y señores legisladores valorar este aspecto.

            En cuanto al segundo capítulo del proyecto, se observa que pretende autorizar al INCOFER a suscribir alianzas dentro y fuera del país y a suscribir convenios con las instituciones públicas para instaurar el Tren Interurbano, además que lo exonera del pago de aranceles e impuestos y le otorga un 5% del impuesto único a los combustibles, temas que a criterio de este órgano asesor se encuentran dentro del margen de discrecionalidad del legislador. No obstante lo anterior, sí se recomienda a las señoras y señores diputados, valorar el impacto económico que tendrá para la Caja Única del Estado, la exoneración reconocida, además de la obligación del Ministerio de Hacienda de transferir de manera mensual los recursos provenientes del impuesto único a los combustibles, tal como lo establece el proyecto. Lo anterior, sobre todo tomando en cuenta la responsabilidad penal y disciplinaria que se establece para el funcionario que no realice el traslado de dichos recursos (artículo 7 del proyecto).

            Finalmente, debemos comentar lo dispuesto en el artículo 8 del proyecto de ley, que establece que “Para el desarrollo del Tren Eléctrico Inter Urbano de la Gran Area Metropolitana, el INCOFER no estará sujeto a directrices o lineamientos que limiten la ejecución de su presupuesto…” Además que establece que no estará sujeto a la Autoridad Presupuestaria.

Al respecto, la Sala Constitucional ha reconocido que si bien al legislador, le está reservado el establecimiento de instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del Estado con sus potestades inherentes para darse su propia administración y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de orden general que el Poder  Ejecutivo emite para alcanzar, la satisfacción del interés general.

Por ejemplo en la sentencia número 6345-1997 de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997, la Sala indicó que la reforma que sufrió el numeral 188 de la Carta Fundamental, que sujetó a las instituciones autónomas a la ley en materia de gobierno, hizo “(…) constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de los órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizarla política general). Como parte de esos órganos políticos fue establecida la Autoridad   Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la Administración Central” (véanse, además, los votos 4313-98, 835-98, 3309-94 , 5338-94 y 919-99).

Asimismo, en la sentencia 2002-12019 de las 9:08 horas del 18 de diciembre de 2002, la Sala se refirió a los límites del Poder Ejecutivo en materia de fijación de directrices a las instituciones autónomas, indicando:

“…estas instituciones no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, ya que la ley puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo.  Del mismo modo, constitucionalmente es posible sujetar a esas entidades a directrices de carácter general dictadas por dicho Poder o por los órganos de la Administración central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general), siendo uno de tales órganos, la Autoridad Presupuestaria.  Dentro de las características o requisitos de legitimidad de las directrices, la Sala ya estableció que pueden regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligarlo a hacer o impedir que actúe. En este específico sentido, debe considerarse que los entes tienen autonomía para cumplir las directrices legítimamente adoptadas.  Véase que incluso no es válido que el Ejecutivo ni ninguna otra dependencia administrativa obligue a los entes autónomos a actuar, condicionados de tal modo que, sin su autorización no puedan llevar a cabo sus funciones.  Entonces, no es posible la autorización o aprobación previa, ni se puede interferir en la ejecución concreta de la directriz, no debe existir la inspección a priori y es ilegítimo girarles directrices específicas, dado que sólo cabe hacerlo respecto de todos los entes autónomos, o en relación con conjuntos de ellos, o en áreas de acción general (como por ejemplo, el gasto).  Asimismo, la directriz debe exceder del ámbito singular de actuación de cada institución.  De lo anterior se desprende además, que el Poder Ejecutivo o la Administración central pueden evaluar el cumplimiento de las directrices y sancionar en los casos y conforme con lo que la ley prevé. (La negrita no forma parte del original)

De los criterios expuestos, podemos concluir que la autonomía otorgada constitucionalmente a las instituciones autónomas no las abstrae completamente del ámbito de dirección del Poder Ejecutivo, sin embargo, las líneas que este poder dirija a dichas instituciones, deben ser siempre genéricas y no órdenes concretas.

Es precisamente bajo esa línea que debe valorarse el proyecto de ley que se consulta, pues en él se pretende excluir al INCOFER de todo lineamiento y directriz del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria, lo cual desde el punto de vista del Derecho de la Constitución sólo es válido, si se interpreta que se refiere a lineamientos y directrices específicas, pues como indicamos, el Poder Ejecutivo dentro de sus funciones esenciales, cuenta con la potestad de velar por el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, además de dirigir y coordinar la Administración, tanto central como descentralizada (artículo 140 inciso 8 de la Constitución y artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

IV.             CONCLUSIÓN

      A partir de las anteriores consideraciones, este órgano asesor no puede dejar de reconocer la importancia del proyecto que se consulta, cuya aprobación se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Sin embargo, se solicita respetuosamente valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento, especialmente en materia constitucional.

                                                                          Atentamente,

                                                                          Silvia Patiño Cruz

                                                                          Procuradora Adjunta