8 de noviembre, 2012

OJ-088-2012

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su Oficio N° CPAS-1459-17652, según el cual requiere el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Creación del Centro Nacional para la Formación de las Artes Casa del Artista – Olga Espinach Fernández (CENAFAR)”, tramitado bajo el expediente legislativo N° 17652.

 

            De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, justificado por el alto volumen de trabajo que maneja este Despacho.

           

            Como es de su conocimiento, el documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

 

            Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no resulta vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I. ALCANCES DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

            La Escuela Casa del Artista, de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 27988-C del 6 de julio de 1999 “Constituye Escuela Casa del Artista como programa del Museo de Arte Costarricense”, actualmente es un programa del Museo de Arte Costarricense, dirigido a la formación y recreación de los diferentes sectores de la población, y al fomento y difusión de las artes plásticas y artesanía (artículo 1°).  Sus funcionarios pertenecen al Museo de cita (artículo 4).

 

            Mediante el proyecto de ley que es sometido a consulta a este Órgano Asesor, se pretende, en resumen, brindar sustento legal a la Casa del Artista; cambiar en honor a su fundadora la denominación de esa escuela a “Centro Nacional para la Formación de las Artes Casa del Artista –Olga Espinach Fernández” (CENAFAR); regular sus funciones y estructura organizativa; la autorización para crear sedes regionales; recibir aportes y donaciones; así como el traspaso a su favor del inmueble matrícula N° SJ-132337-000.

 

            Asimismo, de acuerdo a lo indicado en la exposición de motivos, los objetivos propuestos en el proyecto de ley para mejorar dicho centro son:

 

            -Diseñar un modelo de enseñanza para dar a la institución el perfil de una verdadera escuela de arte.

 

            -Dotar a la Escuela Casa del Artista de un plan de estudios estructurado que permita otorgar reconocimiento académico en las carreras de artes plásticas y artesanía.

 

            -Diversificar las opciones de la Escuela en la formación de artes plásticas y artesanía, que facilite a los estudiantes optar por cursos en los niveles recreativo y académico.

 

            -Crear sedes regionales de la Escuela Casa del Artista, para extender el servicio de la enseñanza artística a otras regiones del país.

 

II. NATURALEZA JURÍDICA OTORGADA AL CENAFAR

 

            Antes de desarrollar el tema, este Órgano Asesor considera atinente advertir que el artículo 2 contiene una ambigüedad que debe ser corregida.  Dicho numeral expresa:

 

“Denomínase la nueva Institución como “Centro Nacional para la Formación de las Artes Casa del Artista - Olga Espinach Fernández” (Cenafar).” (la negrita no es del original).

 

            De acuerdo al contenido mismo de la exposición de motivos y del articulado del proyecto de ley, en particular del ordinal primero, se desprende que la finalidad de la legisladora proponente no es la creación de una nueva institución, sino realizar algunas modificaciones a la Escuela Casa del Artista (la cual tiene más de 60 años de estar en funcionamiento) en cuanto a su estructura, funcionamiento, y nombre; pero es claro que ese Centro no desaparece, solo se transforma.

 

            Consecuentemente, es inadecuado que el artículo en cuestión disponga “Denomínase la nueva Institución”, por lo que se recomienda a los señores Diputados sustituir el término cuestionado por otro que indique claramente que la intención es cambiar el nombre de la Escuela Casa del Artista para que en lo sucesivo se denomine como “Centro Nacional para la Formación de las Artes Casa del Artista - Olga Espinach Fernández (Cenafar)”.

 

            Una vez realizada la anterior observación, procede analizar la naturaleza jurídica que se confiere al CENAFAR.

 

            El artículo 1° del proyecto establece que el CENAFAR es una Institución adscrita al Museo de Arte Costarricense, ello en los siguientes términos:

 

“La presente Ley tiene por objeto regular el funcionamiento de la actual Casa del Artista, Institución adscrita al Museo de Arte Costarricense, así como modificar su denominación.” (la negrita no es del original).

 

            El vocablo “adscrito” comúnmente es utilizado por el legislador como un sinónimo de pertenencia (del adscrito al superior); sin embargo, conlleva otros alcances que también se deben contemplar, como ha sido desarrollado  en algunos dictámenes de la Procuraduría General de la República. En ese sentido, entre otros, ver los siguientes dictámenes:

 

“El término "adscrito" ha sido utilizado por el legislador costarricense en relación con órganos desconcentrados, --que son los únicos órganos que tienen algún grado de independencia en relación con el órgano o ente al que pertenecen, ya que los órganos centralizados están sujetos al control y vigilancia del jerarca y del superior jerárquico inmediato tanto en la materia administrativa propiamente dicha, como en aquella propia de su competencia-- en relación con entes públicos menores, que como tales tienen personalidad jurídica, patrimonio y competencia propia y gozan de independencia administrativa. (…).

 

Como tal término dentro del Derecho no acarrea características especiales al sujeto a quien se le aplica, sino que aquel mantiene su propia estructura y naturaleza jurídica, estima la Procuraduría General de la República que únicamente puede servir de criterio interpretativo de las norma que rigen los órganos, entes o empresas que se "adscriben", para lo cual, por carecer de contenido propio se deberá de recurrir al significado del término tal como indica la Real Academia Española:

"adscrito.-

 

Del latín adscriptus. Adscribir: Agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino".

 

Por su parte, el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas manifiesta que, entre otras acepciones, agregado dependiente, sujeto". (Dictamen N° C-229-79 de 5 de octubre de 1979).

 

Lo anterior nos lleva a afirmar que nuestro legislador ha pretendido a través de la utilización de dicho término limitar en algún grado la libertad de órganos, entes o empresas. Y al citar el término "órganos" debe entenderse que nos referimos necesariamente a los que gozan de algún grado de desconcentración, ya que son los únicos que gozan de algún grado de libertad (artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Debe quedar claro que tales pretensiones del legislador no se han logrado, pues como se dijo, el término "adscrito" no está delimitado jurídicamente, carece de contenido propio, y en consecuencia por sí mismo no confiere mayor o menor grado de libertad al órgano, ente o empresa a quien se le aplique; será el resto del ordenamiento jurídico quien nos señale el grado de libertad o dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con el órgano o ente al que se "adscriba".”Dictamen N° C-55-87 del 10 de marzo de 1987 (la negrita y el subrayado no son del original).

 

“Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente.” Dictamen N° C-174-2001 del 19 de junio del 2001 (la negrita y el subrayado no son del original).

 

            De lo anterior se resaltan dos aspectos con respecto al término adscrito:

 

-Implica limitación, con respecto al superior, de la competencia de los órganos (entendidos éstos como órganos desconcentrados), entes o empresas adscritos.

 

-Si bien limita la competencia del órgano, ente o empresa adscrito, por sí solo no establece en forma clara la libertad funcional que se le otorga, y por ello se debe acudir al resto del ordenamiento jurídico para determinar sus alcances.

 

            En el caso concreto, de la lectura del ordinal 1° de cita es factible derivar únicamente que el CENAFAR formará parte del Museo de Arte Costarricense, pues su naturaleza jurídica de ningún modo es fijada en forma certera, por lo que se requerirá  analizar el resto del articulado a fin de determinarla, siendo que en particular resultan de interés los siguientes artículos:

 

“Artículo 3.- Funciones

 

Serán funciones del Cenafar:

 

a) Incrementar las acciones de capacitación y formación dirigidas a las comunidades, grupos organizados, cooperativas y centros educativos, con miras a fortalecer la creatividad y el desarrollo de proyectos artísticos en las artes plásticas y aplicadas, aprovechando el talento y los recursos regionales.

 

b) Establecer coordinación con todos los sectores educativos, culturales, fuerzas vivas comunales y gremiales vinculadas a las tradiciones artísticas y artesanales, a fin de lograr que las acciones de capacitación, formación, promoción y difusión de las artes plásticas y aplicadas respondan a las necesidades reales de cada comunidad y permitan el surgimiento de proyectos individuales y colectivos .Lograr que la planificación, ejecución y evaluación de las acciones formativas y de capacitación artística responda a una efectiva coordinación interna y externa de las sedes regionales con el proyecto nacional de crecimiento artístico y cultural, mediante la participación en actividades y eventos que se realizan periódicamente e identifican a la región.

 

d) Mantener un grupo docente de reconocida formación y trayectoria en el campo de las artes plásticas, visuales, gráficas y aplicadas que garanticen el éxito de los programas educativos artísticos y llenen las expectativas de todos los sectores involucrados.

 

e) Impulsar programas educativos en artes que faciliten a las personas desarrollar sus capacidades y talentos como insumo básico en el proceso.

 

f) Aprovechar los medios tecnológicos para desarrollar programas educativos artísticos, en los cuales se puedan revalorar las capacidades del individuo como empresa creativa y de producción artística.” (la negrita es del original).

 

“Artículo 6.- Presupuesto

 

Para su adecuado funcionamiento, el Cenafar continuará recibiendo el porcentaje de presupuesto anual correspondiente, asignado por medio del Ministerio de Cultura.” (la negrita es del original).

 

“Artículo 7.- Autorización

 

Autorízase al Centro Nacional para la Formación de las Artes Casa del Artista - Olga Espinach Fernández (Cenafar) y a sus sedes, para que puedan recibir aportes y donaciones de las municipalidades, la empresa privada, organizaciones no gubernamentales y otras instituciones públicas.” (la negrita es del original).

 

            De esta forma se advierte que al CENAFAR se le confiere una competencia exclusiva -atender la formación artística-, tiene asignado un presupuesto, e incluso está facultado para recibir aportes y donaciones.  Si bien será necesario que el legislador desarrolle con mayor detalle las facultades y competencias de este centro (tema al que se hará referencia más adelante), las características señaladas evidencian la constitución de un órgano desconcentrado.

 

            Esta figura constituye una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuido de una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad (Dictamen N° C-159-96 del 25 de setiembre de 1996).  Normativamente se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, y ha sido desarrollada ampliamente por este Órgano Asesor. 

 

            Al respecto, y por su interés, se remite al Dictamen N° C-049-2006 del 14 de febrero del 2006:

 

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias. La particularidad de esta técnica, que la diferencia de la descentralización, deriva de que el cambio de competencias se presenta dentro de la propia organización administrativa. En efecto, la desconcentración no implica la creación de un centro independiente de imputación de derechos y obligaciones, una persona jurídica, como es lo propio de la descentralización. Por el contrario, la desconcentración se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.

 

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria, tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996. Es por ello que la norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada, así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de la actividad, el órgano desconcentrado permanece sometido a la relación jerárquica. Esa situación autoriza al jerarca a ejercer sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados.

 

Por demás, dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem. de la Ley General de Administración Pública). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas.

 

Interesa resaltar que al transferirse la competencia, se habilita que el inferior ejerza la competencia a nombre propio. De ese hecho, la competencia desconcentrada puede ser delegada. La decisión corresponde al órgano desconcentrado.

 

Conforme lo expuesto, la Ley debe establecer claramente cuáles competencias se desconcentran y qué poderes mantiene el jerarca sobre el órgano desconcentrado. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica. Normalmente, esa potestad se mantiene en los aspectos administrativos y financieros, salvo los supuestos en que el legislador los substrae a efecto de garantizar la independencia funcional implícita en la desconcentración.

 

La independencia funcional es garantía del cumplimiento de la función encomendada. Puede estar unida, pero no es necesario, a una independencia administrativa y financiera (…)”(la negrita y el subrayado no son del original).

 

            Como se adelantó en el Dictamen de cita, de acuerdo al numeral 83 de la Ley N° 6227, atendiendo al grado de vinculación existente con el superior existen dos tipos de desconcentración: mínima, en la que el superior no puede avocar competencia del inferior, así como revisar o sustituir la conducta del inferior de oficio o a instancia de parte (inciso 2); y máxima, cuando el inferior esté además sustraído de órdenes, instrucciones o circulares del superior (inciso 3).

 

            Por otra parte, se ha reconocido la facultad de crear órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental, la que les autoriza a administrar con independencia su propio presupuesto, y que en consecuencia, permite ejecutar de una manera más eficiente las funciones que le han sido conferidas. Esta personalidad es, en síntesis, meramente presupuestaria.

 

            Sobre el tema, se ha expresado:

 

“(…) es un concepto que el legislador ha utilizado para referirse al otorgamiento de una personalidad de alcances meramente presupuestarios. Dicho concepto se aplica a los órganos públicos, normalmente en la esfera del Poder Ejecutivo, a fin de otorgarle potestades sobre el manejo y administración de un presupuesto propio diferenciado del presupuesto del ente al que pertenecen:

 

“De lo transcrito se deriva que la personalidad jurídica instrumental constituye una personalidad presupuestaria, que permite administrar un presupuesto y, por ende, recursos, con independencia del Presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza. Como se indica en el dictamen cuya reconsideración se solicita, la personalidad presupuestaria significa una autonomía patrimonial determinada por la titularidad de recursos propios, según lo disponga el legislador; titularidad de un presupuesto propio, separado del presupuesto del organismo al cual se pertenece, la administración y manejo de recursos con independencia del Presupuesto del ente de pertenencia, lo que implica reconocer una facultad de contratar. Para efectos presupuestarios, la situación de la persona instrumental se asimila a la de un ente descentralizado, en el sentido de que ambos tienen la titularidad de un presupuesto y la posibilidad de ejecutarlo en forma independiente. Ciertamente, la persona instrumental está sujeta a diversas disposiciones que regulan la materia financiera y entre ellas las directrices de la Autoridad Presupuestaria, pero su presupuesto y, por ende, la ejecución presupuestaria no se identifican con el Presupuesto del ente al que se pertenece. Ejecución presupuestaria que comprende la ordenación del pago y el aspecto contable de éste, sea el pago efectivo. Para que una persona instrumental no pudiese ejercer tales facultades se requeriría una norma legal cuyo contenido lo prohibiese o restringiese. Es el caso, por ejemplo, de que una norma legal centralice, sea en forma general o especial, la administración de los recursos correspondientes a la persona instrumental.” (Dictamen C-280-2002 del 18 de octubre del 2002. Ver en el mismo sentido, los pronunciamientos C-113-2003 del 25 de abril de 2003 y OJ-030-2007 del 10 de abril de 2007).”Opinión Jurídica N° OJ-033-2010 del 14 de julio del 2010 (la negrita no es del original).

 

            No obstante la independencia presupuestaria referida, ella no escapa del principio de caja única del Estado, contenido en los artículos 185 de la Constitución Política y 66 de la Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001 “Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos” (reformado por el artículo 7 de la Ley N° 8299 del 22 de agosto del 2002 “Ley de Restructuración de la Deuda Pública”), los que respectivamente disponen:

 

“La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales; este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a títulos de rentas o por cualquier otro motivo, deban ingresar a las arcas nacionales.”

 

“Caja única:

Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1° de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.

 

Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual.”

 

            De este modo, los ingresos de las personas jurídicas instrumentales deben ingresar a la caja única, pero no impide que el presupuesto sea propio, los recursos tengan destino específico y lleguen a ser administrados por el mismo órgano (en este sentido, ver la Opinión Jurídica N° OJ-099-2007 del 2 de octubre del 2010).

 

            Una vez delimitados los principios básicos que informan a los órganos desconcentrados, es factible analizar el caso concreto.

 

            Como fue adelantado, se advierte del proyecto de cita que no  se expresa en forma concreta que el CENAFAR es un órgano desconcentrado, pero ello se evidencia a tenor del resto de su articulado, y en ese orden, el proyecto de ley debe estipular no solo el ámbito competencial y funcional del Centro, sino también el del superior.

 

            Recuérdese al efecto que la figura de la desconcentración no implica una desvinculación absoluta entre el órgano y el superior: la relación de jerarquía subsiste, y además éste último mantiene su competencia usual con respecto a la materia no desconcentrada.

 

            De este modo, se recomienda que a fin de justificar la creación de este órgano desconcentrado el proyecto precise con mayor detalle las atribuciones conferidas al CENAFAR, así como analizar si son las necesarias para cumplir a cabalidad con el fin último que persigue (formar artísticamente a los ciudadanos), o si por el contrario es necesario sustituir o adicionar algunas otras.  En segundo lugar, es menester también que se establezcan las competencias que se reservan al jerarca, lo cual no solo brinda seguridad en el sentido de que delimita el ámbito de acción de ambos, sino que también permite determinar un aspecto de trascendental importancia, como lo es estipular si el CENAFAR constituye un órgano con desconcentración mínima o máxima.

 

            Otro aspecto que deberá contemplarse es si resulta atinente o no otorgar al CENAFAR la facultad de administrar y ejecutar su presupuesto con independencia al de su superior, ya que de ser lo primero debe dotársele de personalidad jurídica instrumental.  Pero ante esta situación, no se omite agregar que deberán establecerse mecanismos férreos de control con respecto a la disposición de ese presupuesto, de modo que se garantice su correcta ejecución.

 

            En suma, esta Procuraduría exhorta a los señores Diputados a examinar con detenimiento la naturaleza jurídica que se dispondrá a favor del CENAFAR.

 

III. SI SE CONFIERE AL CENAFAR LA NATURALEZA DE ÓRGANO DESCONCENTRADO,  NO PUEDE SER “ADSCRITO” AL MUSEO DE ARTE COSTARRICENSE

 

            Como ha sido ya indicado, en el proyecto de ley se establece al CENAFAR como una institución “adscrita” al Museo de Arte Costarricense, y por otro lado, se desarrollaron además los motivos por los cuales aquél constituye implícitamente un órgano desconcentrado.  Procede ahora determinar si es jurídicamente posible la pertenencia pretendida.

 

            Mediante Ley N° 6091 del 7 de octubre de 1977 “Ley de Creación del Museo de Arte Costarricense” se creó el Museo de Arte Costarricense, el cual es un órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Cultura y Juventud, como así dispone su artículo 1°:

 

“Se crea, como órgano adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el Museo de Arte Costarricense, el cual velará por el fomento, la conservación, la divulgación y el estímulo de las artes y la literatura costarricenses en todas sus manifestaciones.” (la negrita y el subrayado no son del original).

 

            Esa naturaleza jurídica ha sido reconocida así por la Sala Constitucional y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (en este sentido ver, respectivamente, las sentencias N° 2002-4846 de las 16:16 horas del 21 de mayo del 2002, y 762-F-01 de las 15:05 horas del 26 de setiembre del 2001).

 

            De lo expuesto se colige que en el proyecto de ley se establece que un órgano desconcentrado pertenezca a otro órgano desconcentrado, lo cual no resulta jurídicamente viable.

 

            En efecto, es imperioso recordar que la desconcentración conlleva la existencia de un jerarca que traslada una competencia específica en favor de un inferior a fin de que éste la ejerza como propia; no obstante, no existe norma que autorice a éste último para que a su vez pueda transferir su competencia. 

 

            Otro aspecto a tomar en cuenta es que ambos comparten la misma naturaleza de órgano desconcentrado, por lo que técnicamente es imposible determinar la existencia de un jerarca o de un inferior, siendo esto contrario a uno de los elementos de la desconcentración: la subordinación.

 

            A la luz de las anteriores consideraciones, esta Procuraduría estima que en razón del ámbito competencial del Ministerio de Cultura y Juventud, lo congruente es que se establezca al CENAFAR como un órgano desconcentrado de éste, si es que se considera necesario darle esa naturaleza.

 

            En apoyo de lo anterior, se resalta que el Sistema Nacional de Enseñanza Musical, creado bajo la Ley N° 8894 del 10 de noviembre del 2012 “Creación del Sistema Nacional de Educación Musical”, el cual tiene fines similares a los confiados al CENAFAR pero enfocado al área musical, se constituyó como un “órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con personalidad jurídica instrumental”, lo que demuestra la viabilidad de realizar la desconcentración propuesta por este Órgano Asesor.

 

 

IV. LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA PROPUESTA PARA EL CENAFAR RESULTA INSUFICIENTE PARA EL CORRECTO EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS CONFERIDAS

 

            El artículo 4 del proyecto de ley establece con respecto a la “estructura organizativa” del CENAFAR, lo siguiente:

 

“El Cenafar contará con una Junta Directiva como órgano superior, de nombramiento del jerarca de turno del Ministerio de Cultura y Juventud y Deportes, quienes serán personas ligadas al medio artístico costarricense por su formación y trayectoria.

 

Asimismo, contará con una dependencia ejecutiva compuesta por la Dirección General, la cual, a su vez, delegará su gestión en directores regionales para las labores administrativas y académicas.

 

Para el desarrollo de las directrices educativas se constituye como órgano de apoyo un consejo académico integrado por el director general, una representante del área administrativa, dos representantes de las sedes regionales y un representante de los estudiantes.”

 

            A criterio de esta Procuraduría, el ordinal en cuestión no resuelve elementos de vital importancia para el debido ejercicio de las competencias conferidas a dicho centro, y que incluso limitarían su actividad diaria.

 

            Al respecto nótese que si bien se crea una Junta Directiva, no establece elementos básicos como lo son quiénes y cuántos miembros la componen, requisitos que ellos deben cumplir, el periodo de su nombramiento, su posible reelección, cuándo deben reunirse a sesionar (ordinaria y extraordinariamente), la existencia de miembros suplentes, modos de subsanar las ausencias de sus miembros, entre otros. Iguales omisiones adolece la Dirección General que se pretende crear como dependencia ejecutiva del CENAFAR. Tómese además en consideración que el proyecto de ley ni siquiera establece cual es la persona que ostenta la representación judicial y extrajudicial del Centro.

 

En consecuencia, es imprescindible que los señores legisladores subsanen las omisiones señaladas respecto a la Junta Directiva y la Dirección General del CENAFAR.

 

V. DONACIÓN DEL INMUEBLE MATRÍCULA SJ-132337-000 A FAVOR DEL CENAFAR

 

            El proyecto de ley en análisis dispone la donación del inmueble matrícula N° SJ-132337-000 a favor del CENAFAR en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 8.- Traspaso de propiedad

 

Autorízase al Ministerio de Agricultura y Ganadería, traspasar el inmueble ubicado en Guadalupe y denominado Centro Cultural del Este, declarado patrimonio arquitectónico mediante Decreto N.° 29536-C del año 2001, en el cual se encuentra la sede central de la Casa del Artista, cedido por cincuenta años por esa Cartera al Ministerio de Cultura y Juventud, mediante convenio suscrito por sus jerarcas el 20 de enero de 1997, al Centro Nacional para la Formación de las Artes - Casa del Artista - Olga Espinach Fernández, Cenafar.

El inmueble por traspasar, se encuentra inscrito en la provincia de San José, cantón de Goicoechea, finca N.° 132337, tomo 1479, folio 051, asiento 1.” (la negrita es del original).

 

            Sobre el punto en cuestión se realizan las siguientes observaciones:

 

            De acuerdo a la información existente en el Registro Público, la propiedad matrícula SJ-132337-000 se encuentra a nombre del Estado (cédula jurídica N° 2-000-045522) y tiene una naturaleza de “Terreno en parte sembrado de café y parte inculto”.

 

            Sobre la propiedad consta un Aviso Catastral referente al expediente N° 062-2009-BI, resolución de las 8:00 horas del 11 de febrero del 2009.  Realizados los estudios correspondientes, esta Procuraduría determinó que el aviso de ningún modo impide realizar movimientos sobre la propiedad (la resolución no lo prohíbe). 

 

            Se aclara que la nota de prevención tiene origen en una gestión realizada por la Dirección General de la Administración de Bienes y Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda, en la que luego de realizar un estudio de las propiedades inscritas a nombre de “El Estado” se determinó un grupo de 2023 inmuebles en los que no se logró identificar la institución responsable de su administración, y por ello se solicitó al Registro Público consignar esa nota.  El bien que aquí se pretende donar forma parte de ese grupo, y si se requiere el levantamiento del aviso consignado se debe solicitar a la Dirección referida, quien posteriormente autoriza al Registro para proceder de conformidad.

 

            Por otra parte, y como se indica en el supra citado artículo del proyecto de ley, mediante Decreto N° 29536 del 23 de abril del 2001 “Declara e Incorpora al Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica, el Inmueble conocido como Casa de la Cultura del Este ubicado en el cantón de Goicoechea”, el Poder Ejecutivo incorporó el referido inmueble al patrimonio Histórico-Arquitectónico costarricense, prohibiendo, en consecuencia, “la demolición del inmueble, e igualmente su remodelación parcial o total, sin la autorización previa del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.” (artículo 2). 

 

            De previo a analizar la procedencia del negocio jurídico planteado, téngase presente que a criterio de este Órgano Asesor, el CENAFAR constituiría un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, por lo que debe considerarse la procedencia de que una propiedad que se encuentra registralmente a nombre del Estado sea donada a dicho Centro.

 

            Para resolver el punto en cuestión deben analizarse dos supuestos.  El primero de ellos es que si se establece al CENAFAR como un órgano desconcentrado -sin dotarlo de personalidad jurídica instrumental- no sería un sujeto de derecho, por lo que no tendría capacidad para adquirir bienes a su nombre.  Situación distinta ocurriría si se le confiere dicha personalidad, pues ella sí le faculta para tener un patrimonio propio.

 

            No puede ignorarse tampoco que independientemente de que se le confiera o no al CENAFAR personalidad jurídica instrumental, éste formaría parte del Estado, por lo que intentar la donación de la propiedad matrícula N° SJ-132337-000 en los términos planteados en el proyecto de ley es jurídicamente imposible ya que el Estado no podría ejecutar una donación a sí mismo.

 

            En relación al tema, véanse las siguientes Opiniones Jurídicas emitidas por esta Procuraduría:

 

“Al estar en presencia de un bien inmueble que es propiedad del Estado, sólo que en administración del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, no resulta procedente utilizar el contrato de donación, pues por tratarse de dos órganos que son parte de una misma persona jurídica (el Estado) no concurre la transmisión de la propiedad hacia otra persona jurídica; en otras palabras, el Estado no puede donarse a sí mismo.

 

En ese norte de pensamiento, esta Procuraduría ha reiterado que no es procedente la donación o cualquier otra forma de enajenación de bienes entre órganos de un mismo ente:

 

“En nuestro medio el Estado es una persona jurídica. Consecuentemente, los órganos que la integran, entre ellos: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones no son sujetos de Derecho, por lo que no tienen capacidad para participar del tráfico jurídico, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, no tienen patrimonio propio, etc. Es por ello, que la personalidad jurídica es un atributo que se predica al Estado, porque es la persona jurídica. Más aún, esta condición la posee en forma exclusiva, por lo que ninguno de sus órganos puede arrogársela. No podemos olvidar, lo que tan acertadamente nos dice García de Enterría sobre el tema, en el sentido de que la personalidad jurídica del Estado es única, originaria, no derivada, superior, indivisible, es decir, no puede ser usurpada o asignada en forma parcial a los órganos que forman parte de él, y coadyuva a la unidad política del Estado. Diferente es la situación de la personería jurídica, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, corresponde, en sede judicial, a la Procuraduría General de la República (inciso a del artículo 3 de su Ley Orgánica), y, en sede extrajudicial, al superior jerarca supremo de la Administración Pública (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública) y a los Ministros del Estado, que les compete firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de sus ministerios (inciso h del artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública). Con base en lo anterior, podemos decir que la personalidad jurídica del Estado es única, lo que no significa que no cuente con varias personerías jurídicas, es decir, con un conjunto de funcionarios autorizados por el ordenamiento jurídico que pueden actuar a su nombre y por su cuenta.

 

Pues bien, sucede muchas veces que en la redacción de las leyes en lugar de referirse al Estado, que es la persona jurídica, se menciona a uno de sus órganos para que realice el negocio jurídico. Así tenemos casos en los cuales se habla de que se autoriza al Ministerio X para que done, traspase o transfiera un bien de su propiedad. Un ejemplo real de lo que venimos afirmando, es el artículo 32 de la Ley 7089 que autorizó al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a traspasar al CENECOOPR.L dos buses que le fueron donados. En la redacción de esta norma encontramos dos errores: el primero, el dueño de esos bienes era el Estado, toda vez de que un órgano, al no ser persona jurídica, no puede tener patrimonio, por lo que la autorización debió recaer sobre aquel y no sobre éste. El segundo, la donación se hace a la persona jurídica, sea el Estado, y no al órgano. Empero, pese a esta deficiencia en la técnica legislativa, en el uso de los conceptos básicos del Derecho, lo cierto del caso es que los operadores jurídicos han interpretado, en la práctica, de que cuando se hace referencia al órgano en el fondo lo que se está haciendo es autorizando al ente del cual forma parte para que realice el negocio jurídico”. (Véase la opinión jurídica No. OJ- 007-2000 de 20 de enero del 2000 y la OJ-109-2005 de 03 de agosto del 2005).

 

En similar sentido, en el dictamen número C-230-98 del 04 de noviembre de 1998, se expuso:

 

“En efecto el Estado es el "ente" público mayor con personalidad jurídica propia y capacidad de derecho público y privado (artículo 1de la Ley General de la Administración Pública). Los Ministerios no son entes públicos menores (entes descentralizados) son "órganos" constitucionales superiores carentes de personalidad jurídica (artículos 21 y 23 misma Ley). En tal sentido, los Ministerios forman parte del mismo Estado y todos los bienes de estos son propiedad del Estado. De esa suerte, es jurídicamente imposible que el Estado se traspase un bien asimismo, sea que un órgano lo transmita a otro órgano pues ambos pertenecen a una misma persona jurídica: El Estado.”

 

Por consiguiente, lo que procede en el caso planteado es el acto notarial de la segregación de lote en cabeza de su dueño (el Estado), consignado en la escritura como naturaleza del terreno la construcción de un Colegio en administración del Ministerio de Educación Pública.” Opinión Jurídica N° 041 del 20 de junio del 2008 (la negrita y el subrayado no son del original).

 

“El proyecto en examen presenta un error que podría tener su origen en la mala práctica registral de inscribir los bienes del Estado a nombre de sus órganos. En efecto, se autoriza a un órgano (Ministerio de Seguridad Pública), para que done un bien inmueble a otro órgano (Ministerio de Salud) que forman parte del mismo ente – el Estado- , lo cual es incorrecto porque es sabido que sólo los entes tienen personalidad jurídica para ser centro de imputación de derechos y obligaciones y, en consecuencia, de poder participar en el tráfico jurídico.

 

Por otra parte, se debe tener en cuenta que la donación es un contrato traslativo de dominio y en este caso el bien continuará en la esfera patrimonial del Estado, sólo que en administración de otro de sus órganos y afectado a otro fin público.”  Opinión Jurídica N° 042 del 10 de mayo del 2007 (la negrita y el subrayado no son del original).

 

“Por otra parte, cuando se habla de la donación al Poder Judicial y al Tribunal Supremo de Elecciones se incurre en un error de concepto. Técnicamente los órganos carecen de personalidad jurídica, pues solo a los entes el ordenamiento jurídico les reconoce ese atributo. Ergo, un órgano, en este caso el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, no son centros de imputaciones de derechos y obligaciones, por lo que no tienen capacidad jurídica para recibir bienes.”  Opinión Jurídica N° 021 del 21 de febrero del 2006 (la negrita no es del original).

 

            Sin perjuicio de lo dicho, se considera que si la finalidad perseguida por los legisladores mediante este proyecto de ley es fortalecer la actual Casa del Artista, resulta de suma importancia garantizar que ésta cuente con instalaciones que le permitan cumplir sus fines y objetivos.  En este orden, se aconseja valorar la posibilidad de autorizar que se inscriba la propiedad matrícula N° SJ-132337-000 a nombre del CENAFAR (para lo cual no se requiere efectuar la donación), así como afectarla a un fin público que resguarde los intereses del Centro.  

 

            Para ejecutar estas acciones, debe considerarse que para inscribir registralmente a nombre del Centro sería necesario conferir a éste, por los motivos ya expuestos, personalidad jurídica instrumental.

 

            De optar los señores diputados por esta hipótesis, tengan también presente que la administración del inmueble referido corresponde actualmente al Ministerio de Agricultura y Ganadería, y que mediante un convenio celebrado el 20 de enero de 1997 lo cedió en calidad de préstamo por un plazo de 50 años a favor del Ministerio de Cultura y Juventud “para que funcionen las sedes de los programas u órganos que del (sic) Ministerio de Cultura determine en procura del desarrollo cultural y educativo de los cantones de Goicoechea, Moravia y Coronado”.  Entonces, de inscribirse a nombre del CENAFAR esta propiedad resultaría conveniente dejar sin efecto en todos sus extremos ambas administraciones referidas.

 

            Otro aspecto a dilucidar es que la propiedad matrícula N° SJ-132337-000 no es un bien demanial del Estado. Recuérdese al efecto el contenido del artículo 261 del Código Civil:

 

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

 

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona."

 

            De acuerdo con lo allí dispuesto, los bienes públicos se dividen en dos grupos: bienes públicos demaniales, que son aquellos que por ley han sido afectos a un fin público determinado; y los bienes públicos patrimoniales, que carecen de un fin público establecido por lo que son de dominio privado del Estado.  Esta distinción fue ampliamente estudiada en el Dictamen N° C-162-2004 del 27 de mayo del 2004:

 

“(…) la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.

 

Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

 

Se ha definido la afectación como:

 

"... acto formal por el que un bien de titularidad pública se integra en el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales" M, SANCHEZMORON: Los bienes públicos (Régimen Jurídico). Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 40.

 

Se sigue de lo anterior que en tratándose de los bienes de las entidades públicas, la presencia de un servicio público e incluso la satisfacción de un fin público no determinan per se la naturaleza demanial del bien. Esta sólo existirá si la Asamblea ha formalmente afectado el bien de que se trate o en su caso, si el bien está destinado al uso público. La afectación es la cualidad que permite clasificar un bien como demanial o no:

(…)

Procede recordar que esa afectación puede ser declarada en forma genérica por la ley, o bien en forma específica respecto de determinado bien. La titularidad de bien corresponde al Estado u otro ente público; en ese sentido son bienes de propiedad pública. Como consecuencia de la afectación, estos bienes están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación, lo que comprende la prohibición de hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protección y uso de los bienes.

(…)

A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración:

“Construida como una categoría residual del dominio público, la de los bienes patrimoniales del Estado designa al conjunto de bienes de titularidad estatal que no forman parte de aquél y que tienen, por ello, “el carácter de propiedad privada” (art. 340 CC)”. C, CHINCILLA MARÍN: Bienes Patrimoniales del Estado (Concepto y Formas de Adquisición por Atribución de Ley), Marcial Pons, Colección Garriguez& Andersen, Madrid, 2001, p. 44.

(…)” (la negrita no es del original).

 

            El inmueble matrícula N° SJ-132337-000, como se indicó, tiene registralmente una naturaleza de “Terreno en parte sembrado de café y parte inculto”, y luego de realizado además un estudio histórico sobre el mismo, se determinó que no ha sido dispuesto por ley su uso a un fin público determinado, por lo que es claro que este constituye un bien patrimonial del Estado, y por ello no se encuentra sujeto a las limitaciones propias de los bienes demaniales (imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad), por lo que para enajenarla no es necesaria su desafectación. Así las cosas, de conferírsele personalidad jurídica instrumental no existiría óbice alguno para ordenar su inscripción a favor del CENAFAR

 

            Y como fue adelantado, para asegurar que el Centro cuente con un inmueble en el cual pueda desarrollar su actividad en forma coherente con lo pretendido en este proyecto de ley, es recomendable que se afecte el uso de la propiedad matrícula N° SJ-132337-000 a un fin público dirigido a la formación artística de la ciudadanía, estableciendo su uso específico en favor del Centro Nacional para la Formación de las Artes Casa del Artista - Olga Espinach Fernández (CENAFAR).

 

VI. PRESUPUESTO ESTABLECIDO PARA EL CENAFAR

 

            El proyecto de ley fija en el ordinal 6 el presupuesto del Centro: “Para su adecuado funcionamiento, el Cenafar continuará recibiendo el porcentaje de presupuesto anual correspondiente, asignado por medio del Ministerio de Cultura”.

 

            Ese ordinal necesariamente debe ser analizado en relación con lo dispuesto en el numeral 5, por cuanto en él la legisladora promovente propone la posibilidad de que el CENAFAR pueda crear sedes en las demás provincias del país.           

 

            Al respecto deberán los señores diputados valorar si el monto que se asigna actualmente a la Casa del Artista resulta suficiente para abrir y mantener en debido funcionamiento las nuevas sedes que se vayan a crear, en cuyo caso sería indispensable sopesar la necesidad de aumentar el presupuesto conferido en cuyo caso es imprescindible establecer también de donde provendría el mismo.

 

            No se desconoce que el artículo 7 autoriza al CENAFAR y a sus sedes a “recibir aportes y donaciones de las municipalidades, la empresa privada, organizaciones no gubernamentales y otras instituciones públicas”, siendo entonces ésta una fuente de ingresos adicionales; sin embargo, contémplese que no existe garantía de que los montos que puedan ser percibidos por este medio -al no resultar una suma fija- aseguren la adecuada marcha de las sedes del Centro.

 

            Finalmente, se recomienda examinar lo indicado por el Área de Servicios Públicos Generales, Ambientales y Agropecuarios, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República en el oficio N° DFOE-PGAA-664 del 21 de octubre del 2010:

 

“En el artículo 7, se considera necesario tomar en consideración las regulaciones establecidas en el ordenamiento jurídico para la recepción de aportes y donaciones de municipalidades, empresa privada, organizaciones no gubernamentales y otras instituciones públicas.

 

También sobre el artículo 7, pero en un contexto más general, se llama la atención a la Asamblea Legislativa que se debe tomar en consideración lo regulado en la actualidad para prevenir eventuales operaciones de ocultación y movilización de capitales, en el sentido que este proyecto permite recibir aportes, donaciones (sin indicar si son nacionales y/o internacionales), y prácticamente de cualquier entidad, y ello podría permitir traslados de capital, lo que puede rozar con lo regulado por las Leyes 8719 y 8754.”

 

CONCLUSIONES

 

            El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, pero sí de legalidad y técnica legislativa, por lo que se sugiere a los señores diputados valorar todas las observaciones realizadas en este pronunciamiento.

Atentamente,

 

MSc. Maureen Medrano Brenes                   Lic. Edgar Mauricio Valverde Segura

Procuradora Adjunta                                       Abogado de Procuraduría 

MMB/EMVS/jlh