22 de noviembre, 2012

C-273-2012

Licenciado

José Manuel Solano Méndez

Auditor Interno

Banco Crédito Agrícola de Cartago

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AUD-108-F/2009 del 2 de junio de 2009, por medio del cual nos consulta “… si al ser liquidados los servidores de la Unidad Técnica del Fideicomiso MAG-PIPA con su respectiva cesantía, y ser recontratados posteriormente para la Unidad Técnica de FINADE, las sumas que recibieron por concepto de dicha liquidación, estarían afectas a lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Trabajo.”

            Nos indica que la Asesoría Legal del Banco, por medio de su oficio DJ-270-2009 del 30 de abril de 2009, se pronunció sobre el punto en los siguientes términos:

“… En materia de cesantía, esta Asesoría en repetidas ocasiones ha sostenido que el traslado de los funcionarios desde la Unidad Técnica de MAG/PIPA hacia el Banco sería el traspaso de un régimen de empleo privado a uno de empleo público, por lo que no los cubre la restricción que establece el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo.  Incluso los trabajadores de la Unidad Técnica en el pasado hicieron una consulta a la Procuraduría General de la República, que se expresó en el sentido de que su régimen de empleo es privado, lo cual hasta permitió que en el pasado se les liquidase la cesantía anualmente a pesar de existir continuidad en el servicio.- Por lo tanto, acerca de la posibilidad de que el Banco asuma el pasivo laboral de la cesantía de estos trabajadores, le estaría ampliando el criterio que le expresé de manera verbal, en donde esto no sería necesario, pues existe certeza de que es posible pagar la cesantía y recontratar de inmediato a los trabajadores”.

1.SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

            Ya en otras ocasiones en que se han consultado a esta Procuraduría temas relacionados específicamente con los funcionarios de la Unidad Técnica del Fideicomiso MAG-PIPA/BANCREDITO, hemos hecho algunas observaciones sobre la naturaleza de nuestra respuesta.  Así, en el dictamen C-037-2007, en el que se atendió una solicitud del señor Ministro de Agricultura, en su calidad de Fideicomitente, en el sentido de pronunciarnos sobre la obligación de cancelar a los empleados del Fideicomiso MAG–PIPA/BANCRÉDITO, un 10%  adicional sobre su salario, para la constitución de un Fondo común Complementario de Retiro, indicamos lo siguiente:

“… aun cuando nos pronunciemos sobre el punto en consulta, nuestra respuesta no podría ser vinculante para el Banco Crédito Agrícola de Cartago en su condición de Fiduciario del Fideicomiso MAG-PIPA. Lo anterior debido a que la decisión de eliminar unilateralmente el beneficio mencionado, no fue emitida por el Banco Fiduciario en ejercicio de funciones administrativas, sino ejerciendo su actividad ordinaria, ámbito en el que actúa como cualquier otro agente económico regido por el Derecho Privado, y en el cual, este Órgano Asesor no podría intervenir, directa ni indirectamente, señalando con carácter vinculante la decisión a adoptar”.

            Posteriormente, en nuestro dictamen C-036-2009, del 10 de febrero de 2009, mediante el cual atendimos una solicitud del Gerente General del Banco Crédito Agrícola de Cartago sobre si “¿Puede el Banco Crédito Agrícola de Cartago como Fiduciario del MAG-PIPA/BANCRÉDITO al momento de liquidar e indemnizar a los empleados del MAG-PIPA, pagar por cuenta del patrimonio fideicometido y según instrucciones recibidas del fideicomitente, los salarios que reclaman los trabajadores?”, señalamos:

“… existen dos razones que podrían limitar la posibilidad de emitir un dictamen vinculante en este asunto:  i) la existencia de un caso concreto pendiente de resolución, cuyo conocimiento y decisión corresponde, de manera exclusiva, al consultante; y, ii) la competencia prevalerte que tiene la Contraloría para dictaminar en materia de fondos públicos.  (…) A pesar de lo anterior, hemos decidido pronunciarnos sobre las inquietudes planteadas advirtiendo, en primer lugar, que lo haremos en términos generales (sin referirnos al caso concreto pendiente de resolución), a efecto de no invadir la competencia exclusiva que tiene el consultante para conocer del punto; y, en segundo lugar, que el tema relativo a los fondos con los que habrían de pagarse las diferencias salariales sobre las que versa la consulta, se aborda debido a que la Contraloría se declaró incompetente para pronunciarse sobre ese aspecto”.

            En esta oportunidad, debemos nuevamente hacer la observación de que por tratarse de un caso concreto, no podemos pronunciarnos de manera específica sobre el punto en consulta; sin embargo, haremos referencia, en forma general, a algunos pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría sobre el tema, con la intención de que puedan resultar útiles para dilucidar el punto que interesa.

2.-        SOBRE EL DEBER DE DEVOLUCIÓN DE LA CESANTÍA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO

            La consulta que se nos plantea tiene relación con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, norma según la cual “Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo [se refiere al pago de cesantía] no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.  Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes”.

            Dicha norma se fundamenta en el principio del Estado como Patrono Único, e implica que un servidor del Estado, al cual se le ha reconocido el pago de cesantía, no puede prestar nuevamente servicios remunerados al Estado sin devolver la suma recibida por concepto de cesantía o, al menos, la parte proporcional de ésta en relación con el plazo durante el cual no estuvo cesante.

            La razonabilidad del artículo 586 del Código de Trabajo fue analizada por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 7180-2005 de las 15:04 horas del 8 de junio de 2005, en la cual indicó:

“… al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario, a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible  percibir a cargo del   mismo patrono, el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo período.   Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo, extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.   Debe quedar claro que la norma cuestionada   impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa”.

            Por otra parte, en nuestro dictamen C-317-2006 del 9 de agosto de 2006, dirigido al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, esta Procuraduría se refirió al fundamento del deber de devolución contemplado en el artículo 586 del Código de Trabajo:

“… siguiendo la llamada ‘teoría del Estado como patrono único’, si una persona a quien se indemnizó con el auxilio de cesantía por una institución estatal, reingresa a trabajar a corto plazo con el mismo patrono (Estado), desaparece en parte la razón por la que se le indemnizó.  Y fue precisamente por ello que el legislador ideó la solución contenida en el citado numeral 586, en el sentido de que si no ha transcurrido el tiempo equiparable al auxilio de cesantía recibido, debe proceder al reintegro proporcional en los términos establecidos en dicha norma.  Así por ejemplo, si se le indemnizó el equivalente a 8 años de trabajo (con un monto correspondiente a igual número de meses) y reingresa a la Administración Pública a los cinco meses de haber sido cesado, debe devolver el importe correspondiente a tres meses (…) como el pago del auxilio de cesantía tiene un carácter indemnizatorio −por el perjuicio que el patrono público causa al servidor con privarle de su medio de subsistencia− al reincorporarse a trabajar con el mismo patrono Estado, desaparece la causa que dio origen al resarcimiento”.

            En ese mismo pronunciamiento, la Procuraduría señaló que la obligación de devolver las sumas recibidas por concepto de cesantía aplica aun cuando el nuevo vínculo se pacte a plazo definido:

“De los términos en que se formula la pregunta, entiende esta Procuraduría que la duda sobre la eventual devolución surge con motivo de la naturaleza especial −excepcional− de la contratación que se debe adoptar (a plazo fijo); o sea, que no se estaría ante el supuesto del vínculo a plazo indefinido que es el más común −ya sea que se trate de empleo público o privado−.

Al respecto estima este Órgano Consultivo que en el caso de la contratación por tiempo determinado, que se debe adoptar, la solución debe ser la misma a seguir que si se contratara a ese personal por tiempo indefinido.  Ello por cuanto el numeral 586 del Código de Trabajo no hace ninguna distinción en cuanto a si la  nueva contratación se hace por tiempo indefinido o por tiempo determinado.

Luego, y esto es lo que resulta fundamental para el análisis de este punto, lo que interesa es que la indemnización recibida por el personal que reingresaría al INCOP −por tiempo determinado− es la del auxilio de cesantía reconocido a quien cesó en un vínculo a plazo indefinido.  De manera que para la aplicación de lo que podría llamarse la “fórmula” de devolución parcial del auxilio de cesantía contenida en el inciso b) del artículo 586 en referencia, no existiría mayor problema; simplemente se recurriría a la operación aritmética requerida para ese cálculo.

Queda claro entonces que la restricción para el reingreso prevista en la norma legal en análisis se impone, ya sea que el nuevo vínculo tenga carácter indefinido o a plazo fijo; y para la situación en consulta, también interesa que la indemnización recibida, según lo dicho, fue el auxilio de cesantía cuya ‘fórmula de devolución parcial’ tiene bien definida aquella disposición”.

            En lo que se refiere al ámbito de aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo, en el dictamen C-087-2007 indicamos lo siguiente:

“… la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República ha señalado en varias oportunidades que la obligación contenida en el artículo 586 para la devolución de los dineros recibidos por auxilio de cesantía, resulta de aplicación a todos los trabajadores del Estado y sus instituciones.    Al respecto se ha señalado que:

Antes de analizar el asunto concreto sobre el cual versa la consulta, es importante señalar que la obligación de reintegrar las sumas recibidas por concepto de ‘prestaciones legales’ en caso de aceptar algún puesto público inmediatamente después de haber dejado aquél que originó dicho pago, aplica para todos los servidores del Estado y sus instituciones, y no solamente para los que se citan en el inciso primero del artículo 586 mencionado. …

Por otra parte, esta Procuraduría, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que el artículo 586 en estudio, y en particular, la obligación de reintegrar las sumas recibidas por concepto de cesantía, en los casos en que se reingresa al servicio público antes de que transcurra el plazo previsto en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, es aplicable, de manera general, a todos los servidores del Estado y de sus instituciones.   A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-020-93 del 8 de febrero de 1993, indicamos lo siguiente:

‘… existe criterio en el sentido de que el artículo 579 inciso b) [cuya numeración actual corresponde al artículo 586 inciso b)] del Código de Trabajo es una norma que tiene contenido taxativo, esto es, que su aplicación únicamente alcanza a los servidores que indica en su párrafo primero.-

Empero, esa distinción nos parece infundada, toda vez que, si para determinar el ámbito de aplicación de dicho texto normativo, o mejor aún, si para desentrañar acerca de sus destinatarios apelamos al significado de las palabras empleadas en la norma –interpretación gramatical–, llegamos ineludiblemente a la conclusión de que su destino son los servidores públicos, en sentido amplio y sin distingo alguno, del Estado y de sus Instituciones, la norma no hace salvedad alguna al respecto. (…)  aceptar que el inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo se aplica sólo a los servidores contemplados en su párrafo primero, sería, en todo caso, no otra cosa que hacer diferencias respecto de otros servidores públicos que se encuentran en una misma situación jurídica, o en condiciones idénticas, a quienes entonces no se les aplicaría esa restricción legal, lo cual iría ciertamente, en contra de nuestra Carta Fundamental.-

Por ello, sostenemos que la interpretación más adecuada a lo dispuesto por la norma, a la voluntad del legislador y a la Constitución misma, es sin duda alguna la de que sus alcances cobijan a todos los servidores públicos en general, del Estado y de sus Instituciones’ (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original). (OJ-172-2005 del 31 de octubre del 2005.  En sentido similar, es  posible ver también los criterios C-101-2005 del 7 de marzo del 2005, C-278-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-121-2004 del 20 de abril del 2004, OJ-051-1999, entre otros).”

            En el dictamen C-084-2008 del 24 de marzo de 2008, dirigido a la Junta de Protección Social de San José, se hizo alusión a la necesidad de llevar a cabo un procedimiento para establecer claramente el monto a devolver, y se dejó ahí establecido que es a cada ente descentralizado al que le corresponde decidir si aplica la devolución y, en caso afirmativo, proceder al cobro de las sumas que correspondan:

“Como se desprende del artículo transcrito, [se refiere al numeral 586 del Código de Trabajo] resulta necesario determinar el monto que adeuda el trabajador, a través de un procedimiento en sede administrativa en donde se establezca claramente el monto que debe devolver el servidor al reingresar a laborar al Estado, una vez demostrado que el funcionario ocupa otro cargo remunerado en la Administración Pública.  Determinado el monto por repetir y si el servidor no procede al pago,  se debe instaurar un procedimiento de cobro judicial.   En este punto es importante señalar que el cobro en sede administrativa no impediría que el trabajador efectuara arreglos de pago, tal y como lo hemos señalado en el pronunciamiento C-273-2001 del 4 de octubre del 2001.- De este modo, una vez que la administración realiza el procedimiento administrativo garantizando así al funcionario  el debido proceso y el derecho a la defensa,  la certificación que se emita por disposición legal se convierte en título ejecutivo cobrable en sede judicial. (…) nos parece importante advertir que, si bien el artículo 586 inciso c) del Código de Trabajo hace referencia a que el cobro será efectuado por la Procuraduría General de la República, es evidente que dicha norma debe interpretarse en conjunto con las atribuciones para representación en juicio otorgadas al Órgano Asesor en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 3.-  En efecto, al tenor de lo expuesto, debemos considerar que compete a la Procuraduría General cobrar las sumas de dinero del Estado,  siendo que en el caso de las demás personas jurídicas públicas, corresponderá a cada entidad descentralizada, el cobro respectivo”.

Debe tenerse presente que según pronunciamientos de esta misma Procuraduría, al tomarse la decisión de cobrar alguna suma a favor del Estado, debe ponderarse el costo de esa gestión cobratoria, de manera tal que no resulte más oneroso que su resultado.  Sobre ese punto, en nuestra OJ-126-2003 del 30 de julio de 2003, indicamos que “… si el Consejo Superior del Poder Judicial se apoya en estudios técnicos, en los cuales se demuestra fehacientemente de que el costo real del cobro supera razonablemente la suma a recuperar, lo que procedente es adoptar un acuerdo en la dirección que se solicita, ya que de lo contrario, y tal y como se explicó ampliamente en nuestra opinión jurídica, se estaría ocasionado un perjuicio adicional al Erario”.

3.-        CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que determinar si los antiguos servidores de la Unidad Técnica del Fideicomiso MAG/PIPA Bancrédito que fueron recontratados para laborar en la Unidad Técnica de FINADE deben devolver las sumas recibidas por concepto de cesantía, constituye un caso concreto, por lo que no nos es posible pronunciarnos específicamente sobre ese punto.  A pesar de ello, se transcriben algunos pronunciamientos de esta Procuraduría con la intención de que puedan resultar útiles para dilucidar ese tema.

Atentamente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/acz