19 de noviembre, 2012

OJ-090-2012

 

Señor

Claudio Monge Pereira

Diputado

Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio PAC-CMP-RZA-0275-2012 de 2 de octubre último, mediante el cual solicita a la Procuraduría General de la República un pronunciamiento sobre la legalidad de aceptar para gastos discrecionales una donación de parte de un Gobierno extranjero. En este sentido solicita pronunciarse sobre:

 

“La legalidad o no del recibo de donaciones no reembolsables (dineros para gastos discrecionales) por parte de la Presidenta, el canciller, el embajador y/o los ministros.

 

La necesidad de someter a aprobación de la Asamblea Legislativa el presunto crédito por $8 millones en que se ha convertido la donación.

 

Si en las actuaciones de los funcionarios que viajaron a China y suscribieron documentos de aceptación de la dádiva, existió violación de normas constitucionales, administrativas y/o penales vigentes.

 

Si los fondos de la donación-préstamo por $8 millones deben ingresarse al Ministro de Hacienda para ser manejados mediante presupuesto, conforme a la ley”.

 

            Entiende la Procuraduría que el objetivo de la consulta es determinar la naturaleza jurídica de la cooperación, así como la competencia del Poder Ejecutivo para aceptar una cooperación financiera no reembolsable de parte de Gobiernos extranjeros. En su caso, si los dineros recibidos como consecuencia de una cooperación financiera no reembolsable deben ser presupuestados conforme las normas constitucionales y legales del país.

 

A-. EN CUANTO A LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

            De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

            La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

            El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

I- “ARTÍCULO 4°.-

 

CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

            Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

 

            No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

            En ejercicio de la función consultiva, corresponde a la Procuraduría analizar y precisar los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. La regla es, entonces, que la Procuraduría se pronuncie por vía general, no sobre casos concretos o actuaciones determinadas de los funcionarios. Lo antes expuesto no excluye, obviamente, que en ejercicio de otras competencias distintas de la consultiva, la Procuraduría pueda conocer de actuaciones concretas de la Administración Pública y, en particular, de los funcionarios públicos. Se encuentra dentro de ese supuesto no solo la función litigiosa sino ante todo las facultades que la Ley otorga a la Procuraduría de la Ética.

 

            Dado el objeto de la función consultiva, la Procuraduría centra su análisis en los convenios de cooperación suscritos entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República Popular de China.

 

B-. EL ESTADO RECIBE UNA COOPERACION FINANCIERA NO REEMBOLSABLE PARA LA ACADEMIA DE POLICIA

           

            Consulta Ud. si es legal o no el recibo de “donaciones no reembolsables” para financiar gastos discrecionales por parte de funcionarios del Poder Ejecutivo, refiriéndose en concreto a una cooperación del Gobierno de la República Popular de China para el Gobierno de la República de Costa Rica.

           

            De esta primera interrogantes pareciera desprenderse la duda de quién es el beneficiario de la cooperación financiera del Gobierno de China y sobre el destino de esa cooperación.

           

            La cooperación financiera del Gobierno de la República Popular de China es a favor del Gobierno de la República de Costa Rica. En consecuencia, el cooperado, receptor de la cooperación, es el Estado costarricense, no una persona jurídica, pública o privada y menos una persona física.             Dado que en el presente caso la cooperación es entre Gobiernos, considera la Procuraduría que la cuestión es si el Estado puede recibir donaciones de Gobiernos extranjeros, aspecto al que nos referimos en la Opinión Jurídica OJ-067-2008 de 8 de agosto de 2008:

 

“B.-     EL ESTADO PUEDE RECIBIR DONACIONES

 

Se solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de la donación y la naturaleza de los recursos a que esta se refiere.

 

Un primer punto que podría plantearse es si el Gobierno de la República podía aceptar la donación de mérito y, por ende, proceder a suscribir el Convenio.

 

El Estado requiere autorización legal expresa para donar, lo que se explica porque la donación implica una liberalidad y en tratándose de entes públicos, esa liberalidad comprendería bienes o fondos públicos. Por el contrario, el Estado como persona jurídica puede recibir donaciones, siempre y cuando no exista una disposición expresa que lo prohíba o limite. Sobre la posibilidad de recibir donaciones hemos indicado:

 

“La facultad de la Administración Pública de recibir donaciones no puede considerarse ilimitada. Por consiguiente, no puede hablarse de que exista una discrecionalidad absoluta que permita a la Administración decidir aceptar cualquier donación que se le haga.

 

En primer término, esa facultad está referida al cumplimiento del fin público que justifica la existencia del Ente. En ese sentido, la Junta no puede aceptar ninguna donación que venga a restringir, limitar o impedir el cumplimiento del citado fin y que, como se indicó, se concreta en la administración y distribución de las loterías nacionales, a fin de colaborar con la asistencia social. Pero, incluso más allá de la referencia al fin público, la donación debe ser incondicionada. La Junta no puede aceptar donaciones condicionadas, carácter que no podría atribuirse a las liberalidades que pretendan establecer un ligamen con el cumplimiento del fin público o de las atribuciones que el ordenamiento expresamente establece a favor del Ente. Por el contrario, deberá considerarse como condicionada, cualquier donación –particularmente si proviene de entes privados o extranjeros- que determine cómo debe cumplir la Junta sus funciones o hacia qué debe dirigir los fondos recibidos.

           

Asimismo, la Junta debe considerar lo dispuesto en el Código Civil, en orden a las limitaciones para donar (artículos 1395 y siguientes). Así como le corresponde cuestionarse la procedencia de recibir donaciones de personas cuestionadas o de bienes cuya procedencia no es clara, aspectos que podrían comprometer a la Junta. Cabe recordar, al respecto, que la Entidad debe guiar su actuación no sólo por las normas escritas y no escritas, sino también por los principios y valores que informan el ordenamiento y que deben llevar a rechazar cualquier acto que pueda considerarse inconveniente para los intereses de la Junta o bien, para el país en general”. Dictamen C-246-2000 de 4 de octubre de 2000.

 

            Como es sabido, los Estados desarrollados y otros sujetos de la Comunidad Internacional, entre los que se encuentran los organismos financieros internacionales, han establecido programas de cooperación financiera no reembolsable, como ayuda al desarrollo de terceros países o para efectos de colaborar en la atención de emergencias que afronten otros Estados. Esta es una práctica muy usual dentro de la cooperación para el desarrollo, de la cual Costa Rica se ha beneficiado en diversas oportunidades. A este efecto, el país ha suscrito diversos convenios con sujetos de la Comunidad Internacional para tal fin. En algunos casos, los convenios son ejecución de convenios marcos de asistencia técnica y/o financiera.

 

            En ausencia de disposiciones específicas que regulen la donación por parte del Estado, ese contrato se rige por el Código Civil. Este cuerpo normativo permite afirmar que el Estado puede aceptar una donación, entendiendo por tal un convenio traslativo de la propiedad de un bien a título gratuito. El carácter traslativo de dominio deriva de lo dispuesto en el  artículo 1404 del Código Civil:

 

“La donación trasfiere al donatario la propiedad de la cosa donada”.

 

            En el tanto en que el Estado o ente público receptor no asuma obligación financiera alguna el convenio respectivo no requiere, en principio, la aprobación legislativa. Una aprobación que se necesitaría si, por ejemplo, el convenio contiene disposiciones dirigidas a dar un tratamiento de excepción en materia impositiva o migratoria o en otro ámbito. Si no se está ante los supuestos indicados, el Estado puede convenir ser beneficiario de una donación sin requerir de una autorización específica por ley.

 

            Empero, la donación debe estar dirigida al cumplimiento de los fines públicos encomendados a la Administración. Por ende, el destino de la donación debe estar en relación con las funciones que corresponden al organismo público receptor.

 

            Según se ha indicado, la cooperación no reembolsable acordada por el BCIE tiene como objeto proyectos o programas  de asistencia técnica y de desarrollo económico y social. Definidos en esos términos generales y sin que corresponda a la Procuraduría analizar la naturaleza, contenido y alcances de los proyectos o programas que hayan sido financiados con la donación (lo que corresponde a la Contraloría General de la República) cabría decir que la cooperación para el desarrollo puede constituirse en un medio para la satisfacción de intereses generales y, por ende, de fines públicos. En esa medida, sea la satisfacción del interés general, el Gobierno de la República podía aceptar la donación”.

 

            Puesto que el Convenio de cooperación económica y técnica a que se refiere la consulta tiene como Partes al Gobierno de la República de Costa Rica y al Gobierno de la República Popular de China, debe ser firmado por quien está facultado para comprometerlo en el plano internacional. Por Costa Rica, el Convenio fue  firmado por el señor Ministro de Relaciones Exteriores, actuando en representación del Gobierno de la República. Cabe recordar que,  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 12 de la Constitución Política, la dirección de Relaciones Internacionales corresponde al Poder Ejecutivo. En esa condición, el Poder Ejecutivo otorga plenos poderes para firmar convenios, actas, acuerdos ad referéndum, artículo 14 de la Ley del Ministerio de Relaciones Internacionales. No obstante, esos plenos poderes no son necesarios en tratándose del Ministro de Relaciones Exteriores que compromete al Estado por su condición de tal, conforme lo dispone el Derecho Internacional. Baste recordar que el artículo 1, in fine de la Ley del Ministerio dispone que el Ministro “es el medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e Instituciones extranjeras”. En tanto que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Ley 7615 de 24 de julio de 1996, preceptúa en lo que interesa:

 

“ARTICULO 7.-

Plenos poderes.

(…).

2.- En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:

Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado (…)”.

 

            Así, la suscripción de un convenio de cooperación internacional  entre Gobiernos forma parte de la competencia del Ministro de Relaciones Exteriores.  Por lo que se puede afirmar que la  firma del citado Convenio está dentro del marco de sus competencias. Puede afirmarse que la firma del Convenio por el señor Ministro de Relaciones no solo no  es ilegal sino que es conforme con las normas constitucionales e internacionales.

 

            Por otra parte y respecto del punto 3 de su consulta, debe tomarse en cuenta que la cooperación que nos ocupa es a favor del Gobierno de la República de Costa Rica. Por consiguiente, no constituye un obsequio a favor de ningún funcionario público, así como tampoco ha sido dada por costumbre diplomática. En consecuencia, el artículo 20 de la Ley  contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N. 8422 de 6 de octubre de 2004, en relación con el 38, inciso e) de la misma Ley, no resulta aplicable a la suscripción de ese Convenio.

 

C-. EL CONVENIO ESTABLECE  UNA DONACION

           

            De acuerdo con lo consultado, existe una duda sobre la naturaleza del Convenio suscrito; en concreto, si se está en presencia de una donación o bien, si el convenio otorga un crédito.

           

            Dentro del marco de la cooperación para el desarrollo económico y social de los países en desarrollo tenemos la cooperación no reembolsable. La cooperación no reembolsable es aquella en la cual una fuente transfiere dinero, bienes o servicios sin que para tal transferencia requiera el reembolso del capital, el pago de intereses o de comisiones. Así, mediante la cooperación financiera no reembolsable el cooperante asigna recursos en efectivo para financiar proyectos o actividades de desarrollo, sin que implique, a favor del cooperante, el reintegro de los recursos monetarios. Por el contrario, el cooperante asigna dinero para adquirir bienes o servicios o construir infraestructura. En ese sentido, es una operación no onerosa para el Estado que recibe la cooperación y en ello se diferencia del contrato de préstamo, que por principio es un contrato oneroso.

           

            Mediante el Convenio de Cooperación Económica y Técnica, suscrito el 16 de agosto del presente año, el Gobierno de la República Popular China se compromete a otorgar al Gobierno de la República de Costa Rica “una asignación de recursos no reembolsables de cincuenta millones (50.000.000,00) de yuanes de Renminbi, que equivalen aproximadamente a siete millones ochocientos sesenta mil dólares (US$7,860,000.00), por concepto de cooperación económica y técnica”.

           

            Se deduce de este artículo 1 del Convenio que se está ante una cooperación económica y técnica que se otorga como donación.

           

            Esa cooperación tiene como objeto  financiar proyectos que acuerden los dos Gobiernos. En ese sentido, el Gobierno de la República de Costa si bien puede proponer los proyectos que considere prioritarios para ese financiamiento, no es libre para destinar los recursos a cualquier objeto. Por el contrario, debe llegar a un acuerdo con el Gobierno de China. Así se deriva del artículo II del Convenio:

“La asignación arriba mencionada será destinada a financiar los proyectos acordados por los Gobiernos. Los detalles específicos serán determinados posteriormente por ambas Partes mediante la suscripción de otros acuerdos”.

           

            Serán otros acuerdos los que determinen los proyectos por financiar y su ejecución. En ese sentido, qué componentes del proyecto se financian con la asignación recibida del Gobierno chino.

           

            El texto del Convenio así suscrito por el señor Ministro de Relaciones Exteriores en representación del Gobierno de Costa Rica es similar, casi idéntico, con convenios anteriores. En particular, el Convenio de Cooperación suscrito el 25 de marzo de 2011, por un monto de aproximadamente US $4.500.000, también dirigido a la cooperación económica y técnica. En igual forma, el Convenio suscrito el 19 de setiembre de 2011 por un monto de US$ 4.600.000. Similitud que también se presenta con el Convenio suscrito el 17 de noviembre de 2008 para construir el Estadio Nacional.

           

            Convenios de 2011 a que hacemos referencia en virtud de la decisión de ambas Partes contratantes en relación con el destino de la cooperación recibida. Mediante acuerdo de 5 de julio de 2012, ambas Partes habían decidido financiar el proyecto de la Academia Nacional de Policía. En ese sentido, el oficio DM-DCI-421-12 de esa fecha, indica:

 

“1.Atendiendo el interés del Gobierno de la República de Costa Rica, el Gobierno de la República Popular China acuerda ayudar al Gobierno de la República de Costa Rica a construir el proyecto de la Academia Nacional de Policía, cuyo contenido principal de construcción comprende edificios de enseñanza, dormitorios, instalaciones deportivas, comedor, camino y parqueo de autos, etc”.

 

            Las Partes acuerdan la realización de ese proyecto, para lo cual precisan qué actividades u obras desarrollará cada una de ellas. En el caso de China se dispone:

 

“ La Parte china se encargará del diseño y la prospección geológica del proyecto, suministrará maquinarias, equipos y materiales necesarios para la construcción, y enviará una cantidad necesaria de técnicos e ingenieros a Costa Rica para ejecutar la obra y realizar la instalación y el ajuste técnico de los equipos. Los gastos serán sufragados con cargo a los fondos no reembolsables estipulados en los Convenios de Cooperación Económica y Técnica, suscritos el 25 de marzo de 2011 y el 19 de septiembre de 2011 entre el Gobierno de la República Popular China y el Gobierno de la República de Costa Rica y la parte restante será cubierta por nuevos fondos no reembolsables donados por el Gobierno chino en otras ocasiones”.

 

            De esa forma, el Gobierno Chino se compromete a donar el diseño, prospección geológica del proyecto, suministrar maquinaria, equipo y materiales, la ejecución material de la obra e instalar y ajustar técnicamente los equipos. Aporte que el Gobierno de China financia con los recursos de cooperación financiera ya asignados a Costa Rica en el 2011 y otros  que llegare a asignar en otros convenios de cooperación no reembolsable. Lo que comprende el Convenio que nos ocupa.

 

            Costa Rica asume obligaciones en relación con el proyecto: dar el terreno, demoler las construcciones que allí hubiere, nivelar el suelo, conectar agua, electricidad y hacer el camino hasta el lugar de la obra, plantar zonas verdes, suministrar equipos y muebles para la enseñanza y la vida cotidiana y útiles de oficina. Importa destacar que el punto 3 dispone: “los gastos derivados de lo arriba mencionado correrán por cuenta de la Parte costarricense”. Ergo, estos gastos no se financian con esta cooperación. Es de advertir que esta circunstancia no puede llevar a considerar que se está en presencia de un crédito, que obligue a Costa Rica a reembolsar lo recibido o un monto similar. Recordemos que el crédito es una operación que transfiere poder adquisitivo por cierto tiempo a cambio de  determinado precio (el interés pactado), obligándose el cliente a devolver el capital transferido.

 

            Dado que el convenio establece una donación, no requiere aprobación legislativa. El artículo 121, inciso 15 de la Constitución se refiere a empréstitos y convenios similares que se relacionen con el crédito público, sin abarcar las donaciones. Es entendido que toda exoneración de tributos a maquinaria y materiales introducidos al país para la construcción del proyecto así como los bienes para la vida del personal chino en el país debe ser conforme al ordenamiento jurídico.

 

D-.  EN CUANTO A LA INCORPORACIÓN DE LOS RECURSOS AL PRESUPUESTO NACIONAL    

           

            Como último punto consulta Ud. si los fondos “de la donación-préstamo” deben ser incorporados al Presupuesto de la República.

 

            Una donación puede tener como objeto un bien material, un servicio, un recurso financiero, valores o dinero en efectivo. Cuando la donación se otorga a un ente público, el bien donado tiene como destino el patrimonio del ente, un patrimonio público, y como tal puede ser considerado fondo público en los términos del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, antes transcrito. Lo donado, entonces, es parte de la Hacienda Pública a partir de la eficacia de la donación.

 

            Empero, el hecho de que tanto los dineros, el bien, servicio u obra donado constituyan fondos públicos no significa que en todos los casos deban ser presupuestado. Esa presupuestación es imperativa solo en tratándose de la donación de recursos financieros, sea dinero. Esa diferencia es importante. Si se donaran recursos financieros, una vez que la donación se hace efectiva, los recursos tendrían que ser incorporados a la Ley de Presupuesto donde serían asignados, dándoles el destino correspondiente.

 

            Si se donan bienes, servicios, una obra ese bien tendrá que ser incorporado al patrimonio estatal. Y sujetarse a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y al Reglamento para el Registro y Control de Bienes de la Administración Central, Decreto Ejecutivo N° 30720 de 26 de agosto de 2002. En la Opinión Jurídica OJ-067-2008 antes citada, señalamos:

 

“Cuando se donan bienes o servicios, como sucede en los convenios de cooperación mencionados anteriormente, los recursos que financian la contratación de lo donado no constituyen fondos públicos y, por ende no se sujetan al régimen jurídico costarricense. Estos recursos se regirán, entonces, por las normas que regulan al donante y, consecuentemente, será con base en esas normas que podrá establecerse la naturaleza de los fondos. Lo importante es que en esos supuestos el dinero con que se paga no es un fondo público costarricense y, por ende, no se rige por nuestra legislación. Por el contrario, cuando el bien o servicio se done a un ente público, a partir de la eficacia de la donación, este formará parte de la Hacienda Pública, sea porque pasa a ser un bien de patrimonio público, sea porque respecto de él podrán ejercerse las potestades propias de la Hacienda Pública según define el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Consecuentemente, la eficacia de la donación permite a la Contraloría General ejercer sus potestades sobre el bien o servicio donado. Es el caso, por ejemplo, de la donación de un vehículo, de un estudio técnico o de un puente, cuyo carácter público deriva del traslado de propiedad a favor de un organismo público.  Con lo anterior indicamos, además, que puede haber cooperación técnica no reembolsable y que esta puede consistir en asesorías, estudios de factibilidad de proyectos, entre otros aspectos.

 

En ese orden de ideas, cabe recordar que la donación de bienes y servicios contratados por el donador es una práctica habitual dentro de la cooperación internacional. A través de este mecanismo, el donador se asegura que sus recursos –que cuando se trata de un Estado extranjero son cubiertos por sus contribuyentes-  se utilicen para el destino por el que se donó y, en su caso, que las compras de bienes y servicios favorezcan a sus empresas.  Esta posibilidad no es, entonces, excepcional ni  irrazonable desde la perspectiva de la cooperación internacional. No sería razonable que un Estado adujera que como donación únicamente puede recibir dinero en efectivo. Resulta claro, empero, que ese Estado donatario y, en concreto, Costa Rica debe asegurarse que la donación no implique un límite a sus potestades de imperio y que lo donado sea necesario y susceptible de satisfacer el interés público nacional. Una exigencia que debe considerarse como de principio. Simplemente, si el bien o servicio no satisface el interés público, puede lesionarse la Hacienda Pública tanto porque no se obtiene lo requerido como porque recibir lo donado puede obligar a realizar erogaciones no previstas o cuya necesidad podría haberse evitado”.

 

            Agregándose respecto de la donación de dinero:

 

“Pero también la donación puede consistir en dinero efectivo. En este caso, la Procuraduría ha sido del criterio de que a partir de que la donación se haga efectiva, se está en presencia de fondos públicos, que ingresan a caja única y que en su momento deben ser presupuestados. En el dictamen C-210-2005 indicamos al efecto:

 

“Es de advertir que dicha aprobación no se requiere cuando se está en presencia de un convenio de cooperación financiera no reembolsable. Si el Estado o la Administración no asumen obligación financiera alguna, no se está ante un crédito externo que requiera la aprobación legislativa. Es el supuesto de la donación. Supuesto bajo el cual se requiere que los fondos donados sean incorporados al presupuesto de la entidad correspondiente, a efecto de que se administren con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales establecidas para la administración de los fondos públicos. Es de anotar que a partir de que los fondos donados ingresen al patrimonio del organismo público no pueden ser administrados por terceros, salvo una autorización expresa del ordenamiento”.

 

            El Gobierno de la República Popular de China decide hacer una “asignación de recursos” por cooperación económica y técnica. Esa asignación significa que  el Gobierno chino, dentro de su cooperación económica a terceros países, ha decidido destinar al Gobierno de Costa Rica la suma de dinero que se indica por concepto de cooperación técnica y económica. Asignar, tanto en el sentido común como en el técnico, es destinar una cantidad de dinero para un proyecto, acción,  fin que se indique. La asignación es el monto, la cantidad de dinero que se destina a financiar ese proyecto, acción o fin.

 

            La asignación de aproximadamente 8 millones de dólares significa que el Gobierno chino ha decidido que una parte de los recursos que destina a cooperación no reembolsable, sea reservada a Costa Rica. Lo que no significa necesariamente que esa cooperación consista en una donación de recursos financieros y que esa suma asignada deba ser transferida al Estado costarricense. Por el contrario, la asignación puede referirse al equivalente en bienes y servicios. En el caso concreto, los proyectos que acuerden o hubieren acordado ambas Partes, sea el proyecto de la Academia Nacional de Policía. La siguiente cita, si bien está referida a nuestra Ley de Presupuesto y guardando la proporción de que estamos en presencia de un convenio internacional, permite distinguir entre “asignación” de recursos y transferencia de recursos líquidos:

 

“V) En criterio de la Sala una vez que el Poder Ejecutivo en el ejercicio propio de sus competencias ha resuelto destinar fondos para cancelar las asignaciones específicas, ni la emisión del giro, ni de la orden de pago, tienen la virtud de hacer nacer para el beneficiado un derecho que impida a la administración volver sobre sus propios actos. Las asignaciones específicas de dinero ingresan en la esfera particular del beneficiado y se hacen parte de su patrimonio, una vez que se ha procedido a la entrega del giro correspondiente y no antes ya que, sin duda, es en este momento en que opera la transmisión de dominio, como con acierto lo indica en su informe el Ministro de Hacienda…” Sala Constitucional, resolución N. 513-1995 de 11:42 hrs. de 27 de enero de 1995.

 

            Por consiguiente, si la asignación del Gobierno chino a favor del Gobierno de Costa Rica es para financiar las obligaciones a que el primero asume en orden al proyecto de construcción de la Academia de Policía, se sigue que no se está en presencia de una donación de recursos financieros líquidos que deba ser incorporada al Presupuesto de la República. Incorporación que solo sería necesaria si la donación fuera en dinero, en cuyo caso los recursos tendrían que ingresar a la Tesorería Nacional y ser presupuestados, para ser ejecutados conforme la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y la Ley de Contratación Administrativa.

 

 

CONCLUSION:

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.- La donación es un convenio traslativo de la propiedad de un bien, que puede ser una obra, un mueble, un servicio de cualquier naturaleza o bien, recursos financieros. La traslación de la propiedad es a título gratuito.

 

2.- En tanto persona jurídica del ordenamiento jurídico, el Estado puede ser donatario de dinero, bienes y servicios.

 

3.- El Convenio de Cooperación Económica y Técnica, suscrito el 16 de agosto de 2012 entre el Gobierno de la República de China y el Gobierno de la República de Costa Rica, no constituye  un contrato de préstamo que deba ser sometido a aprobación de la Asamblea Legislativa..

 

4.- Por medio del Convenio, la República Popular de China otorga una asignación de recursos no reembolsables por un monto equivalente aproximadamente a 7.860.000 dólares al Gobierno de Costa Rica para cooperación económica y técnica. Por ende, debe tenerse como partes a los Estados intervinientes, siendo el Gobierno costarricense el donatario de esa asignación.

 

5.- La asignación de un monto de recursos como cooperación no reembolsable significa que el Gobierno de la República de China decide destinar esa cantidad de dinero a cooperación económica y técnica para financiar los proyectos que determinen las Partes de común acuerdo. Esa asignación no significa necesariamente que la donación  tenga como objeto recursos financieros líquidos, que vayan a ser transferidos a favor del Gobierno de Costa Rica.

 

6.- Las Partes habían intercambiado notas estableciendo que la ayuda del Gobierno de la República Popular China estaría destinada a la construcción del proyecto Academia Nacional de Policía. Para ese efecto, China se compromete a diseñar, realizar la prospección geológica, suministrar maquinaria, equipos y materiales de construcción y el personal necesario para ejecutar la obra y realizar la instalación y ajuste técnico de los equipos. Proyecto que debe ser financiado con los fondos estipulados en Convenios de cooperación anteriores y los que llegare a donar por otros convenios.

 

7.- La donación no tiene por objeto recursos financieros líquidos que deban ser incorporados al Presupuesto Nacional, para ser administrados conforme las normas de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y la Ley de Contratación Administrativa.

 

8.- La  obra, otros bienes a ella incorporada y los servicios donados por el Gobierno Chino serán parte de la Hacienda Pública costarricense y quedarán sujetos a las disposiciones que la regulan y los controles aplicables.

 

9.- El Ministro de Relaciones Exteriores ha suscrito el Convenio de cooperación financiera no reembolsable en su condición de Ministro, como representante de Costa Rica y, por ende, en ejercicio de su competencia.

 

10.- Ergo, el donatario no es ninguna persona individual. Por consiguiente, los artículos 20 y  38, inciso e) de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N. 8422 de 6 de octubre de 2004, no resultan aplicables a la suscripción de ese Convenio.

 

            Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA