09 de julio  de 2012

C-173-2012

                                                                      

Licenciada

Alba Quesada Rodríguez

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación

Directora General

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio DN-00159-01-10 de 18 de enero de 2010 mediante el cual se consulta sobre la derogatoria de los artículos 88 y 88 Bis de la Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación. Lamentamos la demora en la respuesta.

 

            Específicamente, el consultante requiere que este Órgano Superior Consultivo determine si la promulgación de la Ley para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y el Establecimiento de Rentas de Loterías Nacionales, ha implicado una derogatoria tácita de las competencias del Instituto Costarricense del Deporte en relación con el denominado Sistema Nacional de Apuestas Deportivas.

 

            Con el propósito de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se ha adjuntado el criterio de la Asesoría Legal Institucional – oficio ALCNDR-001-01-2010 de 18 de enero de 2010. En este memorial, la Asesoría Legal estima que efectivamente los artículos 88 y 88 bis de la Ley de Creación del Instituto consultante se encuentran derogados tácitamente. Sin embargo, indica que su criterio jurídico no es concluyente por no haber incorporado en la Ley de la Junta de Protección Social una disposición que incorporara una derogatoria expresa.

 

            Para atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con el artículo 2 de la Ley para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y el Establecimiento de Rentas de Loterías Nacionales, b. Derogatoria tácita de los artículos 88 y 88 bis de la Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación.

 

 

A.                EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 2 DE LA LEY PARA EL CAMBIO DE NOMBRE DE LA JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL ESTABLECIMIENTO DE RENTAS DE LOTERÍAS NACIONALES

 

La Ley N.° 8718 de 17 de febrero de 2009, Ley para el cambio de Nombre de la Junta de Protección Social y Establecimiento de Rentas Nacionales (LJPS), ha modificado de manera importante el marco legal de funcionamiento de la hoy denominada Junta de Protección Social.

 

Particularmente, la Ley N.° 8718 ha modificado las funciones de la Junta de Protección Social.

 

En este sentido, debe subrayarse que el artículo 2 LJPS ha establecido que la administración de las apuestas deportivas es una de las funciones de la Junta de Protección Social.

 

“ARTÍCULO 2.- Naturaleza jurídica y funciones de la Junta de Protección Social.

 

La Junta de Protección Social es un ente descentralizado del Sector Público; posee personalidad jurídica y patrimonio propios, así como autonomía administrativa y funcional para el desempeño de sus funciones. Tendrá a su cargo, en forma exclusiva, la creación, administración, venta y comercialización de todas las loterías, tanto las preimpresas como las electrónicas, las apuestas deportivas, los juegos, los video-loterías y otros productos de azar, en el territorio nacional, a excepción de los casinos; sin perjuicio de las concesiones o autorizaciones que otorgue para la administración o comercialización de estos productos, en cumplimiento de los fines públicos asignados, para la aprobación de la concesión o autorización respectiva, será necesario el voto de dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva.

 

También, corresponde a la Junta de Protección Social la exclusividad en la realización de todo tipo de rifas, tanto las preimpresas como las electrónicas, excepto las realizadas para fines promocionales, en las cuales no deberá mediar cobro alguno para su participación; además de las efectuadas por asociaciones, fundaciones y entidades de bien social, cuyas utilidades se destinen a esos fines. Estas últimas deberán contar con la aprobación de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, conforme a los controles que esta Institución establezca para su realización. La anterior disposición no afecta las normas que en forma específica regulan la actividad de casinos, el juego Crea y el Bingo de la Cruz Roja.”

 

      Igualmente, para efectos de esta consulta, debe destacarse que el artículo 8 LJPS ha establecido que un porcentaje no mayor del 2% - pero no menor del 1%- de la utilidad neta de la Junta debe destinarse para el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER). Esto exclusivamente para el mantenimiento y construcción de la infraestructura deportiva así como para las medidas de fomento y estimulación de deportistas, entrenadores y dirigentes:

 

“ARTÍCULO 8.- Distribución de la utilidad neta de las loterías, los juegos y otros productos de azar

La utilidad neta total de la Junta de Protección Social, será distribuida de la siguiente manera

r)                  De un uno por ciento (1%) a un dos por ciento (2%) para el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, que se destinará, exclusivamente, a las reparaciones, mejoras y construcción de instalaciones deportivas, para la práctica del deporte y la recreación, así como para la representación de deportistas, entrenadores y dirigentes, con el fin de que puedan asistir, participar y competir en eventos de orden internacional, en el campo del deporte, la educación física, la recreación y la capacitación deportiva.”

 

      Ahora debe advertirse que en el expediente legislativo de la Ley N.° 8718 consta el leit motiv en virtud del cual se ha incorporado la administración de las apuestas deportivas como una  competencia de la Junta de Protección Social.

 

En efecto, a folio 339 del expediente legislativo N.° 16.063  se registra que mediante su oficio PRES-246-2007 de junio de 2007, la entonces llamada  Junta de Protección Social de San José solicitó que en el otrora proyecto de Ley se incorporaran las disposiciones necesarias para traspasar la administración del Sistema de Apuestas Deportivas fuera de las competencias del  ICODER y, por el contrario, incluirlas como parte de las funciones de la dicha Junta. Transcribimos en lo que interesa el oficio PRES-246-2007:

 

         “Además debido a incorporación del Instituto Costarricense de Deportes y Recreación (ICODER) como un acreedor más de las utilidades de los productos que administra la Junta es conveniente que la Ley que les otorgó la administración de las Apuestas Deportivas sea modificada con el propósito de que dicha actividad sea comercializada por la institución, por lo tanto se debe incorporar en el artículo 27 Derogatorias, la eliminación de la Ley N.° 8057 y del artículo 88 de la Ley N.° 7800 relativos a la potestad del ICODER de realizar apuestas deportivas.”

 

No puede pasarse por alto que la solicitud de la Junta de Protección Social tuvo por fundamento el hecho de que en su nueva Ley se agregaría el actual inciso r) del artículo 8 LJPS. Disposición que como se ha indicado, establece que un porcentaje de la utilidad neta de la Junta debe destinarse para distintos fines del ICODER.

 

  Resta señalar que la propuesta de la Junta fue incorporada en la moción N.° 20 presentada por la diputada Taitelbaum. Moción que fue aprobada sin discusión en la sesión de 17 de julio de la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa.

 

            Ahora bien, debe advertirse que, a pesar de las modificaciones en las competencias del ICODER, durante la discusión legislativa de la Ley N.° 8718 no se incluyeron disposiciones que expresamente derogaran los artículos 88 y 88 bis de la Ley de Creación del ICODER. Esto a pesar de que ya la Junta habría advertido sobre la conveniencia técnica de incluir una norma de derogatoria expresa.

 

 

A.                DEROGATORIA TÁCITA DE LOS ARTÍCULOS 88 Y 88 BIS DE LA LEY DE CREACIÓN DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DEL DEPORTE Y LA RECREACIÓN

 

            Ciertamente, la técnica legislativa advierte sobre la conveniencia de que, en el momento de promulgar una nueva Ley, el Legislador incorpore dentro del instrumento una disposición que señale expresamente las normas que quedan derogadas. Indudablemente, respetar esta técnica legislativa fortalecería la función de la Asamblea Legislativa en la configuración del ordenamiento vigente y proveería satisfactoriamente a la seguridad jurídica. Al respecto, conviene transcribir lo señalado por  CARBONELL:

 

“Lo correcto es que el legislador elabore unas tablas de derogación en donde se señalen, todo lo exhaustivamente que se pueda, las normas que quedan derogadas. Para facilitar tal labor se puede hacer uso de los avances informáticos y en concreto del tratamiento automatizado de textos legales, que permite la depuración del ordenamiento al detectar normas incompatibles con otras expedidas con posterioridad (y que tengan la misma o menor jerarquía que las últimas), aminorando lo que se ha llamadola “ contaminación legislativa” .

 

No obstante lo anterior, es un principio reconocido del Derecho de la Constitución que la Ley puede ser derogada por otra posterior. Esto cuando entre la Ley nueva y la antigua exista una obvia incompatibilidad. Se transcribe el artículo 129 constitucional.

 

“ARTÍCULO 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”

 

            El tema de la derogatoria tácita o por incompatibilidad ha sido ampliamente tratado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. En este sentido se ha señalado que  existe incompatibilidad derogatoria en aquel supuesto  en que resulte lógicamente imposible aplicar una norma antigua sin violentar la nueva Ley. Este es el punto del dictamen C-19-2012 de 20 de enero de 2012:

 

“Ahora bien, la Doctrina ha señalado que existe incompatibilidad cuando resulte lógicamente imposible aplicar una norma antigua en el tiempo sin violentar la nueva Ley. (Al respecto, DIEZ PICAZO, LUIS MARIA. LA DEROGACION DE LAS LEYES, CIVITAS, Madrid. 1990. P. 302)”

         Al respecto, resultan muy precisas las afirmaciones de GARCIA MAYNEZ:

“Para que sea correcto hablar de “derogación, en el sentido técnico del término, es indispensable que la eliminación de la norma derogada por la correspondiente derogatoria haga imposible la coexistencia de ambas dentro del sistema a que sucesivamente pertenecen” (GARCIA MAYNEZ, EDUARDO. LOGICA DEL RACIOCINIO JURIDICO. Fontamara, México. 1 Edición 2007 P. 100)

 

            Igualmente, en el dictamen C-226-2011 de 12 de setiembre de 2011, se ha indicado:

 

“Las normas comentadas, entonces, son incompatibles en el tanto se atribuye la misma competencia a distintos órganos, pertenecientes incluso a diversos Despachos de Gobierno.”

 

            Expuesto lo anterior, conviene advertir que efectivamente el artículo 2 LJPS es incompatible con los artículos 88 y 88 bis de la Ley N.° 7800 de 30 de abril de 1998, Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (LICODER) – adicionados por Ley N.° 8057 del año 2000-.

 

            En este sentido debe advertirse que la Ley N.° 8718 de 2009 indudablemente otorga a la Junta de Protección Social la misma competencia que anteriormente los artículos 88 y 88 bis LICODER atribuían al Instituto, sea la administración de un sistema de apuestas deportivas.

 

            También debe remarcarse que los artículos 88 y 88 bis LICODER regulaban la distribución de los recursos provenientes del sistema de apuestas. Cosa que actualmente se encuentra contemplado en el artículo 8 LJPS.

 

“ARTÍCULO 88.-

 

 Establécese el Sistema Nacional de Apuestas Deportivas a cargo del Instituto, en combinación con las actividades deportivas dentro o fuera del territorio nacional, en las cuales participen personas o equipos costarricenses en representación del país. El reglamento de esta Ley regulará dicho Sistema. Mediante convenio, el Instituto podrá autorizar a la Junta de Protección Social de San José, para que ejecute todos los actos necesarios a fin de implementar, administrar y comercializar el Sistema.

 

Por razones de oportunidad y con el propósito de obtener el mayor beneficio económico para el Instituto, el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación podrá acordar que otras entidades públicas manejen el sistema de apuestas aquí establecido.

Los ingresos que se obtengan por las apuestas deportivas se distribuirán así:

 

a) Un cuarenta por ciento (40%) para premios.

 

b) Un siete por ciento (7%) para la administración.

 

c) Un ocho por ciento (8%) para los vendedores.

 

d) Un tres por ciento (3%) para publicidad.

 

e) Un ocho por ciento (8%) para derechos de imagen de federaciones, equipos o atletas individuales, cuyas competencias se utilicen para confeccionar las apuestas deportivas.

 

f) Un treinta y cuatro por ciento (34%) para el Instituto costarricense del deporte y la recreación."

 

Artículo 88 bis.-

Los recursos percibidos por el Instituto de conformidad con el inciso 6) del artículo 88 de la presente Ley, se distribuirán de la siguiente manera:

 

a) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para constituir el Fondo de Selecciones Nacionales. Dicho porcentaje será distribuido así:

 

i)                    El setenta y cinco por ciento ( 75%) para el financiamiento de las selecciones nacionales, excepto las de fútbol.

 

ii) Un veinticinco por ciento (25%) para la Federación Costarricense de fútbol para la promoción de las ligas menores de fútbol, para el desarrollo tanto del plan de selecciones regionales sub-15 como la infraestructura que requiere la práctica de este deporte.

 

b) El cincuenta y cinco por ciento (55%) restante será girado del modo siguiente:

 

i)                    El noventa por ciento (90%) para los comit‚s cantonales de deporte y recreación de todo el país, los cuales lo distribuirán por distritos administrativos y deberán utilizarlo para promover el deporte. Esos recursos serán asignados según los parámetros de pobreza, población y extensión geográfica, definidos en la Ley de control de partidas específicas con cargo al Presupuesto Nacional, N° 7755.

 

ii) El diez por ciento (10%) restante será para el Comité Olímpico de Costa Rica para promover el deporte, previa presentación del plan de trabajo. El Comit‚ deberá distribuirlo entre las federaciones participantes en el ciclo olímpico, excepto las de fútbol. Mensualmente la Tesorería Nacional, girará los recursos se¤alados por medio de cuentas especiales que se constituirán para tal efecto. Los recursos administrados por el Instituto y los que reciban el Comité Olímpico Nacional, los diferentes comités, asociaciones, entidades, federaciones, y grupos en virtud de lo establecido en este artículo, no podrán utilizarse en gastos administrativos.”

 

            En todo caso cabe señalar que realmente no existe duda sobre la incompatibilidad entre el artículo 2 LJPS y los numerales 88 y 88 LICODER. Esto en el tanto, el artículo 2 LJPS es claro en prescribir que las competencias de la Junta allí contempladas tienen un carácter exclusivo, lo cual descarta totalmente la posibilidad de que el ICODER pudiera ejercer las competencias en forma concurrente con la Junta. Debe insistir el artículo 2 LJPS establece la administración de las apuestas deportivas como una competencia exclusiva de la Junta de Protección Social.

C.                CONCLUSION.

 

            Con vista en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo, se concluye que los artículos 88 y 88 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación ha sido derogados tácitamente por la Ley N.° 8718 de 17 de febrero de 2009, Ley para el cambio de Nombre de la Junta de Protección Social y Establecimiento de Rentas Nacionales.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Lic. Jorge Oviedo Alvarez

                                                                                Procurador Adjunto.

 

 

 

 

 

 

 

JOA/jmd