3 de junio del 2012

C-169-2012

 

Licenciada

Anabelle Barboza Castro

Auditora Interna

Municipalidad La Unión

S. O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, me refiero al oficio MLU-AI-289-2011 de fecha 19 de agosto de 2011, en el que nos consulta lo siguiente:

 

“1. En el caso que la municipalidad compruebe invasiones de particulares en zonas comunales, vías públicas, parques o zonas protectoras de río u otras, todas propiedad de la municipalidad, en la que se evidencian construcciones de algún tipo sin la respectiva licencia municipal y que limitan el derecho patrimonial de la municipalidad, ¿puede la municipalidad considerar el procedimiento sumario para derribar las construcciones no autorizadas, aplicando la simple constatación y obviamente el procedimiento indicado en los artículos 93, 94, 95 y 96 de la Ley de Construcciones?

 

2. De ser afirmativo ¿cuáles casos se pueden remitir al Tribunal Ambiental Administrativo, previo a la aplicación del procedimiento mencionado?

 

3. ¿Puede aplicarse ese mismo procedimiento (art. 93, 94, 95 y 96 de la Ley de Construcciones) de la simple constatación para lograr derribar aquellas construcciones que no respetaron las autorizaciones emitidas por la municipalidad o que fueron construidas sin la respectiva licencia?

 

4. En la aplicación de los artículos anteriores, ¿Cuáles serían los pasos a seguir para lograr la efectividad de la sanción?”

I- Sobre lo consultado:

 

a) La potestad sancionatoria administrativa en materia urbanística[1]

 

Históricamente, la potestad sancionatoria administrativa estuvo ligada con el poder de policía como otra expresión más de la misma[2], sin embargo esta potestad ha evolucionado para convertirse en un ámbito distinto de la actividad estatal. Aunque no por ello dejan de estar estrechamente relacionados:

 

“El intervencionismo público es consecuencia de una ideología determinada: el Estado asume la garantía de la intangibilidad de determinados bienes sociales y colectivos –a los cuales da rango jurídico–, que pretende salvaguardar con medidas de prevención que cristalizan en la conminación e imposición de castigos a los infractores. Éste es el dato más común a todo el ius publicum puniendi. Pero, a partir de aquí, las técnicas se diversifican.” [3]

 

Así pues, mediante el poder de policía se construye todo un ordenamiento administrativo cuyo cumplimiento es necesario para la administración a efectos de garantizar la tutela de la función pública ambiental. Este cometido pretende ser alcanzado mediante el recurso a la potestad sancionatoria de la administración, la cual no es sino una manifestación más del “ius puniendi” del Estado, es decir, aquella potestad de imponer gravámenes a los administrados en razón del perjuicio causado por su comportamiento en detrimento del bien jurídico tutelado mediante el ordenamiento[4], potestad que en materia urbanística, se halla prevista en los artículos 82 y 88 de la ley de construcciones (N° 833 del 2 de noviembre de 1049 y sus reformas) y 57 y 58 de la ley de planificación urbana (N° 4240 del 15 de noviembre de 1968).

 

Dicho lo anterior, y para efectos de evacuar las consultas que Usted nos plantea, procederemos a analizar dos de las facultades básicas que se entienden comprendidas dentro de la potestad sancionadora: la imposición y la ejecución de sanciones administrativas[5].

 

b) La imposición de sanciones urbanísticas

 

Ante la necesidad de hacer prevalecer el orden público, un funcionario municipal puede ser investido con la autoridad para vigilar y determinar si el ejercicio del derecho de propiedad privada se ajusta o no al ordenamiento urbanístico (inspector municipal), de modo que una vez detectado el incumplimiento puede éste poner en marcha la potestad sancionatoria a través de un iter procesal establecido a nivel legal[6].

 

Así pues, las potestades que están previstas legalmente en los artículos 88, 90 y 91 de la ley de construcciones son las que ejerce la administración luego de la “mera constatación” del estado de ilegalidad del administrado, o a través del procedimiento especial regulador en ese texto legal, o mediante el procedimiento ordinario previsto en la ley general de la administración pública[7]. Respecto a la primera, la jurisprudencia de la sala constitucional, ha señalado lo siguiente:

 

“III.- Sobre el fondo. En reiterada jurisprudencia la Sala ha indicado que la procedencia de la clausura de una construcción por carecer de los permisos respectivos, sin necesidad de algún procedimiento administrativo previo no es necesario por cuanto tratándose de la constatación de la falta de dichas autorizaciones para la actividad, no cabe la apertura de tal procedimiento administrativo. Para situaciones como la descrita, la administración simplemente constata, si se tiene los permisos respectivos para el ejercicio de determinada actividad que lo requiera y en caso de verificar en sus archivos que el mismo no la tenga, procede de inmediato a su cierre o clausura y materialmente se concretiza con la colocación de sellos, que ante la violación de ellos, pueden ser objeto de sanciones penales” (Se añade el énfasis) [8]

 

“Por demás, se debe mencionar en relación con el derecho al debido proceso, que la Sala Constitucional ha sostenido que se trata de la mera constatación por parte de la autoridad administrativa, en cuanto a la no existencia del permiso municipal correspondiente o sanitario, para que quepa el cierre del negocio o de la actividad en cuestión, sin que sea necesario llevar a cabo un procedimiento ad hoc [...]. Por ello, es evidente que la actuación de la autoridad recurrida, lejos de lo que acusa el promovente, no viola sus derechos fundamentales.” [9] (Se añade el énfasis).

 

En efecto, la ley de construcciones prescribe un procedimiento especial al que debe ajustarse el ente municipal para proceder en caso de verificar la existencia de obras realizadas sin contar con permiso de construcción. Una vez cumplido, la administración queda facultada para ordenar la destrucción de la obra, o la podrá ejecutar ella misma, por cuenta del propietario[10]:

 

“Artículo 93.- Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.

 

Artículo 94.- Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se le levantará una nueva información la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia y se fijará un último plazo, oyendo al interesado.

 

Artículo 95.- Si el propietario presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas necesarias.

 

Artículo 96.- Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.” (Se añade el énfasis).

 

Por su parte, el procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la LGAP) aplica en el caso de cualquier otro supuesto no cubierto por el procedimiento especial, pues no obstante la especialidad de la materia, la misma no está excluida del ámbito de cobertura de la ley general de la administración pública (art. 367). Aún más, las normas procesales desarrolladas para este procedimiento habrán de ser aplicadas supletoriamente en caso de que no exista norma aplicable en el especial, pues como ha determinado la jurisprudencia constitucional, dichas disposiciones responden a los parámetros mínimos necesarios para garantizar el respeto al debido proceso en sede administrativa:

 

“...sea cual fuere el ordenamiento aplicable a un procedimiento administrativo en particular (porque el de la LGAP no tiene que ser, necesariamente, el único  posible), debe tratarse de una regulación originada o al menos autorizada  por una norma de rango legal. Pero, además, a falta de otro trámite aplicable por razón de su especialidad, o bien ante la existencia de trámites especiales insuficientemente regulados, debe la Administración estarse siempre e ineludiblemente a los de la LGAP, por su carácter general (reflejado en el texto de sus propio artículos 366, inciso primero; 367 y 368). En realidad, lo que se ha dicho hasta aquí no resulta novedoso en modo alguno, puesto que es patente que la Procuraduría General de la República ha hecho esta misma precisión desde hace largos años (puede consultarse, por ejemplo, el pronunciamiento de 7 de febrero de 1980 publicado en la Revista de la Procuraduría General de la República n 13, pg. 14). Lo que toca a esta Sala Constitucional especificar aquí es que, en ausencia de ley especial que prevea otro trámite, la desaplicación de las reglas del procedimiento administrativo del Libro Segundo de la LGAP por parte de un órgano o ente público, se traduce inevitablemente en una infracción a los principios y garantías constitucionales de legalidad (artículo 11), defensa y debido proceso (artículos 39 y 41).” (Se añade el énfasis) [11]

 

c) La ejecución de las sanciones urbanísticas

 

Una vez adoptado un acto administrativo de sanción, previo cumplimiento de un procedimiento debidamente establecido y en acatamiento de normas legales que tipifican una infracción y su consecuencia punitiva, dichos actos pueden ser ejecutados por la misma administración sin necesidad de recurrir a los tribunales, aún contra la voluntad del administrado, y salvo en el caso de que el acto posea vicios de nulidad absoluta (169 y 170 LGAP). Esto es así, por cuanto las sanciones administrativas se encuentran cubiertas por el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos, el cual posee la administración en virtud de la presunción de validez del acto y la defensa que ejerce ésta de los intereses de la colectividad (artículo 146 LGAP). Ha señalado al respecto esta Procuraduría:

 

“De la circunstancia misma de que exista una presunción de validez del acto administrativo para la realización del interés público, puede desprenderse el principio de ejecutividad. El acto se presume válido y eficaz, por ende puede ser aplicado en aras de la satisfacción del interés público. La ejecutividad del acto hace referencia a su capacidad de producir efectos jurídicos y a la fuerza ejecutiva de estos; ergo, a su  obligatoriedad y exigibilidad y por ende, al deber de cumplirlo.

 

Del acto administrativo se afirma su ejecutoriedad, es decir la posibilidad de la Administración de ejecutar por sí misma el acto, de oficio. Para ser ejecutorio se requiere que el acto sea eficaz. La Administración no puede ordenar la ejecución forzosa o la ejecución de oficio si el acto no es exigible. [...] La eficacia del acto se postula en virtud de la presunción de validez del acto y de que está dirigido a la satisfacción del interés general. Esta satisfacción podría ser impedida por la interposición de los recursos. De allí que la suspensión del acto administrativo sea la excepción. [...] Dicho principio no es inconstitucional, aspecto que podría derivarse de algunas de las resoluciones de esa Sala (así, Ns.616-I-96 de 8:14 hrs. del 24 de diciembre de 1996, 2360-96 de 15:09 hrs. del 17 de mayo de 1996 y 3269-96 de 14:33 hrs. del 3 de julio de 1996, entre otras).

 

"... la teoría de la ejecutoriedad de los actos administrativos, aún cuando no expresamente formulada en el texto de la Constitución, obedece a la teoría de las facultades implícitas de los órganos públicos, por la que, ante un vacío legislativo, debe considerarse el órgano investido de aquéllas facultades suficientes o necesarias para cumplir los fines impuestos por el legislador -y no más-. De otra manera la Administración se enfrentaría a la disyuntiva de tener que producir determinados resultados impuestos por la ley pero carecer de las atribuciones y potestades para ello. [...]. Sala Constitucional N° 6362-94 de 15: 39 hrs. de 1 de noviembre de 1994.” (Se añade el énfasis) [12]

 

De esta manera, en el artículo 149 de la LGAP se determinan los medios de ejecución administrativa, los cuales son plenamente aplicables para el caso de las sanciones urbanísticas: la ejecución forzada (se conmina al cumplimiento a través de un apremio sobre el patrimonio del administrado), la ejecución sustitutiva (se ejecuta el acto por un tercero y luego los costos son cobrados al administrado por ejecución forzada) y el cumplimiento forzoso (cuando el acto establece una obligación personalísima de dar o hacer, tolerar o no hacer). Podríamos identificar el caso de la multa como un acto ejecutable a través de ejecución forzosa, la clausura por medio de cumplimiento forzoso, y la desocupación y el derribo mediante ejecución sustitutiva o cumplimiento forzoso[13].

 

En síntesis, hay que decir que la administración municipal cuenta con atribuciones de policía que le permiten autorizar y modular el ejercicio del derecho de propiedad privada, el cual además, está afecto a estas circunstancias en virtud de la función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria. Entre las injerencias que las corporaciones municipales pueden llevar a cabo en este derecho, se encuentra la de regular el ejercicio del derecho a edificar, o facultad del titular inmobiliario de levantar estructuras en el terreno de su propiedad. Y para vigilar el cumplimiento de los preceptos legales en esta materia, las municipalidades pueden hacer uso de la potestad de inspección, por la cual sus agentes (inspectores municipales) pueden ingresar a la propiedad donde se levantan las estructuras, ya sea antes, durante o después de terminadas las obras, siempre y cuando sea para efectos de constatar el cumplimiento de la legalidad urbanística y en respeto al derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio[14].

 

Así pues, la municipalidad puede ejecutar por si misma la sanción administrativa, por medio del cumplimiento forzoso en el caso de la clausura, la desocupación y el derribo o destrucción de la obra. Consecuentemente, los funcionarios municipales, una vez cumplido el debido procedimiento, pueden proceder a ejecutar la sanción de derribo de la obra, pues como vimos el privilegio de ejecutoriedad se da incluso en contra de la voluntad del administrado, para lo cual, no obstante, cuenta la municipalidad con la asistencia de la policía.

 

No obstante, y al igual que en la ejecución de las potestades de inspección, los funcionarios municipales si bien pueden y deben ingresar a los predios privados con el fin exclusivamente de ejecutar la sanción impuesta, también se encuentran sujetos a límites objetivos y subjetivos, tales como la razonabilidad y proporcionalidad en la ejecución, la inviolabilidad del domicilio, el respeto a la intimidad de los particulares, la imposibilidad de registrar o secuestrar información o documentos privados, la debida investidura y acreditación de los funcionarios que practiquen las diligencias, entre otros. Además, están sometidos al deber genérico de rendición de cuentas y transparencia en su gestión (art. 11 constitucional), tampoco pueden decomisar bienes, ni decretar el arresto de personas, pues estas potestades le corresponden a las fuerzas de policía o de seguridad. En todo caso, la administración municipal y sus funcionarios están sujetos a responsabilidad administrativa, conforme el artículo 191 y siguientes de la LGAP.

 

En este sentido, dado que la consulta versa sobre el tema de la ejecución de la sanción administrativa de demolición, valga aprovechar la oportunidad para advertir al ente consultante, que en toda ejecución de este tipo se debe procurar la adecuada tutela de bienes jurídicos trascendentales tales como la seguridad, salubridad, propiedad y libertad de los administrados, de modo que en la destrucción de las edificaciones se deben realizar todas aquellas medidas necesarias y razonables que permitan prevenir, contener, mitigar y reparar cualquier daño o lesión que pueda ser causada a los ejecutados, vecinos o transeúntes.

 

Además, en la realización de esta diligencia los funcionarios municipales pueden servirse de la colaboración de miembros de la fuerza pública, quienes a su vez tienen la atribución de auxiliar a las municipalidades cuando éstas lo soliciten[15].

 

Este tipo de ejecución del acto administrativo ya ha sido validado constitucionalmente por la Sala en diferentes casos:

“...el Ministerio de Seguridad Pública, Despacho del Ministro, resolvió la solicitud de desalojo administrativo incoada por el Alcalde Municipal de Escazú contra Rudy Bernal y Mauricio Sandí Marín, que fue acogida y en consecuencia se autorizó a la policía del lugar para que procediera al desalojo según lo solicitado, previo a lo cual se ordenó a la autoridad policial encargada que otorgara a los demandados un plazo de cinco días hábiles con el fin de que, voluntariamente desalojaran el inmueble, caso contrario, transcurrido dicho plazo se procedería al desalojo forzoso. [...] Fue así como la Municipalidad recurrida, en ejercicio de sus competencias, dispuso ejecutar el desalojo con la colaboración de la Fuerza Pública, para luego proceder a la demolición de las construcciones levantadas sin licencia municipal, el mismo diecisiete de mayo de dos mil cuatro, sin que aprecie esta Sala ninguna arbitrariedad en lo actuado y, por lo tanto, tampoco ninguna lesión a los derechos fundamentales del amparado.” [16]

 

Al hilo de las consideraciones expuestas hasta ahora, y razón de lo establecido en el inciso 2) del artículo 149 de la LGAP, el concurso de la policía si bien no es imprescindible en razón de la ejecutoriedad de la que gozan las sanciones urbanísticas, su asistencia está más que justificada, no sólo por tratarse de un acto en el cual generalmente las municipalidades no cuentan con el personal o el equipo necesario, sino además porque es competencia propia de las fuerzas de policía el mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes.

 

Finalmente, en lo que respecta a la pregunta de cuáles asuntos se pueden remitir al Tribunal Ambiental Administrativo, hay que decir que ello depende de cada caso concreto pues será necesario determinar si, además de una infracción urbanística, se está ante una violación a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales, en cuyo caso compete a dicho órgano atender y dar seguimiento a las denuncias que se interpongan, en los términos previstos en los artículos 108 y siguientes de la Ley Orgánica del Ambiente y 14 y siguientes Reglamento de Procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo (decreto ejecutivo N° 34136 del 20 de junio de 2007 y sus reformas).

 

II. CONCLUSIONES

 

1)               En caso de adoptarse un acto administrativo de sanción -previo cumplimiento de un procedimiento debidamente establecido y en acatamiento de normas legales que tipifican una infracción y su consecuencia punitiva- el mismo puede ser ejecutado por la misma administración sin necesidad de recurrir a los tribunales, y aún en contra la voluntad del administrado (artículo 146 de la LGAP). En la ejecución de la sanción, los funcionarios municipales se encuentran sujetos a los mismos límites de la inspección urbanística.

 

2)               Si la sanción que se ejecuta es la de demolición, la administración debe procurar la adecuada tutela de la seguridad, salubridad, propiedad y libertad de los administrados, de modo que en la destrucción de las edificaciones se adopten todas aquellas medidas necesarias y razonables que permitan prevenir, contener, mitigar y reparar cualquier daño o lesión que pueda ser causada a los ejecutados, vecinos o transeúntes.

 

3)               En la realización de esta diligencia, los funcionarios municipales pueden servirse de la colaboración de miembros de la Fuerza Pública, quienes a su vez tienen la atribución de auxiliar a las municipalidades cuando éstas así lo soliciten.

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

Gloria Solano Martínez

Procuradora

 

 

 

GSM/HMU