05 de  junio, 2012

OJ-030-2012

 

Señor

Carlos Humberto Góngora  Fuentes

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

            Me refiero a su atento oficio N. ML-CGF-DO-40-5-2012, relativo al destino de las mermas, subproductos y desperdicios de las empresas acogidas al Régimen de Zonas Francas. Al respecto, consulta:

“1 ¿Las mermas, subproductos y desperdicios a los que hace referencia el Decreto en mención se refiere únicamente  a la aplicación excepcional referida al final del artículo 16 de la Ley 7210 que indica: “Si las mermas, los subproductos y desperdicios no pueden tratarse a nivel local o nacional, será responsabilidad de la empresa darles el tratamiento debido?

2 ¿ Considera este ente asesor que con la expedición del referido Decreto la propiedad de las mermas, los subproductos y desperdicios que desechen las empresas acogidas al Régimen de Zonas Francas, corresponde a la municipalidad  del Cantón donde dichas empresas se ubiquen?

3 ¿ La aplicación del artículo 109 del Decreto 34739, va más allá del espíritu de la ley resultando violatorio del principio de legalidad y reserva de ley?

4 ¿Con la aplicación del artículo 109 del Decreto Ejecutivo N. 34739, estamos frente a una derogatoria tácita de la primera parte del artículo 16 de la Ley 7210 al referirse la propiedad prioritaria de la Municipalidad para efectos de la imposición de una eventual sanción a las empresas en Régimen de Zona Franca que decidan tramitar directamente los desechos?”.

 

            Entiende la Procuraduría que el objeto de la consulta es determinar, conforme la ley, el alcance del derecho de las municipalidades en que se han instalado zonas francas sobre las mermas, subproductos y desperdicios y establecer si ese derecho ha sido respetado por la norma reglamentaria. Al respecto, debe tomarse en cuenta que las municipalidades tienen un derecho de prioridad sobre la propiedad de mermas, subproductos y desperdicios desechados por las empresas. Derecho de prioridad que se impone a cualquier disposición reglamentaria y preside la interpretación de esta. En la medida en que ese derecho no sea ejercitado, la empresa puede disponer de dichos bienes conforme el ordenamiento.

 

 

A-. LA MUNICIPALIDAD: UN DERECHO DE  PRIORIDAD PARA DEVENIR PROPIETARIA

 

            Dispone el artículo 16 de la Ley:

“ARTÍCULO 16.- La propiedad de las mermas, los subproductos y desperdicios que desechen las empresas acogidas al Régimen de Zonas Francas, corresponderá prioritariamente a la municipalidad del cantón donde dichas empresas se ubiquen, siempre que puedan ser tratados a nivel local o nacional y no causen peligro a la población; en estos casos, las municipalidades quedan autorizadas para venderlos de modo directo. Si las mermas, los subproductos y desperdicios no pueden tratarse a nivel local o nacional, será responsabilidad de la empresa darles el tratamiento debido.

Cuando algún productor o vendedor de bienes similares a los desechados por las empresas acogidas al Régimen de Zonas Francas, se sienta lesionado en sus intereses por el manejo de las mermas, los  subproductos y desperdicios por parte de la municipalidad, podrá presentar reclamo ante el Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Este Ministerio resolverá el conflicto a favor del reclamante, si determina que él se encuentra en una situación de evidente desventaja. Para resolver estos conflictos, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio dictará, vía reglamento, el procedimiento que debe seguirse”. (Así reformado por el artículo 1º, inciso d), de la ley No.7830 de 22 de setiembre de 1998).

 

            El artículo se refiere a desechos del proceso productivo, que son distintos de los desechos de bienes de capital, a los desechos orgánicos, a los desechos tradicionales (basura), a los desechos de embalaje. Solo respecto de los primeros existe el derecho de prioridad de las municipalidades. Y para este efecto  se entiende por mermas, la proporción en que disminuyen los insumos respecto de su cantidad inicial, después de ser sometidos o utilizados en un proceso productivo. Por desperdicios las mercancías remanentes del proceso productivo y por subproductos los que se obtienen en forma accesoria al proceso productivo principal, todo conforme las definiciones establecidas en el artículo 4 del Reglamento. 

            Al analizar la situación de esos bienes debe tomarse en cuenta que las mermas, subproductos y desperdicios son propiedad de la empresa acogida al Régimen de Zonas Francas. Como propietaria de estos bienes,  es a la empresa a la que corresponde en primer término decidir si los utiliza  dentro de su proceso productivo o bien, si decide venderlos en el mercado nacional, sujetándose al trámite de nacionalización de mercancías o en su caso, si los reexporta. La empresa puede, empero, decidir no utilizar esos bienes, sino desecharlos. Para el caso en que así decidiere, el legislador ha dispuesto un derecho de prioridad para la municipalidad del cantón donde está instalada la empresa acogida a zona franca. Por lo que el derecho de la Municipalidad requiere la decisión previa de la empresa de desechar las mermas, subproductos o desperdicios. En la discusión legislativa se tomó en cuenta que esos bienes podrían no ser tratables a nivel local o nacional o bien, que fueran peligrosos para la población. Existía el temor de que la Municipalidad se convirtiera en un receptor de basura o de productos cuyo tratamiento fuere peligroso o muy costoso. De allí el condicionamiento que se establece. Sea que los bienes no sean peligrosos para la población y puedan ser tratados en el país. De no reunir esas condiciones, la empresa está obligada a darle el tratamiento adecuado a las mermas, subproductos y desperdicios que no puedan ser tratados  a nivel local o nacional. Por otra parte, si el derecho de prioridad de la municipalidad es ejercitado y esta deviene propietaria de los bienes en cuestión, se autoriza a que los venda en forma directa. Es por ello que al referirse a este artículo, la Contraloría General de la República ha manifestado:

“Tal y como se expuso precedentemente, en principio el manejo de los subproductos es privado a menos que los beneficiarios señalen lo contrario, es decir, que no los vayan a utilizar. Lo mismo sucede para el caso de las mermas y desperdicios. Consecuentemente, la comercialización de los mismos corresponde a la empresa beneficiaria dentro del régimen de Zona Franca y por ende a la Municipalidad no le corresponde autorizar –ni tampoco guarda algún tipo de injerencia en- el manejo privado de que se haga de los subproductos, mermas o desperdicios, mientras éste sea acorde con la normativa. 

 

Como se dijo anteriormente, la Municipalidad únicamente tendría injerencia cuando las empresas beneficiarias dentro de la Zona Franca decidan desechar las mermas, subproductos o desperdicios  las empresas beneficiarias no decían (sic) desecharlos, en cuyo caso la Municipalidad que por ubicación cantonal de la empresa beneficiaria corresponda pasaría a ser la propietaria de los desechos.

 

De esa forma, la existencia de un convenio no es un requisito imperativo, sino que por el contrario, es una alternativa que brinda el ordenamiento jurídico, para simplificar y hacer más ágil el manejo de las mermas, subproductos y desperdicios, cuando la empresa beneficiaria opte por desecharlos”. Oficio N. 11371( DJ-1887-2009 de 3 de noviembre de 2009).

            El legislador reguló expresamente dos supuestos respecto de los bienes desechados: el derecho prioritario de la municipalidad cuando se trata de bienes que pueden ser tratados a nivel local o nacional y no sean peligrosos para la población, por una parte y el supuesto de bienes desechados que no pueden ser tratados a nivel local o nacional, en cuyo caso corresponde a la empresa tratarlos, por otra parte.

            Frente a este texto cabría cuestionarse la legalidad de una tercera posibilidad: aquélla en que la municipalidad no ejercita el derecho de prioridad y, por ende, decide no adquirir los subproductos, mermas y desperdicios, que es el objeto del Reglamento. Podría objetarse que esa posibilidad no está contemplada en la Ley. Es de advertir, sin embargo, que a partir del momento en que el legislador ha establecido un derecho de prioridad para la municipalidad implícitamente reconoce que otras personas jurídicas o físicas también podrían devenir propietarias del bien. Baste recordar que si la empresa no estuviera sujeta al régimen de zonas francas, tendría un derecho de disposición de esas mermas, subproductos. Libre disposición que le permitiría venderlos o donarlos.

Pero el régimen de zonas francas comporta también limitaciones y entre ellas  algunas disposiciones que pretenden beneficiar a la municipalidad del cantón donde se instala la zona franca. Entre ellas, ese derecho de prioridad y la posibilidad de que lo recibido, pueda ser vendido como forma de obtención de recursos. Obsérvese, empero, que el legislador no dispuso que las mermas, subproductos y desperdicios serían propiedad de la municipalidad sino que lo serían prioritariamente, sea en forma preferente frente a otras personas, los terceros, que también podrían llegar a serlo. No obstante, no se regula bajo qué supuestos la municipalidad podría declinar el ejercicio de ese derecho de preferencia, cómo lo manifiesta y quiénes son esos otros que también pueden adquirir la propiedad y bajo qué medios. En ese ámbito, el Reglamento, Decreto Ejecutivo N. 34739 de 29 de agosto de 2008, viene a complementar la ley.

            Ahora bien, si la municipalidad tiene un derecho de prioridad se sigue como lógica consecuencia que la propiedad de mermas, subproductos y desperdicios sólo puede pasar a manos de terceros si la municipalidad declina o no ejercita su ejercicio. El punto es si puede considerarse que ese derecho de prioridad se pierde por el transcurso del tiempo y, particularmente cuál sería el plazo correspondiente.

            Como se ha indicado, la Ley no regula las condiciones en que el derecho de prioridad puede ser ejercido o debe ser ejercido. Por lo que tampoco establece el plazo para que la municipalidad decida reclamar o no reclamar los productos en cuestión. Es innegable, sin embargo, que ese derecho debe ser ejercido dentro de un plazo, ya que de lo contrario se dejaría abierta en forma permanente la posibilidad en cuestión y porque el transcurso del plazo bien podría originar problemas a los bienes, incluso su deterioro o desaparición.

            El Reglamento Ejecutivo a la Ley contempló esa situación. Al efecto dispuso:

“Artículo 109.—Mermas, subproductos y desperdicios. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley, los beneficiarios que decidan desechar mermas, subproductos y desperdicios deberán comunicarlo por escrito a la municipalidad del cantón donde se ubiquen. La municipalidad deberá presentarse a retirar las mermas, subproductos y desperdicios dentro de un plazo de tres días contados a partir de la comunicación, levantando un acta que deberá ser firmada por el funcionario del puesto de aduana.

En caso de que la municipalidad no se presente dentro de ese plazo a retirar las mercancías, o que manifieste no tener interés en obtener dichos bienes, el beneficiario puede donarlos, destruirlos o nacionalizarlos previo pago de los impuestos de conformidad con lo dispuesto en este Capítulo.

Las municipalidades podrán establecer convenios con los beneficiarios con el objeto de autorizarlo a entregar directamente a un tercero, designado por la municipalidad y expresamente establecido en el convenio, las mermas, subproductos y desperdicios, que los beneficiarios decidan desechar. Dicha autorización podrá ser otorgada por plazos máximos de seis meses prorrogables.

Una vez suscrito el convenio por las partes, la empresa beneficiaria del Régimen no necesitará comunicar a la municipalidad cada vez que decida desechar una merma, subproducto o desperdicio. En este caso la entrega se hará directamente a quien haya sido designado en el convenio, en los términos y condiciones expuestos, de lo cual se debe levantar un acta, según formato electrónico suministrado por la Dirección, suscrita por un representante de la empresa de Zona Franca y del tercero beneficiario de la donación. (Así reformado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 36000 del 28 de abril de 2010)

De acuerdo con lo cual, el derecho de prioridad debe ser ejercitado en el plazo de tres días. Transcurrido ese  plazo, la empresa de zona franca queda en libertad para decidir donar, vender los bienes a un tercero o destruirlos.

            Se podría argumentar que dicho plazo es reducido y que coloca a la Municipalidad en una situación angustiante en tanto tiene que decidir en solo tres días. Los distintos Decretos Ejecutivos que han reglamentado la Ley de Zonas Francas han contemplado un plazo para el ejercicio del derecho de prioridad. El Reglamento a la Ley sobre Régimen de Zonas Francas, Decreto Ejecutivo N. 20355 de 2 de abril de 1991 disponía que la municipalidad debía presentarse a retirar los desechos dentro de un plazo de ocho días contados a partir de la comunicación, levantando un acta en ese momento que deberá ser firmada por el puesto de aduana. Caso contrario, la empresa podía donarlos o destruirlos. El Reglamento a la Ley de Régimen de Zonas Francas, N. 28451 de 22 de diciembre de 1999 redujo el plazo a cinco. Plazo reducido a tres por el Reglamento a la Ley, Decreto Ejecutivo N. 29606 de 18 de junio de 2001, artículo 79 de donde pasó al Reglamento vigente. Ciertamente, podría considerarse que el plazo es reducido. No obstante, dado que ese plazo impera desde el 2001 cabría considerar que los directamente concernidos, sean las municipalidades de los cantones donde se ubica la zona franca, no han considerado que el plazo sea irrazonable y que, por ende, nulifique el derecho de prioridad.

            Ahora bien, se consulta si la regulación que el Decreto establece comprende todas las mermas, subproductos y desperdicios o bien, si está circunscrita a las mermas, subproductos y desperdicios que no pueden ser tratados a nivel local o nacional. Del texto del Decreto se deriva en forma clara que comprende toda merma, subproducto o desperdicio que la empresa decida desechar. No así aquéllas que no pueden ser tratadas en el país y que, por ende, deben ser tratadas por el empresario. Nótese, en primer término, que el supuesto que se contempla es que el beneficiario decide desechar mermas, subproductos o desperdicios, por lo que lo comunica a la municipalidad. Luego, se regula el que la municipalidad decline o no se presente a retirar esos bienes, sin que se indique que la decisión municipal se funde en una imposibilidad de tratar los bienes o de que estos sean peligrosos. En tercer lugar, el Decreto no contempla el aspecto de tratamiento de las mermas, subproductos y desperdicios. Antes bien, da como un hecho de que la comunicación que se hace a la municipalidad se refiere a bienes que presentan las características que determinan el derecho de prioridad de la municipalidad. Es decir, sea que son tratables a nivel local o nacional y que no son peligrosos para la población.

            Asimismo, se consulta si conforme el Decreto la propiedad de las mermas, subproductos y desperdicios que desechan las empresas corresponde a la Municipalidad. Y como consecuencia de lo anterior, si el Decreto es conforme a la ley, o si por el contrario, la violenta.

 

 

II-.  EN ORDEN A LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA LEY

Se consulta si con el Decreto, la propiedad de las mermas, subproductos y desperdicios continúa correspondiéndole a la municipalidad del cantón en que se encuentra ubicada. Asimismo, si el Decreto provoca una derogatoria tácita de la primera parte del artículo 16 de la Ley 7210 en orden a la propiedad prioritaria de la municipalidad y para la imposición de una eventual sanción a la empresa que decida tramitar directamente los desechos.

Como es sabido, el reglamento es una norma jurídica, emitida por una autoridad administrativa en el ejercicio de la potestad reglamentaria; norma caracterizada por su subordinación a la ley y, por ende, de rango y eficacia inferiores a esta. Normalmente, se le conceptúa como norma complementaria y de ejecución de la Ley. Norma complementaria: el reglamento desarrolla los preceptos de la ley sin sustituirla. Este es el efecto propio del llamado reglamento ejecutivo, norma que puede desarrollar todo el contenido de una ley o bien, parte de este y que en esta medida colabora con la ley en la regulación de que se trate. Ejecución de la ley, en tanto es propio del reglamento contribuir a hacer posible su aplicación.

 

            Respecto de esa relación de colaboración entre la ley y el reglamento ejecutivo, se ha indicado:

 

“La relación de la ley y el reglamento está marcada por la primacía formal, material, objetiva de la ley. La ley ocupa una posición de superioridad jerárquica que determina que la ley debe regular la disciplina esencial en los distintos sectores del ordenamiento. Primacía material respecto del contenido del reglamento” consistente en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias. Dicho desde otra perspectiva, equivale a la prohibición dirigida a los titulares de la potestad reglamentaria de dictar reglamentos de contenido o sentido contrario a las leyes, prohibición sancionada con la invalidez de los reglamentos que desconozcan esta interdicción (art. 97 CE; art. 23.2 LGob; art. 62.2 LRJAP)”. J.A. SANTAMARIA PASTOR: Principios de Derecho Administrativo General, I, Iustel, 2006,  p. 342.

 

Esa particular relación entre ley y reglamento determina el régimen jurídico de los reglamentos, marcado por la existencia de límites materiales y formales que delimitan la regularidad jurídica de esta norma. Límites materiales referidos al respeto de los principios generales de Derecho, las técnicas de control de la discrecionalidad y la materia reglamentaria (cfr. artículos 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública). Límites formales referidos a la competencia para emitir reglamentos, su jerarquía normativa y el procedimiento de emisión. La Sala Constitucional ha señalado sobre el tema de los límites del poder reglamentario:

 

“La potestad reglamentaria le permite al Poder Ejecutivo participar en la creación normativa, sin que esto se pueda entender como una equiparación con la labor de elaboración del derecho que realiza la Asamblea Legislativa. En el inciso 3) del artículo 140 Constitucional se regula lo que se denomina la potestad reglamentaria ejecutiva. Por medio de ella se emiten reglamentos ejecutivos que complementan, desarrollan, aplican o ejecutan una ley anterior. Este tipo de reglamentos manifiestan con mayor potencia las características propias de la potestad reglamentaria. A saber, el reglamento ejecutivo es una norma subordinada a la ley, la complementa, no puede derogarla, modificar su contenido, dejarla sin efecto, o contradecir sus preceptos. Por otra parte, los reglamentos de organización se regulan en el inciso 18) del citado artículo Constitucional, especialmente referidos a la materia del régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo. Se caracterizan por no requerir de una ley previa y porque se dan específicamente para el ámbito de la organización administrativa. Tanto unos reglamentos como los otros deben respetar ciertos límites que son propios de la potestad reglamentaria en general. De esos límites interesa destacar el principio de jerarquía normativa regulado en el artículo 7 de la Constitución. Del anterior se deduce otro igualmente importante como es el de primacía de la ley. Esa prioritaria situación de la ley respecto del reglamento surge de su legitimidad, de su carácter soberano, y por esa razón el reglamento se convierte en norma secundaria y subordinada, incluso en el ámbito organizativo interno que es propio de la potestad reglamentaria, porque puede ser total o parcialmente regulado por la ley, y al margen de lo que ella dispone, no puede actuar el reglamento...”. Sala Constitucional, resolución N° 6434-98 de 10:36 hrs. del 4 de setiembre de 1998.

 

La potencia de la ley le permite derogar o modificar toda norma de igual o inferior rango. Por el contrario, la ley resiste toda tentativa de derogación o modificación proveniente de cualquier norma inferior. En caso de que el reglamento ejecutivo infrinja los límites a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, desconociendo su ámbito normativo y sustituyéndose a la ley, se produciría un exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria, que invalida el reglamento y que, por ende, permite su control en la jurisdicción constitucional o en su defecto, en la contencioso-administrativa, dependiendo del vicio imputable y de la existencia o no de derechos fundamentales. Precisamente en razón del régimen de la ley, su potencia y fuerza y porque el reglamento es una norma subordinada a la ley, los  vicios que  presente no implican una derogatoria tácita de la ley.

 

Ciertamente, si el operador jurídico decide aplicar el reglamento por sobre la ley, está dejando de lado el régimen de la ley e impide que ésta pueda surtir todos sus efectos. Pero ese hecho que afecta la eficacia de ley, no permite concluir que un decreto que violente una ley genere una derogatoria tácita de esta.

            La ley reconoce a la municipalidad un derecho de prioridad. Ese derecho de prioridad está presente en el Decreto. En efecto, se indica que la empresa debe comunicar por escrito a la municipalidad la decisión de desechar para que la corporación decida si retira los bienes desechados o bien, manifieste tácita o expresamente que no le interesan esos bienes. La facultad de la empresa para donar, destruir o nacionalizar los bienes vuelve a surgir una vez que la Municipalidad se ha manifestado expresa o tácitamente. Luego, los párrafos tres y cuatro autorizan a las municipalidades a convenir con la empresa que los bienes sean entregados a un tercero. Nótese que este último no puede ser designado por la empresa, que no es libre para entregar los bienes a cualquier tercero. Por el contrario, solo puede hacerlo a quien haya sido designado por la municipalidad. En todo caso, estos convenios son por escrito y están sujetos a aprobación de la Contraloría General de la República, que hace un análisis de las cláusulas contractuales.

Procede recordar que el artículo 109 del Reglamento vigente reproduce casi en su totalidad el artículo 79 del anterior reglamento ejecutivo a la Ley. Esa disposición fue interpretada por la Contraloría General a efecto de analizar un convenio suscrito por una municipalidad, una empresa beneficiaria del régimen de zona franca y un tercero. Manifestó la Contraloría:

“No obstante, el numeral 79 de previa cita, reconoce la propiedad de tales desperdicios a favor de la Municipalidad, al establecer en su párrafo tercero la posibilidad de que ésta suscriba convenios por plazos máximos de seis meses prorrogables con los beneficiarios del régimen de zona franca, para que los desperdicios que los funcionarios –entendemos municipales y debidamente autorizados para ello- decidan desechar, puedan  entregarse directamente a un tercero, en el entendido que será la Municipalidad la que escoja a ese tercero y éste se consigne expresamente en el convenio.

 

En ese sentido, siendo que los desperdicios se considerarían un bien municipal, es que la norma permite por vía de la autorización, que no sea la Municipalidad la que reciba los desperdicios sino un tercero, lo que implica necesariamente la comparecencia del mismo en la suscripción del convenio, así como el detalle de los términos y condiciones no sólo de la entrega del desperdicio por parte del beneficiario del régimen de zona franca, sino también del costo que tendría que reconocerle el tercero a la Municipalidad por la adquisición del desperdicio”. Oficio N. 05547 (DI-AA-0976) de 16 de mayo de 2005.

 

En el caso específico, la Contraloría denegó la aprobación al contrato porque la municipalidad autorizó a la empresa a transferir a otras empresas los desechos sólidos que produce, debidamente tratados. Se consideró que esa autorización no era conforme con el Reglamento. Además, el convenio no establecía los términos y condiciones en que el tercero recibiría los desperdicios, ni el precio que podría reconocerle a la municipalidad y permitía que las prórrogas fueran indefinidas.

            Por otra parte, interpreta la Procuraduría que se duda del respeto al derecho prioritario de la municipalidad porque el último párrafo del artículo 109 dispone que una vez suscrito el convenio, la empresa no necesita comunicar a la municipalidad cada vez que decida desechar una merma, subproducto o desperdicio y, por el contrario, que puede entregar los bienes al tercero designado en el convenio. Es de advertir, sin embargo, que esta entrega directa sin comunicación opera por el plazo del convenio, plazo que es fijado libremente por las partes pero que no puede ser superior a seis meses prorrogables. Luego la entrega se hace en los términos y condiciones que el convenio haya establecido y para determinar esa conformidad, deberá suscribirse un acta donde constarán las condiciones en que la entrega se realizó.

            Ahora bien, se consulta si el Decreto impide la imposición de una sanción en los términos del artículo 32, inciso m) de la Ley. Esta norma dispone:

“ARTÍCULO 32.-

El Ministerio de Comercio Exterior podrá imponer una multa hasta de trescientas veces el salario base, de acuerdo con la definición del artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993, podrá suprimir, por un plazo desde un mes hasta un año, uno o varios incentivos de los indicados en el artículo 20 de esta ley, o podrá revocar el Régimen de Zonas Francas sin responsabilidad para el Estado, a las empresas beneficiarias que incurran en alguna de las siguientes infracciones:

(…).

m) Manejar las mermas, los subproductos y desperdicios sin cumplir lo establecido en el artículo 16 de esta ley y su reglamento.

(….).

Para determinar la sanción aplicable, se tomará en cuenta la gravedad de la falta, el grado de culpa o la existencia de dolo por parte de los empleados o personeros de la empresa, la reincidencia y, cuando se trate de multas, el volumen de ingresos de la empresa.

(….)”.

            El artículo establece como una infracción imputable a la empresa el manejo de las mermas, subproductos y desperdicios sin cumplir lo dispuesto legal y reglamentariamente.  Incurrirá en esa infracción, la empresa que se aparte de lo dispuesto en la Ley. Por consiguiente, no respetar lo dispuesto en el artículo 16 en orden al derecho prioritario de la municipalidad, o bien no tratar las mermas, subproductos y desperdicios que no puedan ser tratados local o nacionalmente son infracciones.  Por ende, podría considerarse infractora a la empresa que decida donar o vender los bienes desechados a un tercero sin hacer la comunicación respectiva a la Municipalidad o sin esperar a que esta resuelva. Así como la empresa que  habiendo suscrito un convenio con la municipalidad para entregar los bienes desechados a un tercero, no respete los términos del convenio.

 Infracción que autoriza al Ministerio de Comercio Exterior a imponer una multa hasta de trescientas veces el salario base, suprimir, por un plazo desde un mes hasta un año, uno o varios incentivos de los indicados en el artículo 20 de esta ley, o revocar el Régimen de Zonas Francas.

 

 

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es Opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1.-  De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Zonas Francas, corresponde a la empresa beneficiaria del régimen de zonas francas decidir si utiliza en su provecho las mermas, subproductos y desperdicios.

2.- En caso de que decida desecharlos, la ley reconoce un derecho de prioridad a la municipalidad del cantón donde está instalada para que adquiera la propiedad de esos bienes desechados.  Por lo que el derecho de la municipalidad requiere la decisión previa de la empresa de desechar las mermas, subproductos o  desperdicios.

3.-  Una vez que la municipalidad devenga la propietaria de las mermas, subproductos o desperdicios está facultada para venderlos a terceros.

4.-  La Ley no regula las condiciones en que el derecho de prioridad puede ser ejercido o debe ser ejercido por la municipalidad.

5.- Es el Reglamento Ejecutivo a la Ley el que dispone el plazo dentro del cual la municipalidad  debe expresar si acepta o no los bienes desechados.  De acuerdo con lo cual, el derecho de prioridad debe ser ejercitado en el plazo de tres días.  Transcurrido ese plazo, la empresa de zona franca queda en libertad para decidir donar, vender los bienes a un tercero o destruirlos.

6.- El artículo 109 del Reglamento  Ejecutivo se aplica a toda merma, subproducto o desperdicio que la empresa decida desechar.

7.- Cuando un reglamento infrinja los límites materiales y formales a que está sujeto se produce un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.  No obstante esa violación, no puede afirmarse que el reglamento produce una  derogación tácita de la ley que violenta, aunque sí afecta su eficacia.  El régimen de la ley, su potencia y fuerza determinan que le ley solo pueda ser modificada o derogada por una norma de rango igual o superior.

8.- Precisamente porque el Reglamento a la Ley de Zonas Francas reconoce el derecho de prioridad de la municipalidad, la empresa beneficiaria del régimen de zona franca solo recupera su facultad de donar destruir o nacionalizar las mermas, subproductos y desperdicios una vez que la municipalidad manifieste tácita o expresamente que no desea esos bienes.

9.- En caso de que la municipalidad ejerza el derecho de prioridad, las mermas, desperdicios o subproductos pueden pasar a manos de terceros cuando la corporación municipal haya decidido venderlos o bien, que hay suscrito un  convenio con la empresa con el objeto de que esos bienes sea entregados a  un tercero que la municipalidad designe.  Es en el marco de ese convenio que la empresa puede trasladar los bienes a un tercero sin comunicación previa a  la municipalidad.

10.-La infracción del inciso m) del artículo 32 de la Ley se configura cuando la empresa hace un manejo de las mermas, subproductos o desperdicios sin  cumplir lo dispuesto legal y reglamentariamente.

11.-Es el caso de la empresa que no reconozca el derecho de prioridad de la municipalidad donando o vendiendo los bienes desechados sin hacer la comunicación de ley a la municipalidad o sin esperar a que esta resuelva ; o bien, no trate las mermas, subproductos y desperdicios que no puedan ser tratados local o nacionalmente.  Así como la empresa que habiendo suscrito  un convenio con la municipalidad para entregar los bienes desechados a un  tercero, no respete los términos de ese convenio.

Atentamente,

 

 

 

 Dra. Magda Inés Rojas Chaves

 PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

                 MIRCH/gap