11 de octubre del 2011

C-250-2011

 

Licenciado

Alexander Moya Carrillo

Auditor Interno a.i.

Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-065-2011 de fecha 13 de setiembre del 2011, recibido en este Despacho el día 14 de setiembre siguiente, mediante el cual –luego de exponer detalladamente una serie de antecedentes relacionados con la delegación de firmas a favor del Oficial Mayor de ese Ministerio, así como la disconformidad con tal delegación que expresa el señor Director Financiero Contable de esa institución y el criterio que al respecto ha sostenido la asesora legal de esa Cartera, Licda. Lorena Polanco Morales– nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1)                 ¿Posee razón o no la señora Polanco Morales al afirmar que la delegación de firmas puede seguir llevándose a cabo sin ningún inconveniente y que si bien es cierto, existió un error, el mismo no es de relevancia tal y como para que los actos emitidos sean nulos o anulables o como para hacer ineficaz lo que se haya realizado hasta el momento?

2)                 ¿Puede la Administración activa del MINAET, con la publicación de la Resolución R-R-527-2011 del 12 de setiembre del 2011, retrotraer, enderezar y convalidar los actos emitidos por el Oficial Mayor en la delegación de firmas desde el 01 de agosto al 12 de setiembre del 2011, aunque no se hayan establecido las posibles y eventuales responsabilidades para los funcionarios involucrados?

3)                 ¿Qué sucede con los actos administrativos emitidos desde el 25 de mayo del 2010 al 31 de julio del 2011 (que involucran al Acuerdo N° 005-2010 y a la Resolución R-137-20119? A) ¿Están viciados de nulidad?; b) ¿Cómo puede la Administración activa enderezar dichos actos? c) ¿Puede el actual Jerarca del MINAET asumir esas responsabilidades aún cuando fue en la administración de su antecesor donde se inició el problema?

 

Para los efectos anteriores, incluso se nos adjunta al oficio de consulta una copia fotostática del expediente administrativo relacionado con el ex funcionario Ricardo González Camacho.

 

I.                   La consulta plantea problemas de admisibilidad

 

Vistos los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.

 

Así, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–; debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

 

En efecto, uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

 

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).

 

Atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, tenemos que se nos pone en conocimiento de todos los detalles de la situación que se ha presentado a lo interno de ese Ministerio con el tema de la delegación de firmas acordada por diferentes jerarcas a favor de las personas que han venido ocupando el cargo del Oficial Mayor, e igualmente se hacen consultas relativas a los actos administrativos concretos que fueron dictados con base en tal delegación, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones ya explicadas, máxime tratándose de una controversia que se encuentra pendiente de resolver, según la posición asumida por el Director Financiero Contable del MINAET.

 

Lo anterior, por cuanto, como ya hemos sostenido en reiteradas oportunidades, nuestra función asesora no está dirigida a sustituir a las instituciones en la toma de decisiones concretas que le competen exclusivamente a la Administración activa. Así las cosas, la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento.

 

En efecto, no podría entonces consultarse la validez de los actos específicos y respectivas resoluciones de delegación de firmas dictadas a lo interno de ese Ministerio, ni tampoco las eventuales responsabilidades del actual jerarca o el antecesor de éste.

 

Igualmente resulta inadmisible la consulta acerca del criterio sostenido por la directora jurídica de ese Ministerio, pues hemos sostenido la posición de que “nuestra función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración” (ver, entre otros nuestro dictamen N° C-235-2009 del 31 de agosto del 2009), de tal suerte que tampoco podríamos entrar a calificar o juzgar el contenido del informe del departamento de servicios jurídicos al que hace referencia la consulta.

 

Por otra parte, analizado el contenido de su oficio de consulta, nos vemos obligados a indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

 

Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

 

Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-084-2010 del 26 de abril del 2010 y C-158-2011 del 11 de julio del 2011).

 

            En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido, que se traslada para nuestro conocimiento, nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso– la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar –mediante sentencia– la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer.

 

Por tal razón, tampoco resultan admisibles las interrogantes planteadas acerca de la posible invalidez de actos ya dictados, ni sobre su eventual subsanación.     

 

En virtud de todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente el inciso b) del artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

II.                Algunos antecedentes sobre el tema de la delegación de firma

 

Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración con esa auditoría, a fin de que pueda tener a la vista algunos antecedentes emanados de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría sobre el asunto de su interés, valga señalar que mediante el dictamen N° C-308-2000 del 13 de diciembre del 2000 ya esta Procuraduría había tenido la oportunidad de referirse al tema de la delegación de firmas. Sobre el particular, el referido dictamen expuso las siguientes consideraciones:

 

 

“Delegación de firmas

 

a.                  Norma que regula el tema

 

El artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública contiene un norma general sobre la delegación de firmas. En ella se indica:

 

"Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél."

 

b.                  Doctrina aplicable

 

En diversos textos doctrinales se puede encontrar referencia al tema. A manera de ejemplo, se citarán algunos de ellos.

 

Cabe iniciar este aparte con la introducción de un concepto de la delegación como instituto jurídico del Derecho Administrativo:

 

"Mediante la delegación un órgano superior encarga a otro inferior el cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias a dicho órgano superior. Pero este es un concepto muy general, y por ello no técnico. Jurídicamente, la delegación implica algo más que el mero "encargo" hecho por el superior al inferior para que éste realice funciones suyas. La delegación supone "desprendimiento" de un deber funcional. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación; "no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella." De manera que en la delegación de competencia el delegante se "desprende" del ejercicio de una función, "descargando" tal ejercicio sobre el delegado."  (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1977, p. 578)

 

Introduciendo una primera distinción entre la delegación en sentido estricto y el concepto de la delegación de firma, Entrena Cuesta indica:

 

"a) Concepto. De cuanto hemos expuesto hasta el momento se deduce que la delegación consiste en un acto en virtud del cual un órgano administrativo transfiere a otro jerárquicamente subordinado el ejercicio de funciones que tiene atribuidas de forma alternativa conservando la titularidad sobre las mismas.

 

b) Naturaleza. En virtud, por tanto, del acto de delegación, la función delegada será ejercitada por el delegatario, conservando el delegante tan sólo su titularidad. A diferencia de lo que acontece en el caso de la delegación de firma, con la que no debe de confundirse; pues en ésta el órgano inferior se limita a trasladar -mediante la fórmula "de orden de"...- una resolución adoptada por el propio titular de la función ejercitada." (ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/2, Madrid, Editorial Tecnos S.A., Séptima Edición, 1982, pp. 72-73)

 

A nivel de doctrina se ha hecho hincapié en esa diversa naturaleza que debe mediar entre el concepto genérico de delegación y el tema específico de la delegación de firmas:

 

"La delegación consiste en el traspaso temporal de atribuciones de una persona física a otra, entendiéndose que se trata de titulares de órganos de la misma organización. En consecuencia supone una alteración parcial de la competencia, ya que sólo afecta a algunas atribuciones, es decir, a una parte de aquella. Debe subrayarse el carácter personal y temporal de la delegación que lleva la consecuencia de que cuando cambian las personas que están al frente de los órganos deja de ser válida y hay que repetirla. Otra consecuencia del carácter personal de la delegación es que no puede delegarse a su vez, lo que se expresa tradicionalmente con la máxima latina delegata potestas non delegatur. Los actos dictados por delegación, a los efectos jurídicos, se entienden dictados por el titular del órgano delegante, ya que dicho órgano no pierde su competencia.

 

No hay que confundir con la verdadera delegación la llamada delegación de firma, que significa sólo autorizar al inferior para que firme determinados documentos, en nombre del superior, si bien ha sido éste el que ha tomado la decisión." (BAENA DEL ALCAZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administración, Volumen Primero, Madrid, Editorial Tecnos S.A., Segunda Edición, 1985, pp. 74-75)

 

Por su parte, el tratadista francés Georges Vedel establece tanto los aspectos de coincidencia como los de distinción entre ambas figuras:

 

"Existen dos tipos de delegación toleradas por una autoridad superior en beneficio de las autoridades subordinadas: la delegación de competencia, de una parte, y la de firma, por otra.

 

La idea general de la distinción es la siguiente: una delegación de competencia implica, por voluntad de su autor, un auténtico traslado de competencia, de poder, a la autoridad inferior. Por el contrario, la delegación de firma no priva a la autoridad superior de su poder; transfiere simplemente a la autoridad subordinada el cometido material de la firma. Ahora bien, si las condiciones en las cuales se dan los dos tipos de delegaciones son en buena medida semejantes, sus efectos son muy diferentes.

a) Las condiciones comunes. En primer lugar, la delegación no es posible si no existe un texto, legislativo o reglamentario, que permita concederla. Por ejemplo, el decreto de 23 de enero de 1947, modificado por el decreto de 19 de julio de 1968, ha autorizado a los ministros a delegar, mediante una simple orden y con ciertas condiciones, su firma a algunos de sus colaboradores.

 

En segundo lugar, las delegaciones deben ser publicadas, al menos cuando las decisiones a las cuales se aplican deben ser oponibles respecto de terceros. Finalmente, ciertas delegaciones están en cualquier caso prohibidas: tal ocurre con aquellas que supongan una transferencia total de las atribuciones de la autoridad delegante a la autoridad delegada, o de aquellas que supongan la transferencia por parte de la autoridad superior, de poderes cuyo ejercicio por dicha autoridad constituye una garantía en beneficio de los administrados.

 

La mayor preocupación es evitar la alteración del orden de competencias que resultaría de reemplazar totalmente la autoridad superior por la inferior, evitando de este modo que sea burlada la ley que, en razón de las garantías que se pretendía dar a los administrados, exigía la intervención de la autoridad superior.

 

b) Los efectos. Aquí los dos tipos de delegación se asemejan menos.

 

En primer lugar, desde que se produce la delegación de competencia, la autoridad superior queda privada de la misma durante todo el tiempo que la delegación de competencia subsiste. En particular, la autoridad superior no puede avocar, es decir, pedir que le sea sometido un asunto determinado comprendido dentro de la delegación de competencia.

 

Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma.

 

La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada.(4)

 

(4) Confróntese con lo indicado por BAENA DE ALCAZAR, op. cit, página 2, para quien la sustitución del titular implica la extinción de la delegación.

Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva autoridad en beneficio del nuevo delegado.

 

En último lugar, y esto tendrá importancia en el terreno contencioso, la delegación de competencia hace del delegado el autor real del acto, en tanto que en la delegación de firma la autoridad delegante mantiene el papel de autor real del acto." (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, Primera Edición, 1980, pp. 155-156)

 

Las precisiones doctrinales apuntadas deben ser confrontadas con la forma en que nuestro Ordenamiento positivo recepta las figuras de la delegación de competencias y la delegación de firmas, y con la interpretación contenida, tanto en la jurisprudencia de este Organo Asesor como en la de Sala Constitucional.

 

c.                  Jurisprudencia administrativa

 

Ya en varias oportunidades esta Procuraduría ha emitido criterio, puntualizando la naturaleza de la delegación de firma, así como su obligada distinción con la delegación de competencia en los dictámenes C-171-95 de 7 de agosto de 1995 y C-057-99 de 19 de marzo de 1999, así como en el pronunciamiento OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997.

 

En el primero de ellos se señaló:

 

"III. Consideraciones Generales en torno al Artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Una primera interrogante que resulta necesario disipar tiene relación con los requisitos a que ha de sujetarse la delegación de firmas en nuestro ordenamiento jurídico. Esto es, si la ubicación del artículo 92 dentro de la Sección denominada "De la Delegación" implica que las regulaciones que ahí se prescriben para este tipo de transferencia de competencia le son aplicables en toda su extensión al fenómeno que interesa para los efectos de la presente consulta.

 

En criterio de este Organo Asesor la respuesta debe ser negativa. Lo anterior por dos órdenes de razonamientos: en primer lugar, ha quedado claramente establecido con fundamento en la doctrina que la delegación de firmas no importa en sí una transferencia de competencia, es decir, la potestad decisoria sobre el asunto que ha de ser suscrito por un funcionario público descansa en la cabeza de su titular. Lo que sucede en estos casos es que el requisito material de firmar (vid. artículo 134, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) el acto administrativo correspondiente no lo realiza el órgano que tomó la decisión, sino otro al cual el titular de la competencia le confiere la potestad de suscribirlo en una especie de "representación". Sin embargo, no existe duda de que en el fondo quien resuelve es aquel que delega la firma, de donde la competencia decisoria no ha sufrido alteración alguna. En segundo lugar, el mismo artículo 92 de la Ley General viene a receptar esa elaboración doctrinaria, pues es claro en establecer que el órgano delegado se circunscribe únicamente a firmar, de donde la resolución del asunto, y la consecuente responsabilidad, siguen en cabeza del titular de la potestad.

 

Por ende, y desde la perspectiva de la Ley General de la Administración Pública, es dable afirmar que la delegación de firmas en materia de resoluciones es una potestad atribuida a los órganos decisorios de la Administración que, sin embargo, se encuentra ubicada en un lugar de dicho cuerpo normativo que regula un fenómeno distinto cual es la transferencia de competencias. La similitud que existe entre la delegación en sentido estricto y la que entraña el acto material de suscribir un determinado acto radica, en nuestro criterio, únicamente en el hecho de que existe un acuerdo del titular para que se proceda en tal sentido, de tal suerte que encarga a un subordinado una actuación determinada. Pero, mientras que en la delegación de firmas se encarga la realización de una formalidad atinente al acto mediante el cual se materializa la resolución de un asunto, en la delegación stricto sensu lo que se acuerda es la transmisión de la potestad decisoria, con todas las consecuencias y limitaciones que se prescriben en los artículos 84 y siguientes.

 

Consecuentes con lo afirmado en el párrafo precedente, cabría afirmar que no existe, de principio, limitación alguna para que un Ministro delegue en un subordinado (y no necesariamente quien sea su inmediato inferior) la firma de las resoluciones que le correspondan, siempre entendiendo que en tal proceder quien toma la decisión es el delegante. Amén de ello, debe precisarse que, en caso de los Ministros como órganos superiores de la Administración del Estado (vid. artículo 21 de la Ley General) dicha "delegación" se circunscribe únicamente a la resolución de asuntos que sean competencia exclusiva y excluyente de ese órgano, es decir, que no impliquen competencias compartidas con el Presidente de la República en tratándose de funciones privativas del Poder Ejecutivo, pues, como prescribe el numeral 146 de la Constitución Política:…"(5)

 

(5) Dictamen C-171-95 de 7 de agosto de 1995.

 

Claramente, en el siguiente se indica que "…esta Procuraduría ha considerado admisible la delegación de firma de resolución, en aplicación del numeral 92 de la Ley General de la Administración Pública, el cual es acorde con la doctrina en la materia"(6).

(6) Opinión Jurídica OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997.

 

De manera más reciente, y sobre el mismo tema, se ha señalado que:

 

"En cuanto a la delegación de firma que es la que les interesa dijimos que podría referirse a un acto determinado o a un cierto tipo de actos. En ambos casos, basta un Acuerdo del titular del Organo Competente, en este caso, del Director General de Migración. Pero, en el primero, dicho Acuerdo ha de hacerse por simple oficio o circular a lo interno de la Dirección. Lo cual debe ser indicado por el delegado al firmar la resolución concreta a efecto de que su destinatario quede enterado de ello(7).En el segundo caso, el Acuerdo debe ser publicado en el Diario Oficial con el objeto de que se otorgue seguridad jurídica a los terceros afectados por el acto(8).

 

(7) Ortiz Ortiz Eduardo, "Derecho Administrativo". San José, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Páginas 6 y 7.

 

(8)Vedel George, "Derecho Administrativo". Primera Edición. Madrid, Ediciones Aguilar S.A., 1980. Páginas 155-156.

 

Lo anterior, tiene fundamento en el numeral 89 inciso 4) de la Ley 6227, el cual establece que la delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando se refiere a un tipo de acto y no para un acto determinado. A contrario sensu, la delegación de firma para resolución determinada no requiere publicación, pudiendo hacerse como se dijo por simple Oficio o Circular. Se trata de uno de los requisitos comunes entre la delegación propiamente dicha referida a trasferencia de competencias y la delegación de firma. En aplicación del numeral citado se ha pronunciado la Sala Constitucional considerando que:

 

‘…tal delegación debe ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado (artículo 89 inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública, lo que a la luz del citado voto # 2852-93 implica el otorgamiento de "seguridad jurídica a los (…) potencialmente destinatarios del tipo de medidas que contra ellos podría tomarse en virtud de la delegación(9)."(10)

 

(9) Votos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Nº 4771-93 de 17:42 hrs del 29 de setiembre de 1993, 5632-93 de 17:30 hrs del 3 de noviembre de 1993, 2853-93 de 10:06 hrs del 18 de junio de 1993.

 

(10) Dictamen C-057-99 de 19 de marzo de 1999.

 

d.                  Jurisprudencia de la Sala Constitucional

 

Si bien en algunas resoluciones la Sala Constitucional ha expresado que el tema de la delegación de firmas es un aspecto de legalidad y no de constitucionalidad(11), en algunos casos sí ha entrado a considerarlo. Veamos:

 

(11) Sobre las demás alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, se tratan de aspectos que por su naturaleza –delegación de firmas– no son de conocimiento de este Tribunal, por tratarse de cuestiones de legalidad más no de constitucionalidad, por lo que se remite al interesado a la vía judicial ordinaria correspondiente. Así las cosas lo procedente es declarar sin lugar el recurso." (Resolución 4025-96 de 9 de agosto de 1996)

 

"Existen además otras pretensiones planteadas por la recurrente que considera han sido violatorias de sus derechos constitucionales, como son la delegación de firmas, la división de su departamento, el nombramiento de un subjefe para el Departamento y la baja calificación de sus servicios. Al respecto, esta Sala Constitucional es del criterio que tales actuaciones administrativas se encuentran comprendidas dentro de las potestades otorgadas a los recurridos por la Ley General de la Administración Pública, de modo tal que se constituyen en un problema de legalidad, pues la Sala no puede valorar la eficiencia en la prestación de los servicios asignados a la recurrente, ya que ello es una función de discrecionalidad administrativa que como tal deberá ser discutida en la instancia común correspondiente, pero no en esta vía Constitucional, siendo por ello lo procedente el declarar sin lugar el recurso en cuanto a estos extremos."

 

(Resolución 2991-94 de 17 de junio de 1994)

 

"I.-

 

El recurrente pretende que se obligue al Ministerio del Ambiente y Energía otorgar el título de concesión de extracción de materiales; que tal título debe ir firmado por el Ministro y no por el Director Superior de Minería pues considera que el Ministro no tiene potestad para delegar este tipo de funciones ni siquiera mediante decreto ejecutivo; y por último que en virtud de lo anterior se derogue el artículo 3 del Decreto Ejecutivo número 24578-MIRENEM, del 28 de agosto de 1995.

                 

II.-

 

En cuanto a la segunda y tercera pretensión, el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública establece que:

‘Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.’

Con ello nuestro ordenamiento jurídico está previendo la posibilidad de delegar firmas tal como sucedió en el Decreto Ejecutivo número 24578-MIRENEM, de 28 de agosto de 1995, en cuanto a las concesiones de Explotación de materiales en cauce de dominio público (artículo 3 inciso c)."(12)

 

(12) Resolución Nº 4782-96 de 11 de setiembre.

 

"VII.-

 

Finalmente procede examinar la procedencia o improcedencia del alegato referido a la ilegalidad de la firma delegada del Ministro del Ambiente y Energía en el Oficial Mayor del Ministerio, para lo que resulta menester hacer un análisis del articulado correspondiente para lograr tener una visión más clara del asunto. Nuestra legislación administrativa es muy clara en cuanto a la definición de competencias de uno y otro funcionario encargado de labores especializadas en cada órgano y ente que conforma nuestro Estado. Así, las competencias atribuidas a un Ministerio no pueden ser soslayadas por otro Ministerio, y las de un órgano tampoco lo pueden ser por otro de igual jerarquía administrativa. Por otra parte, existen materias que son de conocimiento y resolución única de los jerarcas de los distintos entes del Estado, por lo cual no pueden ser delegadas en otros para su conocimiento y resolución si no lo es por medio de las normas previamente establecidas para la delegación. La delegación es un acto directo y concreto que realiza un superior en su inmediato inferior o en otro de distinta jerarquía, con el fin de que aquel se arrogue el conocimiento y resolución de asuntos que –por la especial característica del órgano delegado y no de la persona– pueden ser conocidos y resueltos en una oficina distinta de que debía hacerlo inicialmente. Nótese que en este punto nos referimos específicamente a una delegación de competencia total en la cual se delega todo el asunto, no solamente el conocimiento sino la resolución final y, obviamente, la firma. Por otra parte tenemos la figura ante la que nos encontramos actualmente, la cual se encuentra contenida en el numeral 92 de la Ley General de la Administración Pública, y que a la letra dice:

 

"Artículo 92: Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquel."

 

“Como se puede observar del texto del numeral 92, nos encontramos ante una delegación que no puede considerarse en su esencia como tal, ya que no interesa la delegación de competencias sino únicamente la de un acto formal que resulta ser la firma de las resoluciones, sin que esto implique una emisión de un criterio por parte del delegado ni responsabilidad de su parte, situaciones que, resulta claro, se mantienen concentradas en el delegante para todos los efectos. De lo anterior se colige que el que conoce de un asunto puede diferir –sin ocasionar agravio alguno– de la persona que firme el acto final, toda vez que la responsabilidad y el conocimiento continúa siendo de quien delega. Así, se puede apreciar que lo que en el caso concreto se encuentra delegado es el acto formal de una firma que no resulta más que un requisito de validez –en cuanto a forma– de dicho acto final, pero dicha delegación no importa una delegación de competencia y de conocimiento del Ministro en su Oficial Mayor, toda vez que es el Ministro el que conoce y el que resuelve, limitándose el Oficial Mayor únicamente a firmar lo resuelto por aquél. Por lo anterior, no se encuentra en la actuación de la Administración violación a derecho fundamental alguno, ni en este punto ni respecto a los analizados supra, por lo que el reclamo del recurrente debe ser rechazado."(13)

 

(13) Resolución Nº 4527-97 de 1 de agosto de 1997.

 

e.                   Conclusiones sobre la delegación de firmas

 

A partir de lo expuesto tenemos lo siguiente:

 

1.                  La delegación de firmas está expresamente regulada en el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública.

2.                  Hay que distinguir las figuras de la delegación de competencias de la delegación de firmas.

3.                  En la delegación de firmas no hay transferencia de competencias.

4.                  No es necesario delegar en el inmediato inferior.

5.                  Cuando se delega la firma, la responsabilidad sigue siendo del delegante.

6.                  Si la delegación de firma es para uno o varios tipos de actos, el acuerdo debe ser publicado.”

 

Por otra parte, en cuanto al tema del régimen de invalidez de los actos administrativos, tipos de nulidad, convalidación y el principio de conservación de los actos, puede consultarse el contenido de nuestro reciente dictamen N° C-202-2011 del 25 de agosto del 2011, cuyas consideraciones igualmente podrán ser de utilidad para el análisis que le corresponde efectuar del caso concreto a esa auditoría.

 

 

III.      Conclusión

 

En tanto en la gestión que aquí nos ocupa presenta problemas de admisibilidad, toda vez que versa sobre un caso concreto que se encuentra pendiente de resolver en ese Ministerio, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

 

            Lo anterior, sin perjuicio de la referencia a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría General acerca de los temas de interés, a fin de que esa Auditoría pueda tenerlos a la vista para analizar el asunto en cuestión.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann           

Procuradora              

 

ACG/meml