4 de octubre de 2011

C-247-2011

 

Licenciada

Karen Espinoza Vindas

Auditora Interna

Sistema Nacional de Áreas de Conservación

Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su oficio N° SINAC-AI-148-2011, de fecha 1° de setiembre del 2011, mediante el cual nos plantea las siguientes consultas:

 

¿Puede interpretarse como un incumplimiento a las competencias establecidas en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno y al deber de probidad, si en cumplimiento de un acuerdo del jerarca, la Auditora y Subauditor Internos, deben fungir como Peritos en una causa penal, a solicitud del Ministerio Público?

 

¿Puede interpretarse como un incumplimiento a las normas generales de auditoría para el sector público, las normas para el ejercicio de la auditoría interna del sector público y cualquier norma que establezca el órgano contralor, si en cumplimiento de un acuerdo del jerarca, la Auditora y Subauditor Internos deben fungir como Peritos en una causa penal, a solicitud del Ministerio Público?

 

¿Considerando lo que establece la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y su Reglamento, la Auditoría Interna debe realizar la investigación de la denuncia a pesar de que la misma se encuentra en instancias judiciales?

 

I.- La consulta presenta problemas de admisibilidad

 

Vistos los términos de su gestión, debemos señalar que la consulta planteada resulta inadmisible, por las razones que de seguido pasamos a explicar.

 

            Según se advierte de los antecedentes que se agregan a la consulta en cuestión,  las interrogantes planteadas se refieren directamente a las competencias y obligaciones de los auditores internos, en orden al tema de su participación como peritos en una causa penal, y en relación con el cumplimiento de las obligaciones que se establecen en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, así como aquellas impuestas por la Contraloría General de la República.

 

            Al respecto, ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General que las consultas que versen sobre la materia de control interno y el ejercicio de las labores de auditoría, por razones de competencia sobre la materia, deben ser resueltas por la Contraloría General, y no por este Despacho. Al respecto, valga traer a colación nuestro dictamen N° C-302-2007 del 28 de agosto del 2007, en el que señalamos lo siguiente:

 

“La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas, establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

 

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se enuncian la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor:

 

“Artículo 1.-

 

Naturaleza jurídica:   La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3.-

 

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

(...)”.

 

Artículo 4.-

 

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

Si bien es cierto las anteriores disposiciones son las que marcan las pautas para que esta Procuraduría ejercite su función consultiva, lo cierto es que las mismas no deben ser analizadas de forma aislada.  Es por ese motivo que este Órgano Asesor ha procurado sentar, en varios de sus pronunciamientos, los criterios que la limitan a no evacuar consultas, cuando el propio Ordenamiento Jurídico ha atribuido tal labor a  un órgano especializado de la Administración Pública.

 

En este sentido, hemos desarrollado la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de los fondos públicos, de manera que mediante dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (en el mismo sentido en el dictamen C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) se dispuso:

 

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

 

Tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno.  En ese sentido, se dispone en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que:

 

“ARTÍCULO 4.-

 

AMBITO DE SU COMPETENCIA

 

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

 

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

“Artículo 26. — Potestad sobre auditorías internas. La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).”

 

“ARTÍCULO 29.-

 

POTESTAD CONSULTIVA

 

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

 

De las normas transcritas, podemos concluir que:

 

Las auditorías internas están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República;

 

La Contraloría General de la República tiene competencia para analizar el ámbito competencial  de esas auditorías internas

 

Continuando con el análisis normativo, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente: (…)

 

Sobre las relaciones que se derivan entre la Contraloría General de la República y las unidades de auditoría interna, hemos precisado: (…)

 

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo:  “a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.”); todo bajo el concepto “funcional” de auditoría interna:   “La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones.

 

Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (artículo 21, ibid)   (…)

 

La promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ((Capítulo IV) y la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a desarrollar las auditorias internas, así como el conjunto de relaciones orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la Administración Pública en que se desenvuelven.

 

Tal y como se citó anteriormente, se define el concepto funcional de la auditoría interna (artículo 21 de la Ley N° 8292), así como el conjunto de competencias básicas que está llamada a desarrollar (artículo 24 ibid).  Sin embargo, el contenido de su primera interrogante –tal y como la interpreta esta Procuraduría General-, nos sitúa en el terreno de las posibles relaciones que se establecen entre el Concejo Municipal y el Auditor Interno.  A tal efecto, no está de más recordar las siguientes disposiciones jurídicas.   La primera de ellas, está contenida en el Código Municipal (Ley N° 7794 de 30 de abril de 1998):

 

“ARTÍCULO 52.-

 

Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

 

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.”

 

Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

 

“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N ° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración.   En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio.  Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones.

 

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas.   En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de “regulaciones de tipo administrativo” aplicables a dichos funcionarios.  De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno.   En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.” (Opinión Jurídica OJ-179-2003 del 25 de setiembre del 2003, reiterada en Dictamen C-005-2004 del 8 de enero del 2004)  

 

Con vista en los antecedentes legales citados, así como los criterios vertidos por esta Procuraduría General, es dable afirmar que la inquietud que aqueja a la Corporación consultante debe ser resuelta por la Contraloría General de la República.  Nótese que, en el fondo, se trata de determinar el correcto y adecuado alcance de las funciones de la Auditoría Interna, aspecto sobre el que el Órgano Contralor ostenta competencias específicas de fiscalización, mismas que se hacen efectivas sobre las atribuciones que tienen asignadas por las normas citadas estos órganos del sistema de control interno.   Luego, la correcta forma en que esas atribuciones pueden ejecutarse, y su debida separación de las competencias de los órganos de la Administración activa, es un asunto que puede y debe ser dictaminado, en forma vinculante, por la Contraloría General.” (ver en igual sentido el dictamen C-187-2008 del 3 de junio del 2008)

 

En vista de las anteriores consideraciones, las cuales devienen plenamente aplicables al asunto que aquí nos ocupa, resulta de obligada conclusión que las interrogantes planteadas en su oficio, en tanto versan sobre el cumplimiento de obligaciones de las auditorías internas, es un tema que debe ser objeto de pronunciamiento por parte de la Contraloría General de la República, y no por este Despacho, dadas las razones indicadas en el dictamen arriba transcrito.

 

Lo anterior se refuerza aún más tomando en consideración que mediante el oficio N° 11797 de fecha 1° de diciembre del 2010, ya la Contraloría General se había referido al asunto, analizando el tema de la participación de la consultante en carácter de perito dentro de un proceso judicial, y el eventual incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22 de la Ley General de Control Interno, con motivo de las eventuales modificaciones propuestas al Plan Anual de Trabajo del 2010. 

 

Así las cosas, menos aún podría pretenderse obtener un criterio vinculante de nuestra parte en un tema en que la Contraloría General ya se ha pronunciado  en determinado sentido, y en una materia que, reiteramos, se encuentra dentro del ámbito competencial del órgano contralor. En ese sentido, no podría perseguirse, por esa vía, reconducir el análisis del mismo tema ante este Despacho, a fin de obtener un criterio para luego superponerlo al pronunciamiento que ya la Contraloría ha elaborado.

 

Aunado a lo anterior, nótese que tanto de su oficio de consulta como de los antecedentes que se adjuntan a la gestión, se desprende con claridad el caso concreto que se encuentra de por medio, relativo a la causa que se tramita bajo el expediente judicial N° 10-202021-306-PE.

 

Tal situación igualmente configura un motivo adicional de inadmisibilidad de la consulta, toda vez que, como ha sostenido en reiteradas oportunidades este Despacho,  las interrogantes sometidas a nuestro conocimiento deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

 

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010).

 

Así las cosas, no podríamos rendir un criterio relacionado con la participación de la Auditora y el Subauditor Internos en calidad de peritos dentro de la causa penal arriba mencionada, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración en relación con este caso, por las razones ya explicadas.

 

Por todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente el inciso b) del artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

II.- Conclusión

 

            En virtud de las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de nuestra función consultiva en este caso, en tanto se trata de un asunto relativo a la materia de auditoría interna, que es competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, y además porque se nos impone del conocimiento del caso concreto que se encuentra relacionado con la consulta planteada.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/meml