13 de diciembre, 2011

C-311-2011

 

Señor

Fernando Vargas Ortega

Auditor Interno

Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a los Oficios CCPA-AI-001 y CCPA-AI-006 del 07 y 24 respectivamente, ambos de noviembre del 2011, en el cual solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Podría la Junta Directiva seguir sesionando sólo con seis de sus miembros? O ¿Debe proceder a integrarse en su quórum estructural de nueve miembros en forma temporal a efecto de continuar sesionando y disponiendo los actos relacionados con su actividad ordinaria que la Ley 1038 de Regulación de la Profesión de Contador Público y Creación del Colegio de Contadores le impone?

2. Dado que los Vocales en su orden suplen las ausencias temporales de los cargos de Vicepresidente, Tesorero y Fiscal, según el artículo 29 de la Ley 1038 citada (cargos que están separados temporalmente) ¿Puede la Junta Directiva disponer en forma temporal o interina el nombramiento de nuevos vocales (hasta tanto los miembros titulares no regresen a su cargo) y sin necesidad de solicitar ratificación ante la Asamblea General de miembros colegiados?

 

Adjunto se nos remite el criterio de la Asesoría Legal Interna, emitida por oficio AL 73-2011 del 21 de noviembre del 2011, en el que se concluye lo siguiente:

 

1)                 Si bien la Ley 1038 no tiene una norma expresa y clara que regule el tema de suplencias o sustituciones de puestos vacantes temporalmente de la Junta Directiva.

2)                 Lo que si tiene la Ley 1038 en su artículo 24 inciso l) es un procedimiento para el caso de renuncia de un titular de la Junta Directiva y para lo cual el legislador otorgó competencia a la Junta Directiva para que ella misma se integrara y lograra completar el quórum a efecto de continuar con su actividad ordinaria.

3)                 Recurriendo a los métodos de integración del ordenamiento escrito e interpretación analógica permitido en el artículo 2 del Código Civil y al artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, es criterio de esta asesoría que bien puede la Junta Directiva a efecto de completar su quórum integral, sesionar en forma válida con los miembros restantes a efecto de disponer el nombramiento de los vocales vacantes temporalmente, nombramientos estos que se reputan válidos en el tanto es para integrar en forma temporal el Órgano Colegiado (Junta Directiva) a efecto de que pueda continuar disponiendo de actos en forma válida.

4)                 Dicha integración por ser de carácter temporal, no requiere convocatoria de Asamblea General ni ratificación por parte de ésta, atendiendo a los principios de continuidad, eficiencia, regularidad, servicio público y sobre todo atendiendo al interés público.

5)                 La excepción a la regla debe ser entendida restrictivamente en el sentido de que únicamente autorizaría a los seis miembros de la Junta Directiva que están vigentes, a disponer aquellos acuerdos de nombramiento para integrarse, no así para otros asuntos del quehacer ordinario del Colegio.  Para disponer otro tipo de actos requerirá necesariamente estar integrada en su totalidad el Órgano Colegiado con sus nueve miembros, lo que no implica que deban estar los nueve presentas a la hora de votar un asunto, pero sí que se encuentren nombrados y juramentados por la Junta Directiva que quedó.”

 

 

I.                   Existencia y quórum en los órganos colegiados  

 

La Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos es un órgano colegiado, de ahí que resulte indispensable analizar los elementos que determinan la existencia y el quórum requerido para que los órgano colegiados puedan ejercer sus competencias. 

 

En reiterados pronunciamientos, este Órgano Superior Técnico Consultivo, ha advertido que de previo a analizar el quórum necesario para que un órgano colegiado pueda sesionar y adoptar acuerdos, resulta indispensable que el colegio exista.  Dicha existencia hace referencia a la necesidad de que la totalidad de los miembros que lo integran hayan sido designados, a efectos de que el órgano se considere como existente, y por ende, en capacidad para ejercer las funciones para las cuales ha sido creado.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

"A- EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Nus. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:

‘En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:

‘...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. ….

El hecho de que el órgano no integrado por los miembros que la Ley prevé deba considerarse como inexistente, determina la responsabilidad de los órganos llamados a nombrar a los miembros del colegio. Todo acto u omisión contrario a esa obligación, constituye una violación al ordenamiento. Luego la ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Pero además, cabría afirmar que existe incumplimiento de deberes de parte de quien se ha visto investido de la competencia para nombrar. Máxime que la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado.” (Dictamen C-362-2003 del 17 de noviembre del 2003, en el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-298-2007 del 28 de agosto del 2007 y C-27-2010 del 17 de febrero del 2010, así como la opinión jurídica OJ-100-2009 del 19 de octubre del 2009, entre otros)

 

Como se desprende de lo expuesto, la existencia debida del órgano, entendida como la investidura regular de las personas que lo integran, constituye un presupuesto para el ejercicio de la competencia, y no puede confundirse con el quórum estructural y el quórum funcional, necesarios para que el órgano pueda sesionar válidamente y adoptar sus acuerdos. 

 

Sobre los conceptos de quórum estructural y quórum funcional, Eduardo Ortíz Ortíz señala:

 

“El colegio exige, por su propia función, que en sus reuniones esté presente una parte importante de sus componentes, cuando no todos, a efecto de que la deliberación que se adopte sea producto de una mayoría, no de una minoría.  Hay al respecto dos tipos de requerimiento…

i.                   El quórum estructural: es el número de componentes necesarios para que el colegio como tal pueda adoptar resoluciones o deliberaciones.  Constituye un requisito de legitimación típico de los órgano colegiados, en cuanto sin ese quórum no puede considerarse reunido el colegio ni capacitado para ejercer su competencia en el lugar y hora indicados.  Ese quórum es independiente del que se requiere para adoptar la deliberación, que puede ser mayor o menor.

ii.                  El quórum funcional: es la mayoría necesaria para adoptar una deliberación, de conformidad con el ordenamiento general o con el ordenamiento interno del colegio…..”  [1]

 

En el mismo sentido, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en resolución número 1172-2008 de las diez horas con veinte minutos del veintiocho de noviembre del dos mil ocho, señaló:

 

IV.-SOBRE EL FONDO. Quórum Necesario . La doctrina ha definido tres tipos de quórum, así: El quórum Integral que exige la presencia de todos sus integrantes para garantizar la validez de sus reuniones y la toma de los acuerdos de los órganos colegiados, el cual no es de aplicación a los Concejos Municipales. Por otra parte, se tiene el Estructural, que refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesario para que éste sesione, constituyéndose un elemento de organización del órgano estrechamente relacionado con la regularidad de la actividad administrativa siendo un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum fijado por ley permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.2 de la Ley General de la Administración Pública). Este tipo de quórum, en torno a los ayuntamientos, de conformidad con el artículo 37 del Código Municipal, es de la mitad más uno de los miembros que integran el Concejo, cantidad que según refiere el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, depende del porcentaje de población del cantón respecto a la población total nacional. Por último, el quórum Funcional, sea la mayoría necesaria para adoptar una decisión, por lo que resulta evidente que el quórum estructural es condicionante del funcional, en tanto el número de miembros mínimo necesario para iniciar y desarrollar la sesión, limita la votación de un asunto al romperse el quórum y por ende no se puede realizar la votación. Pero, bien podría darse el caso de que aún habiéndose constituido el quórum estructural, una norma jurídica disponga un quórum funcional mayor, como lo sería cuando se determina para un aspecto en concreto la verificación de una mayoría calificada…. “

 

La Ley General de la Administración Pública regula, en los artículos 53 y 54, tanto el quórum estructural como el quórum funcional de los órganos colegiados.    Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 53.-

1. El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes.

2. Si no hubiere quórum, el órgano podrá sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros.

Artículo 54.-

1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.

2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos.

 

De acuerdo con lo que disponen los artículos anteriores, como regla general, el quórum estructural, es decir, la cantidad de miembros que se requieren para que el órgano colegiado pueda sesionar, es la mayoría absoluta de los miembros que conforman el órgano, es decir, la mitad mas uno de la totalidad de los miembros que forman el colegio.

 

Asimismo, como regla general, el quórum funcional, es decir, la cantidad de miembros que se requieren para que el colegio pueda votar los asuntos sometidos a su conocimiento, será la mitad mas uno de los miembros presentes en la sesión.

 

 

II.                Sobre el caso objeto de consulta

 

Nos consulta el Señor Auditor del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, si es posible que la Junta Directiva de ese ente público no estatal pueda continuar sesionando si tres de sus miembros, el Presidente, Vicepresidente y Fiscal, se encuentran suspendidos de sus puestos por investigaciones administrativas ordenadas por la Asamblea General del ente público no estatal.   Asimismo, se nos consulta como debe procederse en estos casos para llenar los puestos de Presidente, Vicepresidente y Fiscal, y cuál sería el órgano competente para ello.

 

El Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica es un ente público no estatal que cuenta dentro de su estructura orgánica con una Junta General o Asamblea General de miembros y con una Junta Directiva.   Dispone el artículo 13 de la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos, lo siguiente:

 

Artículo 13.- El Colegio ejerce sus funciones por medio de la Junta General y la Junta Directiva.

 

De acuerdo a lo que establece ese mismo cuerpo normativo, la Junta General del Colegio de Contadores Públicos es el órgano máximo del ente público no estatal, y tiene dentro de sus funciones, la de nombrar a los miembros de la Junta Directiva.  Disponen los artículos 17, 18 Y 20 lo siguiente:

 

CAPITULO III

De la Junta General del Colegio

Artículo 17.- La Junta General es la autoridad suprema del Colegio, siendo de su competencia la resolución de todos aquellos que, por su índole o por mandato expreso, legal o reglamentario, no puedan ser resueltos por la Junta Directiva.

Artículo 18.- La Junta General del Colegio deberá reunirse ordinariamente por lo menos una vez al año para elegir los miembros que corresponde a la Junta Directiva, conocer de los informes que ésta le presente y resolver los demás problemas de su competencia; y extraordinariamente cuando sea convocada por acuerdo de la Junta Directiva, la cual estará obligada a hacerlo si así se lo solicita el número de miembros que fija el Reglamento.

El quórum de la Junta General se formará en primera convocatoria con más de la mitad de los miembros del Colegio. En caso de no haber quórum en la primera convocatoria se convocará nuevamente a reunión media hora después. En la segunda convocatoria el quórum se formará con cualquier número de miembros presentes. Las dos convocatorias pueden hacerse simultáneamente.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 5164 de 19 de enero de 1973).

Artículo 20.- Son atribuciones de la Junta General:

a) Votar el presupuesto anual de gastos que presente la Junta Directiva;

b) Examinar los actos de la Junta Directiva y conocer de las quejas que se interpongan contra la Directiva, por infracciones a esta ley o de los reglamentos del Colegio;

c) Conocer de las apelaciones que se interpongan contra las resoluciones de la Junta Directiva cuando sean procedentes;

d) Elegir a los miembros de la Junta Directiva, los cuales durarán en sus funciones dos años, sin poder ser reelectos para períodos sucesivos; y se renovarán anualmente así: un año el Presidente, el Prosecretario, el fiscal y dos Vocales; y el año siguiente, los restantes.

 

En lo que respecta a la Junta Directiva, la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos dispone que estará integrada por nueve miembros: un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, un Prosecretario, un Fiscal, un Tesorero y tres Vocales.

 

De la Junta Directiva

Artículo 21.- La Junta Directiva se compondrá de un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, un Prosecretario, un Fiscal, un Tesorero y tres Vocales.

 

Ahora bien, aplicando las normas anteriores al caso bajo estudio, en criterio de este Órgano Asesor, el que algunos miembros del órgano colegiado se encuentren suspendidos en el ejercicio del cargo, no implica que dicho órgano se encuentre mal integrado.

 

En efecto, como lo indicamos líneas atrás, es un presupuesto para que el órgano colegiado pueda ejercer su competencia, el que todos los miembros que lo componen tengan un nombramiento válido y eficaz, siendo que en aquellos casos en que se de una vacante o un nombramiento irregular, deberá considerarse necesariamente que el órgano colegiado se encuentra mal integrado, y por lo tanto, no podría el órgano ejercer su competencia ante su inexistencia.

 

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, y de acuerdo a lo que se señaló en la solicitud de consulta, no se ha producido una vacante ni un nombramiento irregular en el órgano colegiado, lo que ha ocurrido es que uno o varios de los miembros que lo conforman, se encuentran imposibilitados para asistir a las sesiones del órgano colegiado al estar suspendidos en el puesto.

 

Bajo esta inteligencia, no estaríamos ante un supuesto de falta de integración del órgano colegiado, y por lo tanto, como regla de principio, no existiría imposibilidad para que aquel pudiera ejercer sus competencias.

 

Sobre los supuestos en los cuales existe falta de integración del órgano colegiado, esta Procuraduría ya se ha pronunciado, señalando lo siguiente:

 

“Reiterados pronunciamientos de esta representación han reconocido que la titularidad de los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran, lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Debido a esa concurrencia de la titularidad en las distintas personas físicas, se obliga a que cada uno de los miembros se encuentre debidamente investido para que las decisiones del órgano adquieran validez, lo cual tiene relación directa con el quórum exigido para regular la actividad del órgano. .…

De lo anterior, se deduce que la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno, y por tal motivo, no podría considerarse que existe una correcta integración para sesionar si alguno de sus miembros no se encuentra debidamente investido. Tal criterio se ha sostenido reiteradamente por esta representación, lo cual quedó en evidencia en el dictamen C-221-2005 del 17 de junio de 2005 en el cual se señaló:

“En los supuestos de falta de nombramiento de un miembro del órgano colegiado, la Procuraduría ha centrado su análisis en la integración del Consejo, identificando la debida integración de éste con su existencia jurídica.

En efecto, la jurisprudencia administrativa que parte del dictamen N° C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero y C-055-97 de 15 de abril del mismo año; C-094-99 del 20 de mayo de 1999, C-138-2001 de 18 de mayo de 2001 y C-351-2003 de 10 de noviembre del 2003, entre otros, reafirma que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, considera que esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. Señaló la Procuraduría en el primero de dichos dictámenes:

"...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente".

En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar. Se enfatiza en la necesidad de que exista una correcta constitución del órgano, para lo cual los distintos miembros deben estar investidos conforme la ley. “

Es claro entonces que para que el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago pueda sesionar válidamente, debe contar con la debida investidura de cada uno de sus miembros, pues no podría considerarse que existe una correcta integración en condiciones de vacancia, o si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido. De ahí la necesidad de que dicho órgano tome las medidas pertinentes para anticipar cualquier eventual salida de uno de sus integrantes.

Ahora bien, lo dicho anteriormente como regla de principio, no puede desconocer la existencia de principios constitucionales de mayor relevancia que rigen las relaciones de servicio público y que también deben ser tomados en cuenta por la Administración frente a casos concretos y excepcionales, según se verá. Sobre estos principios constitucionales Sala Constitucional ha indicado:

V.-PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. Todos los servicios públicos prestados por las administraciones públicas –incluidos los asistenciales o sociales- están regidos por una serie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su gestión y prestación. Tales principios constituyen una obligación jurídica de carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo (artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). No debe perderse de perspectiva que los Principios Generales del Derecho, tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene también esa jerarquía. Como veremos en el considerando subsiguiente nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4° de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios”. La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera. (Sentencia 2004-07532 de las 17:03 horas del 13 de julio de 2004 )

El principio de continuidad y eficiencia de los servicios públicos, así como la obligatoriedad de la prestación de los mismos, llevan a concluir que si bien la regla general es que el órgano colegiado siempre debe anticipar cualquier salida de uno de sus miembros para que todos se encuentren debidamente investidos, lo cierto es que ante situaciones imprevisibles también debe aplicar reglas de excepcionalidad para cumplir el fin público que le fue encomendado. Es por lo anterior, que en aquellos casos de urgencia, y siempre respetando un quórum conformado por la tercera parte de sus miembros (artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública), el órgano colegiado incompleto podrá adoptar aquellas decisiones que resulten indispensables para la buena marcha y continuidad del servicio público que le fue encomendado por ley, siempre de manera excepcional y transitoria. Lo anterior, salvo claro está que la ley especial imponga un número mayor de votos para adoptar los acuerdos, tal como en el caso del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago que requiere de al menos cuatro miembros (artículo 9 del Decreto Ejecutivo 30431-MEP)   (Dictamen C-444-2008 del 16 de diciembre del 2008.)

 

Tal y como se señala en la extensa cita, los supuestos en los cuales se considera que el órgano colegiado no está integrado, se refieren a los casos de vacancia o de nombramientos irregulares, circunstancias que no concurren cuando lo que se da es una suspensión del miembro del órgano colegiado por estar ante una investigación administrativa, pues incluso en estos casos podría darse una reincorporación del miembro al terminar la investigación, por lo que es claro que no existe un supuesto de vacancia.

 

Bajo esta inteligencia, y como regla de principio, debemos señalar que el órgano colegiado que tenga miembros suspendidos de su cargo, podría continuar ejerciendo su competencia, pues no se está ante una circunstancia de inexistencia del órgano por vacancia o nombramiento irregular de alguno de sus miembros.

 

Ahora bien, decimos que la anterior afirmación es una regla de principio, pues es claro que el órgano colegiado sólo podrá funcionar si a pesar de tener miembros suspendidos, cuenta con el quórum estructural  para sesionar.  En efecto, tal y como se ha advertido, la posibilidad de sesionar y adoptar acuerdos, está sujeta a que se cumpla con el número mínimo de miembros requeridos para ello.

 

Para el caso que nos ocupa, el artículo 23 de la Ley de Contadores Públicos de Costa Rica, dispone el número de miembros requeridos para el quórum estructural y para el quórum funcional.  Así, para el primero, es necesario que concurran cinco miembros, mientras que para el quórum funcional, se requerirá la mayoría de los votos presentes en la sesión.  Dispone el artículo lo siguiente:

 

Artículo 23.- El quórum de la Junta se formará con cinco de sus miembros. Los acuerdos se tomarán con la mayoría de los votos presentes.

 

Aplicando este artículo a los presupuestos bajo análisis, es claro que la Junta Directiva podría contar con el quórum estructural para poder sesionar, toda vez que el mínimo requerido para ello es cinco miembros, siendo que en este momento pueden presentarse a las sesiones seis miembros, que son lo que continúan sin haber sido suspendidos. 

 

Asimismo, siendo que el mínimo requerido para la adopción de sus acuerdos es la mitad más uno de los miembros presentes en la sesión, también podría existir la posibilidad de que la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos adopte los acuerdos necesarios para ejercer sus competencias.

 

En relación con la segunda inquietud, referida a la forma en que deben ser sustituidos los cargos de Presidente, Vicepresidente y Fiscal en casos de ausencia temporal, en nuestro criterio, deberá procederse de conformidad con lo dispuesto por la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos.

 

Así, de conformidad con el artículo 29 ibidem, los vocales sustituirán al vicepresidente, prosecretario, tesorero y fiscal, en caso de ausencia de los mismos. 

 

Señala el artículo:

 

Artículo 29.- Corresponde a los Vocales:

a) Participar en las deliberaciones y decisiones de la Junta, como los demás miembros antes enumerados;

b) Sustituir al Vicepresidente durante sus ausencias, en el orden de su nombramiento; y

c) Sustituir al Prosecretario, al Tesorero, y al Fiscal, según designaciones de la Junta.

 

Tal y como se desprende de la norma anterior, los miembros vocales de la Junta Directiva deben pasar a ocupar temporalmente los puestos de los miembros suspendidos Vicepresidente y Fiscal, en la forma en que expresamente se señala en la ley.

 

En relación con la sustitución del Presidente del órgano, debemos hacer las siguientes observaciones. 

 

Tal y como se desprende de la consulta formulada, el supuesto bajo análisis señala que se encuentran suspendidos tanto el Vicepresidente como el Presidente de la Junta Directiva. 

 

El Vicepresidente del órgano colegiado es el miembro que sustituye naturalmente al Presidente, por lo que en principio, el llamado a sustituir al Presidente en sus ausencias temporales sería el Vicepresidente.  Al respecto, este Órgano Superior Técnico Consultivo, ha señalado:

 

“Según lo que hemos podido indagar, y así se confirma en la normativa que regula las funciones del Vicepresidente en los órganos colegiados, no existe duda que éste sustituye al Presidente en sus ausencias temporales o, como en el presente supuesto, por delegación expresa. En estos casos ocurre que, debido a una causa justa, el Presidente del órgano colegiado se encuentra imposibilitado para ejercer el cargo, por lo que debe ser sustituido por el Vicepresidente en aras del principio de continuidad orgánica. “  (Dictamen C-186-2001 del 29 de junio del 2001)

 

Ahora bien, en nuestro caso, la sustitución por parte del Vicepresidente no puede ocurrir, pues también el miembro que ocupa ese cargo se encuentra suspendido.  Bajo estos supuestos, y siendo que no existe una norma jurídica en la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica ni en su Reglamento, lo procedente es recurrir supletoriamente a lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública.  Sobre la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública, para los casos en que ausencia de norma que regule la debida integración de los órganos colegiados, ésta Procuraduría ha indicado:

 

En el caso que nos ocupa, ni en el Código Municipal, ni en la Ley General de Concejos Municipales de Distrito se prevé mecanismo alguno de suplencia ante al absentismo del Secretario de aquél órgano colegiado.

Ante esta situación, resulta necesario acudir a la analogía, como método de interpretación normativa, al cual se recurre en ausencia o insuficiencia de norma que regule determinada materia; es decir, se trata de una herramienta para la debida integración del ordenamiento jurídico (véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-168-96 de 15 de octubre de 1996 y C-073-99 de 14 de abril de 1999).

Ya en otras oportunidades esta Procuraduría General ha sido enfática en indicar que las Municipalidades, como entidades públicas, territoriales, autónomas y de base corporativa, están sujetas a las normas de Derecho Público, especialmente a la Ley General de la Administración Pública, que regula todo lo concerniente a la actividad de la Administración Pública costarricense, su estructura y organización, en todo aquello que no esté regulado por norma especial.

Así, ante la falta de precepto normativo que rija la eventual suplencia del Secretario de los Concejos municipales de distrito, y siendo que estamos en presencia de normas de naturaleza evidentemente administrativa, es preciso acudir a las fuentes supletorias que se enumeran en el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública para resolver el asunto en cuestión. Dicho numeral indica que el ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del Derecho, de manera que sólo en ausencia de norma administrativa es posible acudir a otros sectores del ordenamiento (véase al respecto, el dictamen C-073-99 de 14 de abril de 1999).  (Dictamen C-117-2010 del 17 de agosto del 2010)

 

El artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública, establece el procedimiento para el nombramiento del Presidente del Órgano Colegiado en ausencia del vicepresidente, al indicar:

 

Artículo 51.-

En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justa, el Presidente y el Secretario de los órganos colegiados serán sustituidos por el Vicepresidente, o un Presidente ad-hoc y un Secretario suplente, respectivamente

 

Aplicando el artículo anterior al caso concreto, y ante la imposibilidad de que el Vicepresidente sustituya al Presidente, deberá procederse al nombramiento de un Presidente ad-hoc a lo interno de la Junta Directiva, a efectos de continuar con el funcionamiento del órgano.  Sobre la posibilidad de nombrar un presidente ad hoc cuando el vicepresidente no pueda asumir dicha función, este órgano Asesor ha señalado:

 

“Así las cosas, es claro que será el vicepresidente quien, en primera instancia, deberá sustituir al presidente en las sesiones en las que este último se encuentre ausente. En todo caso, si median circunstancias que impidan la presencia de ambos en la sesión respectiva, deberá ser nombrado un presidente ad hoc, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 transcrito de la Ley General de la Administración Pública. (Dictamen C-305-2004 del 25 de octubre del 2004)

 

No obstante lo indicado líneas atrás, debemos advertir que a pesar de que el órgano puede continuar sesionando, ello no impide que el órgano competente para nombrar a los miembros del órgano colegiado, determine como parte de la medida cautelar de suspensión, que se proceda con el nombramiento de un miembro sustituto mientras se resuelve la situación de los titulares.  Dicha posibilidad ha sido admitida por la Sala Primera, que en resolución 802-F-S1-2010 de las trece horas cuarenta minutos del cinco de julio del dos mil diez, al conocer de un proceso especial de destitución de miembro de junta directiva, dispuso:

 

“Por otra parte, al haber sido apartado de su cargo, aunque lo fuere de modo provisional, nada obstaba para que se designara a alguien, quien lo sustituyera, sin que eso le significara lesión alguna, pues no sufrió ningún detrimento económico, ni implicó un adelanto de criterio en ningún sentido, sino algo propio del régimen de las medidas cautelares. Según lo expresado, no hay razón para declarar la nulidad del nombramiento del nuevo directivo, ni ordenar su reintegro, para que se mantuviera durante el tiempo que les restaba del período”

 

En estos casos, en nuestro criterio quien podría efectuar el nombramiento de los miembros sustitutos de los miembros suspendidos sería la Junta General o Asamblea General, y no la Junta Directiva como lo interpreta la Asesoría Jurídica del Colegio de Contadores Públicos. 

 

En efecto, señala la Asesoría Jurídica que no existe una norma que otorgue la competencia a un órgano para que designe a los miembros sustitutos de los miembros suspendidos, por lo que ante la ausencia normativa, dicha competencia debe ser ejercida por la Junta Directiva, en atención a lo que dispone el artículo 24 de la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos. 

 

No obstante, en nuestro criterio, dicha norma no habilitaría a la Junta Directiva para efectuar los nombramientos en estos casos, pues no estamos ante una situación de vacancia.  Dispone el artículo 24 ibídem, lo siguiente:

 

Artículo 24.- Son atribuciones y deberes de la Junta Directiva:…

l) Conocer de la renuncia de cualquiera de sus miembros y nombrar al sustituto por el resto del período para el que fue nombrado;…

 

Como se desprende de la norma transcrita, por disposición legal existe una competencia asignada a la Junta Directiva para nombrar al sustituto del miembro que haya renunciado, a efectos de integrar el órgano por el resto del periodo para el que fue nombrado.  La disposición está dirigida a regular las situaciones de vacancia por renuncia, es decir, lo que la norma prevé es la forma de solucionar los supuestos de vacancia por renuncia de uno de sus miembros. 

 

En nuestro criterio, fuera de los supuestos establecidos en esa disposición, no existe ninguna facultad para que la Junta Directiva pueda asumir el nombramiento de sus propios miembros. 

 

Por otra parte, si se analizan los artículos que establecen la forma de nombramiento y remoción de los miembros, es claro que ésta competencia otorgada a la Junta Directiva es una excepción a la regla general contenida en la Ley 1038, que es que la competencia para nombramientos y remoción de miembros de la Junta Directiva recae en la Junta General o Asamblea General.  Al respecto, disponen los artículos 17, 18 y 20 antes transcritos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

CAPITULO III

De la Junta General del Colegio

Artículo 17.- La Junta General es la autoridad suprema del Colegio, siendo de su competencia la resolución de todos aquellos que, por su índole o por mandato expreso, legal o reglamentario, no puedan ser resueltos por la Junta Directiva.

Artículo 18.- La Junta General del Colegio deberá reunirse ordinariamente por lo menos una vez al año para elegir los miembros que corresponde a la Junta Directiva, ….

Artículo 20.- Son atribuciones de la Junta General:

…

b) Examinar los actos de la Junta Directiva y conocer de las quejas que se interpongan contra la Directiva, por infracciones a esta ley o de los reglamentos del Colegio;

….

d) Elegir a los miembros de la Junta Directiva, los cuales durarán en sus funciones dos años, sin poder ser reelectos para períodos sucesivos; y se renovarán anualmente así: un año el Presidente, el Prosecretario, el fiscal y dos Vocales; y el año siguiente, los restantes.

 

De acuerdo con los artículos transcritos, la Ley 1038 asigna a la Junta General del Colegio la competencia para nombrar a los miembros de las Juntas Directivas, así como para conocer y sancionar a dichos miembros, por lo que corresponderá a ese mismo órgano la competencia para efectuar el nombramiento de los miembros suplentes en caso de considerar que deben ser sustituidos mientras se encuentren suspendidos por la investigación administrativa que ese mismo órgano ordenó contra los directivos. 

 

Ello, por cuanto es claro que la ley otorga a la Junta General una competencia de principio, para decidir y determinar cuáles son los miembros que forman parte de su órgano directivo, competencia que se justifica pues precisamente la ley considera a la Junta General como el órgano máximo del Colegio de Contadores Públicos, confiriéndole además una competencia residual, al indicar que deberá ejercer todas aquellas competencias que no fueron asignadas o no pueden ser ejecutadas por la Junta Directiva.  A partir de lo expuesto, es claro que la posibilidad que se otorga a la Junta Directiva para conocer de la renuncia de sus miembros y nombrar al sustituto por el periodo restante, es una competencia excepcional, que no puede ser oponible a la competencia general asignada a la Asamblea General. 

 

Cabe advertir que la posición que sostenemos, ha sido reiterada en la jurisprudencia de este Órgano Asesor, que ha considerado que ante ausencia de norma que determine la forma en que debe ser sustituidos los titulares de un órgano colegiado, debe seguirse el  procedimiento de nombramiento utilizado para designar  a dichos los titulares:

 

“A falta de un procedimiento específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los titulares de órganos colegiados, para que el acto de designación sea válido y eficaz, hemos afirmado que se debe observar el mismo procedimiento que se sigue para nombrar a sus titulares; esto con base en una elemental norma de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo accesorio sigue a lo principal; en este caso, si para lo principal (entiéndase nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido en la ley, para lo accesorio (entiéndase el nombramiento de sus suplentes), debe seguirse el mismo procedimiento (dictámenes C-013-2002 de 14 de enero de 2002 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006).”  (Dictamen C-041-2008 del 8 de febrero del 2008)

 

Al tenor de lo expuesto, en caso de que la Junta General considere que debe procederse al nombramiento de sustitutos de los miembros suspendidos, la competencia para dicho nombramiento recaerá en esa Junta General, y no en la Junta Directiva. 

 

 

Conclusiones

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Es un presupuesto para que el órgano colegiado pueda ejercer su competencia, el que todos los miembros que lo componen tengan un nombramiento válido y eficaz, siendo que en aquellos casos en que se de una vacante o un nombramiento irregular, deberá considerarse necesariamente que el órgano colegiado se encuentra mal integrado, y por lo tanto, no podría el órgano ejercer su competencia ante su inexistencia.

 

2.                  La suspensión de miembros del órgano colegiado en virtud de una investigación administrativa, no produce una vacante ni hace que su nombramiento sea irregular, por lo que como regla de principio, el órgano podría continuar ejerciendo su competencia,  con las ausencias temporales de los miembros suspendidos.

 

3.                  La continuidad del órgano colegiado dependerá de si cuenta con el número mínimo de personas para sesionar (quórum estructural) y para adoptar los acuerdos (quórum funcional).   En el caso de la Junta Directiva del Colegio de Contadores de Costa Rica, por disposición legal, el quórum estructural es de cinco miembros, por lo que al estar suspendidos únicamente tres miembros de un total de nueve, es claro que el órgano sí podría continuar sesionando.  Asimismo, también por disposición legal la Junta Directiva debe adoptar sus acuerdos por mayoría de los miembros presentes, por lo que en caso de contar con el quórum estructural, el órgano podrá válidamente adoptar acuerdos.

 

4.                  Los cargos que están temporalmente suspendidos deberán ser asumidos por los miembros vocales del órgano, tal y como lo establece la propia Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos.

 

5.                  En el caso del presidente, y en el tanto también esté suspendido el vicepresidente del órgano colegiado, deberá nombrarse a un presidente ad hoc, al tenor de lo indicado en el artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública.

 

6.                  No obstante lo expuesto, si la Junta General del Colegio de Contadores Públicos considera que debe proceder a nombrar sustitutos para los miembros que se encuentran suspendidos, dicha nombramiento deberá ser efectuado por la Junta General,  no por la Junta Directiva.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

GRF/Kjm