10 de noviembre, 2011

C-278-2011

Señor

Dennis Meléndez Howell

Regulador General:

Estimado señor:

            Me refiero a su atento oficio N. 706-RG-2011 de 31 de octubre último, mediante el cual consulta:

“1¿ Es legalmente posible que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública y del dictamen C-217-2011, el Regulador General, de manera temporal o permanente fije las tarifas de los servicios públicos regulados y resuelva las quejas que se presenten?

2. En caso de ser posible el presupuesto anterior, ¿Es jurídicamente posible que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública y de los dictámenes C-217-2011 y C-241-1999, sea la Junta Directiva, quien en aplicación del mismo artículo, se avoque temporal o permanentemente la competencia establecida en el artículo 37 de la Ley 7593 y sea quien en dado caso, llegare a sancionar al Regulador General por exceder el plazo de 30 días naturales posteriores a la celebración de la audiencia para fijar las tarifas de los servicios públicos regulados?”

            Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica de ese Ente, oficio N. 625-DGJR-2011 de 28 de octubre anterior. Es criterio de dicha Dirección que el Regulador General no es el jerarca superior del Comité de Regulación en materia de fijación de tarifas y de resolución de quejas. La Junta Directiva sería la superior jerárquica de dicho Comité. El Regulador General es el jerarca superior administrativo de cada uno de los funcionarios que conforman el Comité de Regulación, a tenor de lo establecido en el artículo 57, inciso a) subinciso 4 de la Ley 7593. La Junta Directiva carece de potestad disciplinaria sobre el Regulador General. El Comité de Regulación no puede delegar las facultades de fijar las tarifas y resolver las quejas de los servicios públicos en el Regulador General o en la Junta Directiva. De acuerdo con el artículo 102, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y el dictamen C-217-2011 antes citado no sería procedente que el Comité de Regulación delegara las facultades de fijar las tarifas y resolver las quejas de los servicios públicos en el Regulador General o en la Junta Directiva o bien, que el Regulador General fijara las tarifas y resolviera las quejas de los servicios públicos regulados, avocándose, sustituyendo o subrogándose las funciones otorgadas transitoriamente al Comité de Regulación. La Junta Directiva no podría fijar las tarifas y resolver las quejas de los servicios públicos regulados, avocándose, sustituyendo o subrogándose las funciones otorgadas transitoriamente al Comité de Regulación. No sería procedente que el Regulador General delegara en la Junta Directiva la facultad de sancionar al órgano encargado de fijar las tarifas, otorgada mediante el artículo 37 de la Ley 7593 ni que la Junta Directiva sancionara al órgano encargado de fijar las tarifas, avocándose, sustituyendo o subrogándose la competencia otorgada por dicho artículo al Regulador General. Recomienda plantear la consulta a la Procuraduría por considerar que la consulta versa sobre la interpretación de los dictámenes emitidos por este Órgano Consultivo.

I-.  INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa. (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable.  Así, en el dictamen N° C-53-2010 de 25 de marzo de 2010 señalamos:

“Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.

       En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.

       Considerando ese  objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado”.

            En la Opinión Jurídica OJ-056-2010 de 16 de agosto de 2010 nos referimos a la admisibilidad de una consulta cuando está de por medio una Acción de Inconstitucionalidad que directamente concierne el punto objeto de consulta. Se indicó al respecto:

“Estos puntos sometidos a conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional conciernen directamente las cuestiones a), b), f y g) de la consulta que nos ocupa. Es decir, por propia decisión de los señores Diputados y en particular por el consultante, el asunto ha sido afincado ante el Tribunal Constitucional, que deberá conocer y pronunciarse sobre los citados temas  de la consulta. Esa circunstancia determina la inadmisibilidad de la consulta. El consultante deberá estarse, entonces, a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su competencia.

Ahora bien, la consulta concierne también el mecanismo de solución de la no inclusión del Protocolo en el Decreto Legislativo. Esto es, los puntos c) d y e). No obstante, nota la Procuraduría que estas cuestiones están en relación con la validez y vigencia del Convenio Conjunto y de su Protocolo adicional. Validez y vigencia que debe ser establecida por la Sala Constitucional en virtud de la Acción de Inconstitucionalidad planteada por los señores Diputados. Por lo que la respuesta que se dé a esas interrogantes estará en relación con lo que resuelva la Sala Constitucional en torno a la constitucionalidad del Acuerdo y de su Protocolo”.

La presente consulta se encuentra en ese supuesto. En efecto, la Sala Constitucional conoce de la Acción de Inconstitucionalidad N. 11-010189-0007, que cuestiona la constitucionalidad de los acuerdos de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP),  Ns.003-15-2010 de la sesión 015-2010 del 15 de abril de 2010, 010-020-2010 de la sesión 020-2010 de 20 de julio de 2010; 002-039-2010 de la sesión extraordinaria 039-2010 de 4 de octubre de 2010; artículo 3 de la sesión 021-2011 de 30 de marzo de 2011 y contra el Reglamento Autónomo de Organización y Funciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, sus Órganos Desconcentrados y Acuerdos Conexos, RIOF, artículos 33, 34 1.d, 1e, 1f, 1h), 1n), 2d); artículo 36. 1f), 1g), 1 h), 1j), 1º), 2d); artículo 37, articulo 38, 1c), 1e), 1f), 1g), 1h), 1l), 1m), 1n), 1º), 1u), 2d), por violentar, la función de dirección política de la Asamblea Legislativa, los artículos 11, 28, 46, 121, inciso 20, 129 y 188 de la Constitución Política, los principios democrático, de legalidad, de libertad y de reserva de ley.

            En razón de lo cual, la Sala Constitucional tendrá que resolver si la asignación de competencias realizadas al interno de la Autoridad Reguladora es constitucionalmente válida. Está ínsito en la discusión constitucional la determinación de la competencia o incompetencia del Regulador General y de la Junta Directiva de la ARESEP para conocer y resolver tanto las solicitudes de fijación tarifaria como las quejas que se presenten en orden a los servicios públicos regulados. Precisamente, uno de los puntos objeto de discusión es el alcance e interpretación del artículo 37 de la Ley 7593, cuyo contenido abarca la facultad de sancionar al funcionario que debiendo hacer una fijación tarifaria en el plazo legal, no lo hiciere (punto 2 de la consulta). Por lo que estando la Sala Constitucional conociendo de la asignación de competencias en materia regulatoria (presupuesto del punto 1 de la consulta), la Procuraduría debe abstenerse de emitir nuevo pronunciamiento sobre estos temas, hasta tanto ese Alto Tribunal no se pronuncie.

B-.  CRITERIO DE LA PROCURADURÍA SOBRE LA FACULTAD DE AVOCARSE DEL SUPERIOR JERARQUICO

            No obstante que la Procuraduría no debe emitir pronunciamiento respecto de la posibilidad de que el Regulador General se avoque a fijar las tarifas de los servicios públicos regulados o resolver quejas, considera conveniente recordar que ha emitido diversos pronunciamientos sobre la posibilidad del superior jerárquico para avocarse la competencia del inferior.

             Así, en el dictamen C-230-2000 de 22 de setiembre de 2000 se enfatizó sobre el hecho de que la avocación procede cuando hay una desconcentración de competencia a favor del inferior con el agravante de  que el ordenamiento ha substraído del jerarca la posibilidad de conocer de recursos de apelación contra lo que resuelva el órgano desconcentrado:

“Se consulta si el IMAS puede avocar competencias de la Unidad de Instituciones de Bienestar Social. Para que la avocación pueda operar se requiere que exista asignación del ejercicio de competencias a favor de un órgano inferior:

"Denominamos avocación a la asunción por un órgano superior del ejercicio de la atribución o atribuciones que corresponden a un órgano inferior. José María Boquera Oliver: Derecho Administrativo, Civitas, 1996, p. 21

En nuestro sistema, la avocación está condicionada a la inexistencia de recurso jerárquico contra la decisión del inferior:

"1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa" (art. 93 de la Ley General de la Administración Pública).

De no existir recurso jerárquico, el jerarca carece de la potestad de revisar lo actuado por el inferior. Es sobre esa realidad que la avocación actúa, permitiendo que en tal supuesto, el jerarca decida respecto del ejercicio de la competencia por el inferior. La avocación supone asignación de competencias del inferior y puede darse incluso respecto de órganos desconcentrados. Dispone el artículo 83.2 de la misma Ley:

"La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a.                  Avocar competencias del inferior; y

b.                  Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte".

Agregando el 83.4:

"La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa".

A la hora de discutir esta figura en la Asamblea Legislativa, quedó claro que la regulación es un remedio a la inexistencia de un recurso contra lo decidido por el inferior. No un medio para que el superior suplante al inferior, sino para que "en los casos limitados en que el inferior por desconcentración pueda agotar la vía administrativa", el superior pueda evitar una resolución que se presenta como ilegal o inoportuna. Es una válvula de seguridad para mantener la unidad administrativa y de autoridad del jerarca sobre el inferior desconcentrado. (Véase Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada, ASELEX S. A., 1996, p. 184).

“De modo que para plantear la procedencia de una avocación, primero debe establecerse si la Oficina de Administración es titular de una competencia desconcentrada y que el ordenamiento haya substraído del jerarca la posibilidad de conocer de recursos de apelación contra lo que resuelva la Oficina. La respuesta sobre este punto es negativa y, por ende, vuelve innecesaria y superficial la pregunta sobre la avocación. En efecto, no hay ninguna norma en la Ley del IMAS que permita afirmar la improcedencia de un recurso jerárquico contra lo resuelto por la Oficina.  (….)".

En el mismo sentido, en el dictamen C-101-96 de  25 de junio de 1996 se expresó:

“El inciso 1º de ese artículo nos sitúa en el supuesto del ejercicio de un poder de decisión por parte del inferior. De modo que el superior puede avocar la competencia decisoria, sustituyéndose al inferior en la resolución de esos asuntos, en el tanto en que ese superior no tenga que conocer de ellos a través del recurso jerárquico.

En el caso de la representación del ente, la Ley del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo no prevé la existencia de un recurso jerárquico y si eso es así, se debe a que la representación expresa una facultad diferente de la potestad de decisión. Representar no encierra una potestad de decisión, así como tampoco ésta entraña la representación.

Veámoslo en la práctica institucional, en los entes descentralizados el poder de decisión reside esencialmente en un órgano colegiado, pero la representación del ente no la ejerce ese órgano -lo cual desde el punto de vista administrativo sería improcedente- sino el funcionario ejecutivo de más alto rango. En ejercicio de esa representación, el representante actúa a nombre y por cuenta del Ente, comprometiéndolo en todo su accionar. Pero para que el funcionario comparezca a tal efecto, se requiere que otros órganos y, en su caso, él mismo, hayan tomado las decisiones correspondientes que fundamentan las obligaciones que asume contractual o judicialmente el ente. De allí que la representación se dé incluso respecto de actos que son de la competencia de la Junta Directiva, y acerca de los cuales el funcionario ejecutivo puede tener, simplemente, una competencia de ejecución. Desde esa perspectiva, se comprende que cuando el representante comparece lo hace porque existe una decisión que lo ampara, sea adoptada por el órgano colegiado, sea por el propio representante, actuando dentro de su esfera de competencia.

Por otra parte, la potestad de avocación está sujeta a los límites establecidos para la delegación de competencia por los artículos 89 y 90 de la Ley General. Lo que implicaría la improcedencia de la avocación cuando la competencia ha sido otorgada al inferior en razón de su específica idoneidad para el cargo. En ese sentido, se ha sostenido que: "La avocación es un instituto que tiene una esfera de aplicación más amplia que la delegación, pero ambas, avocación y delegación deben ejercerse dentro de ciertas limitaciones. En primer lugar, es necesario que la ley autorice tanto la avocación como la delegación. Por lo demás, la avocación es legítima cuando la competencia del inferior no le ha sido atribuida en razón de su específica idoneidad. En tales supuesto, afirma D'Alessio, es necesario interpretar la voluntad del legislador, con el objeto de establecer si éste ha querido confiar la competencia a un determinado órgano en mérito a su particular idoneidad en ciertos asuntos, o si tal fin no ha estado presente en su espíritu....". M, DIEZ: El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 173-174”.

            Asimismo, cabe señalar que en el dictamen C-129-2010 de 5 de noviembre de 2010, la Procuraduría analizó la condición de la Junta Directiva como superior jerárquico de la Institución, salvo en materia administrativa y en orden a la competencia desconcentrada a favor de SUTEL. Además, en el dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007 nos referimos a la posible aplicación de los artículos 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública en caso de ausencia temporal o definitiva del Regulador General.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que la presente consulta, es inadmisible. Sobre esos extremos, el consultante deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional en ejercicio de sus competencias. Asimismo, deberá tomar en cuenta los criterios ya emitidos sobre la posibilidad de avocar, sustituir o subrogar la competencia del inferior.

Atentamente

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap