24 de octubre de 2011

OJ-072-2011

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Turismo

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su Oficio No. TUR-963-18.180-11 de 14 de octubre de 2011, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley para la protección de pequeñas y mediana empresas turísticas y comerciales en zonas costeras y residentes en zona marítimo terrestre”, expediente legislativo No. 18.180).

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            La iniciativa de ley que se nos consulta tiene como finalidad reducir el monto que se cobra por concepto de cánones en la zona marítimo terrestre a los concesionarios en las zonas costeras, principalmente a los residentes y pequeños y medianos empresarios turísticos y comerciantes, por considerar que los que se pagan actualmente exceden desde un 300% a un 2000%, según los casos, lo que se pagaría en relación con el impuesto sobre bienes inmuebles.

            Para lograrlo se propone una reforma legislativa al artículo 48 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, y la introducción de un ordinal 48 bis que fije los nuevos porcentajes para efectos de determinación del canon.

            El artículo 48 actual de esa Ley delega en su reglamento, entre otras cosas, “el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes de la zona y quienes no lo sean”. Con el proyecto legislativo 18.180 se estaría eliminando dicha posibilidad, pasándose a un sistema donde la fijación se establece únicamente por vía de ley (artículo 48 bis). Tal nueva postura debe ser sopesada suficientemente en tanto la modificación de una ley es más difícil que la de un reglamento, lo que podría generar complicaciones y atrasos en supuestos donde, por algún motivo sobreviniente, se quieran reajustar los porcentajes en la fijación de los cánones.

            Sobre la determinación por vía de reglamento del régimen para el cobro de cánones sobre la zona marítimo terrestre, dada su naturaleza no tributaria, determinó la Sala Constitucional recientemente:

“Cuando se está frente a un tributo -sean impuestos, tasas o contribuciones especiales- la relación entre el administrado (llamado contribuyente) y la Administración se da en virtud del ejercicio de la potestad tributaria y no media contrato alguno. Asimismo, el contribuyente no recibe una contraprestación directa por el pago del tributo más que el derecho al buen funcionamiento de las funciones y servicios públicos. Por su parte, cuando de lo que se trata es del cobro de un canon, la relación entre el administrado y la Administración se da en virtud de un contrato, recibiendo aquél la concesión o el permiso de utilizar y/o explotar un bien de dominio público a cambio de una contraprestación en dinero denominada canon. Esa obligación pecuniaria es cobrada por la Administración no sólo en virtud de que se está aprovechando un bien público sino en virtud de los gastos en que debe incurrir ésta para velar por el buen uso de ese bien. De esta forma, las concesiones y permisos otorgados por la Administración a los administrados viene aparejada a la obligación de éstos de pagar una determinada suma pecuniaria, obligación que la doctrina le llama canon. Por ello, ni el canon es un tributo, ni los principios constitucionales en materia tributaria le son aplicables, el canon no es un tributo y como tal, se sale de la previsión y garantía que tradicionalmente se otorga en relación con aquéllos. La relación jurídica que se establece cuando media una concesión o un permiso es más una relación bilateral, es una la Administración Concedente y uno el Concesionario o Permisionario, por ello generalmente se firma un contrato o se dicta un acto administrativo particular. La relación jurídica que se establece cuanto el Estado hace uso de su potestad tributaria es una relación que involucra en general a todos los administrados. En síntesis son tres las diferencias que se pueden establecer entre un tributo y un canon, aunque ambas son obligaciones pecuniarias exigidas por la Administración, primero el cobro de un tributo se da en virtud del ejercicio de una potestad de imperio y el cobro de un canon en virtud de una concesión o permiso, por lo tanto se obliga a quien solicita voluntariamente la concesión o el permiso; segundo en virtud de que el obligado tributario es una generalidad de administrados, para el cobro de un tributo no es necesario suscribir un contrato, situación diferente al concesionario o permisionario, donde se establece una relación bilateral con la Administración, por lo cual generalmente se firma un contrato o se da el otorgamiento de un permiso; y tercero el administrado que paga un tributo no lo hace en virtud de una contraprestación sino por el deber de contribuir a las cargas públicas, en cambio, el administrado que paga un canon lo hace en virtud de que a cambio recibe el derecho de uso y/o aprovechamiento de un bien de dominio público.

De tal forma, existen notables diferencias entre una situación y otra, las cuales determinan que el canon diste de ser considerado como un impuesto. Así, si el canon no es un tributo, no está sujeto a las previsiones del principio de reserva de ley en materia tributaria, definición que deja sin sustento los motivos de inconstitucionalidad aducidos por el accionante. Con esta definición de la naturaleza jurídica del canon se supera todo vicio sobre los principios de igualdad y proporcionalidad respecto del impuesto sobre bienes inmuebles, puesto que se trata de situaciones disímiles; en efecto, mientras el impuesto se dirige al cobro general por la propiedad de un inmueble, el canon lo es el precio pagado por concepto de la autorización otorgada por la administración para la utilización de un bien público, y como tal, está sujeto a regulaciones distintas sobre determinación y ajustes. Igualmente, si canon y tributo no son lo mismo, tampoco puede verse una eventual violación al principio de razonabilidad, pues el hecho de que las normas impugnadas refieran al valor de mercado del bien, en nada roza con los principios constitucionales, toda vez que si el inmueble situado en zona marítimo terrestre es un bien demanial, sí tiene un valor determinado a efectos de su concesión, valor que es fijado de acuerdo a la utilización del fundo, y con este valor se define el canon correspondiente.”  (Voto No. 7813-2011 de las quince horas y un minuto del quince de junio del dos mil once).

            La propuesta de ley también elimina de la redacción del artículo 48 la mención a que las concesiones deberán indicar el canon a pagar y su forma de pago. Nos parece que tal modificación legal es innecesaria; siendo importante que tales elementos aparezcan en los contratos de concesiones para brindar mayor claridad y seguridad a los concesionarios.

            Mediante el artículo 48 bis se establecen como canon a pagar el 0,25% del valor del terreno en zonas de uso residencial y agrícola, y de un 0,50% en zonas de uso hotelero, turístico, recreativo, comercial, industrial y minero o extractivo. Tales porcentajes efectivamente contrastan con los dispuestos hoy en día en el artículo 49 del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Decreto No. 7841 de 16 de diciembre de 1977: uso agropecuario (2%), uso habitacional (3%), uso hotelero, turístico o recreativo (4%) y uso comercial, industrial, minero o extractivo (5%).

            A lo anterior habría que sumar lo dispuesto en el artículo 6°, inciso c), de la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, No. 7509 de 9 de mayo de 1995, en cuanto a que son sujetos de ese impuesto los concesionarios, los permisionarios o los ocupantes de la de la zona marítimo terrestre, pero solo respecto de las instalaciones o las construcciones fijas y permanentes que allí existan.

            Ahora bien, cabe replantearse el título del proyecto de ley en cuanto a que es protección de pequeñas y medianas empresas turísticas y comerciales en zonas costeras y de residentes en zona marítimo terrestre; ya que al no establecer el texto del artículo 48 bis ningún tipo de diferencia en las zonas de uso hotelero, turístico, recreativo, comercial, industrial y minero o extractivo, es un hecho que las grandes empresas que se dediquen a esas actividades también se van a ver beneficiadas con la reforma legal propuesta.

            Curiosamente, y de manera contraria al enunciado de su título, estaría desapareciendo con el proyecto el trato preferencial a los pobladores de la zona marítimo terrestre, existente actualmente en el artículo 48 de la Ley (“el reglamento de esta ley establecerá la forma de tramitar la solicitud, las modalidades de la concesión, el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes de la zona y quienes no lo sean”) y el 52 de su Reglamento (“en el caso de personas de escasos recursos que residan permanentemente en la zona y sólo cuando se trate de concesiones destinadas exclusivamente a vivienda para su propio uso, la municipalidad podrá rebajar el canon hasta el uno por ciento (1%)”). Desconocemos si tal eliminación normativa se deba a que al rebajarse el canon de un 1% a 0,25% para uso residencial, se consideró innecesario introducir un mejor trato para los pobladores en relación con otros habitantes de la zona marítimo terrestre.

Por lo demás, consideramos que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad o de técnica legislativa que deban ser corregidos; siendo su aprobación o no un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

            Para terminar, recomendamos se consulte el presente proyecto de ley a las municipalidades con jurisdicción sobre la zona marítimo terrestre, a fin de que se manifiesten sobre el mismo, en tanto podría perjudicarles al disminuir sus ingresos por concepto de cobro de cánones a los concesionarios de esa franja demanial.

            De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/fmc