6 de setiembre, 2011

C-209-2011

 

Señora

María Gabriela Sancho Carpio

Presidenta

Consejo Nacional de Salarios

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio DS.152-2011 del 08 de junio del 2011, en el cual solicita nuestro criterio en relación con la posibilidad de pagar dietas a los miembros suplentes del Consejo Nacional de Salarios. 

 

Adjunto se nos remite el criterio de la División Jurídica de la Contraloría General de la República, emitido por oficio 04156 del 11 de mayo del 2011, en el que se concluye lo siguiente:

 

1)                 Que el artículo 10 del Decreto-Ley del Consejo Nacional de Salarios no regula en forma clara y expresa que se pueda pagar dietas a miembros suplentes aún cuando no estén sustituyendo al propietario.

2)                 El artículo 21 del Reglamento del Consejo Nacional de Salarios se excede en reconocer el pago de dietas tanto a propietarios como a suplentes, pues no hay definición en esos términos en la ley que reglamenta.

3)                 En la interpretación apegada a los términos del artículo 10 de la Ley No. 832- Ley de Creación del Consejo Nacional de Salarios y 21 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 25619-MTSS) se debe seguir el método de interpretación teleológico, de conformidad con lo dispuesto en el los numerales 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil, así como el principio de eficiencia que debe inspirar la actuación de los entes públicos, por lo que este órgano contralor entiende que el artículo 10 de la Ley debe ser interpretado en el sentido de que sólo es posible el pago de dietas a miembros propietarios o en su defecto a los suplentes, a falta de los primeros, sin que sea eficiente pagar a la totalidad de los miembros del Concejo por asistir a las sesiones y que no concurren con su voto y consecuente responsabilidad en la adopción de acuerdos que representan la voluntad de dicho consejo.

Asimismo, junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio la Dirección de Asesoría Jurídica, emitido en el oficio DAJD-106-2011 del 11 de marzo del 2011, en el cual se concluye lo siguiente:

 

“A juicio de esta Dirección de Asuntos Jurídicos no basta con que la ley no distinga entre el derecho a devengar dietas de los miembros del Consejo Nacional de Salarios para interpretar que todos los asistentes a las sesiones –titulares y suplentes- tienen derecho al pago de dietas, ni tampoco es jurídicamente válido obligar a un miembro suplente a asistir a las sesiones cuando no es para sustituir a un miembro titular, ya que la Ley es la que expresamente debe indicar que se paga tanto miembros titulares y suplentes, pero al no hacerlo estimamos que carece de fundamento jurídico la regulación reglamentaria vigente, por lo que la misma debe ser modificada y ajustada a derecho, por no ser el instrumento legal idóneo para incluir ese tipo de regulaciones que son reserva de ley.

Por lo tanto, es criterio de esta Dirección de Asuntos Jurídicos que lo recomendable es que el Poder Ejecutivo modifique el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios para eliminar el pago de dietas a miembros suplentes de ese órgano, de manera que opera sólo cuando sustituya a un miembro propietario.”

 

 

I.                   Sobre la figura de los suplentes en los órganos colegiados.

 

La Ley que crea el Consejo Nacional de Salarios, establece que el Consejo será un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que estará integrado por nueve directores propietarios y nueve directores suplentes.   Disponen los artículos 2 y 4, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 2º.- Competencia del Consejo Nacional de Salarios.

La fijación de los salarios mínimos estará a cargo de un organismo técnico permanente, denominado Consejo Nacional de Salarios, órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Para cumplir con esta función, el Consejo gozará de plena autonomía y de

personalidad y capacidad jurídicas instrumentales. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7510 de 9 de mayo de 1995)

 

Artículo 4º.- Integración del Consejo Nacional de Salarios.

Integrarán el Consejo Nacional de Salarios nueve miembros directores, nombrados por el Poder Ejecutivo: tres representarán al Estado; tres, a los patronos y tres, a los trabajadores.

Todos los directores serán responsables por sus actuaciones, en los términos establecidos en la Ley General de la Administración Pública. Asimismo, por cada delegación, se nombrará un director suplente, en igual forma que los directores propietarios. El Reglamento de esta Ley dispondrá actuación de los suplentes.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7510 de 9 de mayo de 1995)

 

Sobre la figura del suplente en los órganos colegiados, esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando:

 

En segundo término, el miembro suplente, como su nombre lo indica, ha sido considerado por el legislador para suplir las ausencias temporales de los miembros propietarios (artículo 61 supra citado).  De lo anterior se deriva, que el miembro suplente tendrá las mismas funciones que los miembros propietarios, pero únicamente cuando los sustituyan a éstos en sus ausencias temporales.   Al respecto, esta Procuraduría ha señalado que:

“En efecto, en el dictamen n.° C-310-2008 de 09 de setiembre del 2008, manifestó lo siguiente:

“Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en afirmar que los suplentes “per se” no forman parte de las Juntas Directivas; esto por cuanto en el suplente no concurre un elemento intrínseco fundamental para poder ser considerado miembro en un sentido pleno de aquellos órganos colegiados, cual  es el poder contribuir a la formación de la voluntad de los mismos mediante la emisión del voto. Y en el tanto en que ese elemento esencial no exista, no puede  considerarse que los suplentes integren la Junta Directiva, o bien que puedan reclamar para sí la plenitud del régimen jurídico propio de los miembros titulares o propietarios, pretensión que solo es procedente cuando asiste a las sesiones en sustitución de aquél (dictámenes C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007 y C-148-2008 de 6 de mayo de 2008).

Recuérdese que la función del suplente es, en tesis de principio, suplir las ausencias del titular propietario. Efectivamente, en términos generales con la suplencia la competencia propia del órgano-persona es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, el suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene legalmente atribuido) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictámenes C-358-2007 de 3 de octubre de 2007, C-383-2007 op.cit. y C-041-2008 de 8 de febrero de 2008).

Por todo ello, se considera que los miembros suplentes solo integran aquellos órganos colegiados cuando les corresponde sustituir temporalmente a un titular propietario. Y aun así hemos advertido que cuando la sustitución es necesaria y, por ende, el suplente pasa a sustituir al propietario, no se convierte en propietario. El suplente continúa siendo suplente, sin perjuicio de que al sustituir al propietario asuma de forma alternativa la función correspondiente, con la plenitud de los derechos propios del puesto propietario; solo será propietario cuando sea nombrado como tal ( dictámenes C-383-2007 op.cit y C-204-98 de 2 de octubre de 1998)”.  (C-176-2009 del 22 de junio del 2009)  (Dictamen C-198-2009 del 20 de julio del 2009, el subrayado es del original)

 

Como se desprende de la cita, los miembros suplentes del órgano colegiado, tienen como función, sustituir al miembro propietario en las sesiones del órgano cuando este no pude asistir, por lo que como regla de principio, podemos decir que a las sesiones del órgano colegiado debe asistir uno de los miembros del colegio, el propietario, o en caso de imposibilidad, el suplente, sin que sea una regla de principio que a la sesión deban asistir tanto los miembros propietarios como los miembros suplentes.   Sobre este aspecto, hemos señalado:

“De conformidad con nuestra jurisprudencia administrativa, el suplente es un funcionario llamado a asumir las funciones del propietario en las ausencias temporales de éste, y constituye una técnica que permite la continuidad del servicio público brindado por el órgano al que pertenece.

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es ‘un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)’. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

 En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (...) (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999, C-284-2002 de 23 de octubre del 2002 y el dictamen C-166-2004 de 31 de mayo de 2004).

Y más recientemente, hemos sido enfáticos en advertir al respecto que:

“La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano. Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas (…) Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a este a quien corresponde tal ejercicio” (dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007). (Dictamen C-104-2010 del 18 de mayo del 2010, el subrayado no es del original)

 

Bajo esta inteligencia, debemos advertir que la presencia de los miembros suplentes en las sesiones del órgano colegiado conjuntamente con el titular, es posible según lo establecido en el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública, pero su participación no se da en carácter de miembro del órgano colegiado, sino en carácter de participante.    Dispone el artículo, en lo que interesa,  lo siguiente:

 

Artículo 54.-

1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.

2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario…

 

La interpretación de la norma anterior ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de esta Procuraduría, en los que se ha sostenido que corresponde a los miembros del órgano colegiado, determinar o autorizar, para una sesión o para todas las sesiones, la asistencia de otras personas que no sean miembros del colegio.  Al respecto, nos permitiremos transcribir un dictamen de esta Procuraduría General en el que se analizaba la situación de la Junta Directiva del Instituto Costarricense del Café, número C-383-2007 del 1 de noviembre del 2007:

 

“En tratándose de la Administración Pública no territorial el principio que rige las sesiones de los órganos colegiados es que estas son privadas. Es el principio que se deriva del artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública: “las sesiones del órgano serán siempre privadas”. En ausencia de una norma que establezca el carácter público de la sesión, no existe un derecho a pretender la asistencia a una determinada sesión, salvo que ese derecho sea otorgado por una norma jurídica. Es el caso, por ejemplo, de los funcionarios ejecutivos a quienes se les impone la presencia con voz pero sin voto en las sesiones (artículo 54.-2 de la Ley General de Administración Pública). Obsérvese que a pesar de que la Ley les reconoce un derecho de asistencia, este derecho no es oponible al órgano colegiado. Ello por cuanto legalmente éste puede disponer que el represente ejecutivo no asista a las sesiones.  En el dictamen C-237-2007 de 18 de julio del presente año, indicamos sobre ese carácter privado de la sesión:

“El primer aspecto regulado es el carácter público o privado de las sesiones. Al disponer la Ley General que las sesiones serán privadas, se sienta el principio en este ámbito. La sesión es privada, pero nada impide y por ende no se violenta el principio de legalidad, que el órgano colegiado decida abrir las sesiones a terceros. Interesa resaltar que, en ausencia de una disposición legal que disponga que las sesiones serán públicas, sólo el órgano colegiado puede disponer que lo sean. Se trata de una decisión que se ampara en el principio de autoorganización propio del órgano. Se sigue de lo expuesto, como lógica consecuencia, que en tanto la sesión sea privada ningún particular puede exigir la participación o asistencia en la sesión. Como regla de principio, no existe un derecho a la asistencia a las sesiones. 

(…).

Por el contrario, en tratándose de la Administración Pública no territorial pareciera general que el principio es el carácter privado de las sesiones. Privacidad dirigida a asegurar la libertad, la participación e independencia de los distintos miembros del colegio, que no deben verse presionados por la asistencia de distintos grupos interesados en la adopción de determinadas decisiones. Se pretende, así, limitar la influencia de grupos de interés en las decisiones del colegio”.

Agregándose:

“Conforme lo expuesto, en el caso de las juntas directivas de entidades descentralizadas o de órganos desconcentrados en que una norma legal expresa no ha dispuesto que las sesiones sean públicas, estas serán privadas.

Ergo, no existe un derecho público subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se haya establecido la publicidad de las sesiones.

En consecuencia, a las sesiones de los órganos colegiados cuyas sesiones sean privadas sólo pueden comparecer los miembros (que tienen el deber de asistencia), los funcionarios cuya participación haya sido dispuesta en forma expresa por ley, o bien aquéllos funcionarios que sean llamados a comparecer por decisión del propio órgano colegiado”.

 

Ahora bien, en el caso del Consejo de Salarios, el Reglamento del Consejo de Salarios, Decreto 25619-MTSS estableció la participación de los miembros suplentes en las sesiones, en calidad de participantes con voz, pero sin voto, ya que sólo podrán ejercer el voto si sustituyen al titular.  Dispone el Reglamento:

 

Artículo 17—Los miembros suplentes están obligados a asistir a las sesiones y tienen derecho a participar con voz en las deliberaciones. Tienen Derecho a voto cuando actúen en sustitución de un miembro propietario de su respectivo sector, ya sea por ausencia de éste o por lo dispuesto en el artículo 19 de este Reglamento.

 

Cabe señalar, no obstante, que esta participación en el órgano colegiado no se hace en carácter de miembro del órgano, toda vez que como lo indicamos, sólo conformarán el órgano aquellos miembros que puedan confluir con su voto para la formación de la voluntad del órgano.   Al respecto, hemos indicado:

 

“En fin, considérese que en el suplente no concurre un elemento intrínseco a la condición de miembro pleno de la Junta Directiva. Esto es el concurrir con su voto a la formación de la voluntad colectiva. Si bien a través del ejercicio del derecho de voz, el suplente puede expresar su criterio y de esa forma contribuir a determinar el sentido de esa voluntad, lo cierto es que al carecer del derecho de voto no puede concurrir efectivamente al acto colegiado y, por ende, a la voluntad misma del órgano. Parafraseando al Tribunal Supremo español, en sentencia de 15 de febrero 1991, “aunque no cabe duda de que su facultad de intervenir en las deliberaciones dotaba a este componente del Tribunal de una evidente capacidad para influir en el voto  y, consecuentemente, en las decisiones que hubiera de adoptar el Tribunal, sin embargo, tampoco podemos dejar de tener en cuenta que la nota fundamental para poder ser considerado miembro en un sentido pleno de los órganos colegiados es la de poder contribuir a la formación de la voluntad de los mismos mediante la emisión del voto, lo que explica que en cualquier regulación de aquéllos, como la contenida, por ejemplo, en los arts. 9 y ss de la Ley de Procedimiento Administrativo, no solamente se regulen los votos necesarios para tomar acuerdos, sino que también, al señalar el quórum preciso para la valida constitución del órgano, se tengan en cuenta únicamente sus componentes con derecho de voto”. Transcrito por J, VALERO TORRIJOS: Los órganos colegiados. Análisis Histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Instituto Nacional de Administración Pública, 2002,  p. 524. “(Dictamen C-383-2007 del 1 de noviembre del 2007)

 

Se desprende de lo expuesto que  la participación del miembro suplente no sería en calidad de miembro del órgano colegiado, pues como vimos, el miembro suplente sólo pertenece al órgano colegiado cuando suple al titular.  Bajo este esquema, la participación del suplente implicaría la posibilidad de emitir opiniones durante la sesión, pero no podría ayudar a conformar la voluntad del órgano colegiado, lo cual como veremos tiene un incidencia directa en la posibilidad de pagar la dieta a dichos miembros. 

 

 

II.                Imposibilidad de reconocer la dieta a los miembros suplentes cuando asisten a la sesión del órgano colegiado conjuntamente con el titular.

 

Nos consulta el Consejo Nacional de Salarios sobre la posibilidad de pagar la dieta a los miembros suplentes del Consejo Nacional de Salarios.

 

Sobre la remuneración mediante el sistema de pago de dietas, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General de la República ha señalado que:

 

“El mecanismo de remuneración de los miembros de un órgano colegiado es el de la dieta, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de servicios.

Solo tiene derecho a recibir dieta el directivo que asiste a sesiones.  Asistencia a sesiones que solo se considera cuando la sesión se ha celebrado efectivamente y el miembro de que se trata ha estado presente en la totalidad de la reunión. La Procuraduría General se ha referido en diversas oportunidades a esta circunstancia. Es jurisprudencia administrativa que la inasistencia a las sesiones acarrea la pérdida de la dieta, en cuanto esta depende necesariamente de la presencia del director en la sesión del colegio y su efectiva participación en ella. Participación que se identifica con la prestación del servicio (dictámenes N° C-194-99 del 5 de octubre de 1999) y C-162-2001, del 31 de mayo del 2001)

La necesaria presencia para devengar la dieta lleva a denegar su procedencia cuando el directivo no asiste a las sesiones por atender asuntos relacionados con el cargo, como puede ser el integrar misiones oficiales o la representación oficial (dictámenes C-212-2002, C-214-2002 y C-215-2002 de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el dictamen C-214-2002 dirigido a la ARESEP se manifestó:

“Es claro entonces que por disposición legal expresa, solo es posible reconocer dietas cuando el receptor del emolumento haya asistido a la sesión respectiva. No otra cosa puede interpretarse de la frase que indica que los miembros de las juntas directivas devengarán dietas "por cada sesión a la que asistan".  

Luego, en el dictamen N° C-228-2003 de 29 de julio del 2003 se afirmó la improcedencia de la dieta si la asistencia es sólo parcial:

“Si bien los pronunciamientos que hemos reseñado se relacionan con la improcedencia del pago de la dieta en los casos en los cuales el interesado está ausente en toda la sesión, o en los que esta última no se realiza por cualquier causa, consideramos que los argumentos empleados en ellos aplican también para los supuestos en los cuales la ausencia a la sesión es parcial.

No puede admitirse la tesis de que con sólo hacerse presente a una sesión remunerable se adquiere el derecho al pago de la dieta respectiva. Esa tesis podría propiciar abusos como el descrito en la consulta, en el que una persona que estuvo presente sólo una o dos horas en sesiones de tres o cuatro horas, pretende el pago de la dieta.   (….).

Como se desprende de la lectura de las transcripciones anteriores, la ley prevé el pago de dietas para los directores de instituciones autónomas y semiautónomas "por cada sesión a la que asistan". Asistir, en este caso, significa no sólo hacerse presente a la sesión, sino estar presente durante ella. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española acepta que asistir puede significar tanto "Concurrir a una casa o reunión, tertulia, curso, acto público, etc."; como "Estar o hallarse presente." (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/). Es claro que, en el asunto que nos ocupa, la acepción correcta del término asistir es la de estar presente durante la sesión.

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago de la dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera.

(….).

Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general, solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia”.  (Dictamen C-298-2007 del 28 de agosto del 2007)

 

Como se señala en la cita anterior, el pago de una dieta supone, como regla de principio, que el directivo o miembro del órgano colegiado asistió efectivamente a la sesión del órgano colegiado, y no incluye la realización de otras labores que no sean la asistencia a la sesión.  En el mismo sentido, ésta Procuraduría ha indicado que:

 

“Al respecto, es preciso indicar que con el pago de la dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante del órgano respectivo. Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han prestado.

Específicamente, sobre la improcedencia del pago de dietas aún cuando el interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las competencias a cargo del órgano al que pertenece, debemos indicar que si bien la dieta constituye el "Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos" (Diccionario de la Real Academia Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.

A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor. Al respecto, obsérvese que a quien cumple tareas de ese tipo, ya sea dentro del país, o con más razón fuera de él, es posible reconocerle gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., tomando en cuenta su condición de funcionario público y sin que sea óbice para ello el hecho de que no mantenga una relación de empleo permanente con la Administración. Así lo sostuvo incluso este Despacho en su dictamen C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional. Entonces, si a ese funcionario se le están cancelando gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., con motivo de la tarea que se le ha encomendado, no sería posible pagarle además la dieta, pues esta última - como ya indicamos- tiene dentro de sus objetivos cubrir ese mismo tipo de gastos.”  (Dictamen C-254-2004 del 01 de setiembre del 2004)

 

            Específicamente para el caso del Consejo Nacional de Salarios, esta Procuraduría había señalado:

 

“En todo caso, el texto vigente, además de conservar ese requisito, exige la presencia del funcionario en la sesión respectiva. No otra cosa puede interpretarse del artículo 10 en comentario cuando indica que los miembros del Consejo devengarán por sesión celebrada "a la que asistan" la dieta que determine el reglamento. Desde esa perspectiva, no es posible remunerar con dietas a un integrante de un órgano colegiado cuando deje de asistir a la sesión por estar incapacitado, por asistir a consulta médica, por encontrarse participando en otras actividades relacionadas o no con las competencias del órgano, etc.

Ciertamente, el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios ya mencionado, admite la posibilidad del pago de dietas en los casos en los cuales la sesión no se celebre por falta de quórum (artículo 19); o cuando el directivo del Consejo no esté presente en la sesión por encontrarse "cumpliendo tareas o atendiendo actividades asignadas por el Consejo" o "cuando se presente el correspondiente certificado médico si la ausencia es motivada por razones de salud" (artículo 31); sin embargo, es evidente que con la emisión de esa normativa se incurrió en un abuso del ejercicio de la potestad reglamentaria, admitiendo el pago de dietas por sesiones no celebradas o por sesiones a las cuales el receptor de la remuneración no asistió, todo ello en abierta contradicción con la ley.

Debe tenerse presente, además, que por vía reglamentaria no puede autorizarse el pago de dietas en supuestos no previstos por la ley, pues en esa materia existe una reserva a favor de ésta última. Así lo ha sostenido este Despacho, entre otros, en su dictamen C.-085-98 del 11 de mayo de 1998, y la Contraloría General de la República en su oficio DAGJ-2267-2001 ya mencionado.

Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior. Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior. Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.-162-2001 ya citado.”  (Dictamen C-165-2002 del 24 de junio del 2002.

 

Ahora bien, ha sido un criterio reiterado por éste órgano asesor, que los suplentes no pueden devengar las dietas cuando asisten conjuntamente con el miembro propietario del órgano colegiado, toda vez que quien ejerce las funciones en este caso es el miembro propietario, no el suplente. 

 

“Por lo que llevamos dicho en este estudio, el supuesto  que usted no plantea en la pregunta n.° 5 jurídicamente es improcedente, toda vez que: o gana la dieta el titular o la gana el suplente cuando lo sustituye, pero es imposible, jurídicamente hablando, que ambos funcionarios ganen simultáneamente la dieta, ya que no pueden ejercer conjuntamente el cargo. Así las cosas, cuando el titular es quien está desempeñando el cargo, el suplente no lo puede ejercer. Y, precisamente, este último lo ejerce debido a que hay una ausencia justificada del titular. Ergo, el pago simultáneo de dietas a ambos funcionarios no es jurídicamente procedente. “(Dictamen C-176-2009 del 22 de junio del 2009)

 

Se desprende de lo expuesto, que como regla de principio, no resulta jurídicamente procedente el reconocer dietas tanto al miembro propietario como al miembro suplente, cuando asisten conjuntamente a la sesión del órgano colegiado.

 

La duda surge, según nos indica el Consejo Nacional de Salarios, en razón de lo establecido por el artículo 10 del Decreto –Ley de Creación del Consejo Nacional de Salarios, por cuanto el artículo no hace distinción en cuanto a si la dieta  la percibe,  el miembro suplente o el miembro propietario.     Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 10.- Los miembros de Consejo y el Secretario de dicho organismo, devengarán por sesión celebrada a la que asistan, la dieta que determine el respectivo Reglamento. Sin embargo, en cuanto al Secretario las dietas no excederán de cincuenta al año y siempre que sus labores sean en horas extraordinarias. El caso del Secretario constituye una excepción al artículo 49, párrafo primero de la Ley de Administración Financiera de la República.

(Así reformado por el artículo 1º de Ley Nº 1417 de 4 de marzo de 1952).

 

            Aunado a lo expuesto, se nos indica que el artículo 17 del Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, obliga a los miembros suplentes a asistir a las sesiones del órgano colegiado.  A efectos de una mayor claridad, volveremos a transcribir el artículo indicado:

 

Artículo 17—Los miembros suplentes están obligados a asistir a las sesiones y tienen derecho a participar con voz en las deliberaciones. Tienen Derecho a voto cuando actúen en sustitución de un miembro propietario de su respectivo sector, ya sea por ausencia de éste o por lo dispuesto en el artículo 19 de este Reglamento.

 

En nuestro criterio, de la lectura de los artículos anteriores no puede desprenderse la existencia de una autorización para cancelar las dietas a los miembros suplentes del órgano colegiado.  Como lo indicamos en el apartado anterior, sólo forman parte del órgano colegiado los miembros propietarios del mismo, toda vez que la voluntad colegial se conforma únicamente con los miembros propietarios, o con los miembros suplentes pero únicamente cuando sustituyan a los propietarios.

 

Así, a pesar de que los miembros suplentes asistan a las sesiones con voz, es claro que no forman parte del órgano colegiado, toda vez que no pueden emitir su voto para adoptar los acuerdos correspondientes.

 

Bajo esta inteligencia, al indicar el artículo 10 que los “miembros del Consejo y el Secretario devengarán por sesión celebrada a la que asistan, la dieta que determine el respectivo Reglamento.”  , es claro que la norma hace referencia a los miembros – propietarios o suplentes- que formen parte del órgano colegiado en esa sesión específica, es decir, que concurran con su voto para formar la voluntad colegial.

 

Cabe señalar que este Órgano Asesor ya había advertido sobre la imposibilidad de pagar las dietas a los miembros suplentes del Consejo Nacional de Salarios.  En efecto, en dictamen C-023-90 del 19 de febrero de 1990, cuando se indicó:

 

“De lo anterior debemos concluir, que el Decreto Ley 832 de la Junta Fundadora de la Segunda República, dejó lo referente a la fijación del pago de las dietas de los miembros del Consejo para ser regulado a través del respectivo reglamento. De ahí que es criterio de este Organismo que las dietas que devenguen dichos miembros pueden ser equiparadas en el reglamento; equiparación entendida en el sentido de que el suplente devengará la dieta respectiva únicamente cuando reemplace al miembro propietario. “

 

 

III.             Conclusiones:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El miembro suplente en los órganos colegiados, tiene como finalidad sustituir al miembro titular cuando este último no pueda asistir a las sesiones del colegio.

 

2.                  El miembro suplente no forma parte del órgano colegiado, salvo en aquellos momentos en que se encuentre sustituyendo al titular, toda vez que no concurre con su voto para formar la voluntad colegial.

 

3.                  La asistencia el miembro suplente junto con el miembro titular en las sesiones del Consejo Nacional de Salarios,  no hace que el miembro suplente se convierta en miembro del órgano colegiado.  En estos casos, el miembro suplente asiste a la sesión en calidad de tercero participante con vos pero sin voto, toda vez que la calidad de miembro del órgano la tiene el titular y no el suplente.

 

4.                  No resulta jurídicamente procedente el reconocimiento  de la dieta al miembro suplente cuando asiste conjuntamente con el miembro titular a la sesión del órgano colegiado.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

 

GRF/Kjm

 

C.             Sra. Sandra Pisk, Ministra de Trabajo y Seguridad Social.