27 de junio del 2011

C-137-2011

Señora

Annia Elizondo Salazar

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Cañas

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio N° OFC-SCM-89-11 de 18 de mayo de 2011, mediante el cual se solicita el criterio de esta Procuraduría a fin de determinar si se violentó alguna Ley o se afectó el presupuesto de la Municipalidad por el hecho de haber aprobado un aumento de salario por un porcentaje diferente al índice de precios del consumidor, en relación con el aumento aprobado por ese gobierno local para el primer semestre del 2011 por el orden del 3%.

La consulta se plantea por así haberlo dispuesto el Concejo Municipal en el acuerdo tomado en la sesión N° 95-2011 celebrada el lunes 16 de mayo del 2011, capítulo de mociones y acuerdos, inciso 18.

Una vez analizados los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), impone  una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva, dentro de los que tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–; debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, por lo que no deben consultarse casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

Aunado a lo anterior es importante señalar que en el ejercicio de la función consultiva  se deben respetar el concepto y los límites que dicha función, aspectos que también han sido considerados por este órgano como presupuestos de admisibilidad de las consultas que se le plantean.

I.                   Imposibilidad para ejercer la función consultiva por razones de admisibilidad

En atención a la gestión que aquí nos ocupa, resulta de gran importancia tener presente lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), en los que se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

Para una mayor claridad, transcribimos los artículos citados:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3. Atribuciones

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b)     Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que,   acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes   descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

Ahora bien,  el ejercicio de la función consultiva realizada por la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la Administración Pública activa, lo cual tiene como finalidad aclarar a las distintas  autoridades administrativas las dudas que puedan surgir sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo y sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.

En el caso de marras se presentan varios problemas de admisibilidad que nos impiden ejercer la función consultiva. En primer término, se nos solicita pronunciarnos sobre un acuerdo ya tomado por el Concejo Municipal; además,  la consulta versa sobre materia de Hacienda Pública; y, por último, se advierte que no se adjunta el criterio legal correspondiente.

Respecto al primer aspecto, tenemos que se nos pide de forma directa analizar si se violentó alguna Ley o se afectó el presupuesto de la Municipalidad con la adopción de un acuerdo determinado, lo cual rebasa los límites de la función consultiva y nos llevaría a una función de revisión de lo actuado por el Municipio.

Sobre este punto resulta indispensable señalar que, si bien es cierto, a través de la función consultiva se realiza un control de legalidad, este es previo a la adopción del acto, ya que se le esclarece a la autoridad administrativa sobre la normativa aplicable a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar y la relación entre las normas y principios jurídicos,  con el fin de que la actuación administrativa que se vaya a realizar se conforme con el ordenamiento jurídico. De modo tal que el ejercicio de la función consultiva no significa que una vez emitido el acto administrativo  la Procuraduría pueda entrar a valorar la legalidad o ilegalidad de la conducta.

Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).

            En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso- la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar -mediante sentencia- la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer.

Aunado a lo anterior, vemos que el ejercicio de la función consultiva sobre una conducta ya realizada  para determinar si es legal o ilegal tendría  que ser analizada como una consulta sobre un caso concreto, en cuyo caso esta Procuraduría no puede pronunciarse al respecto.

            En cuanto al segundo aspecto, debemos indicar que la determinación de si un acto administrativo afectó negativamente el presupuesto de la  Municipalidad es un tema de manejo de  fondos públicos, por lo que es la Contraloría General de la República la institución que ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente en la materia. (En este sentido ver las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año)

            Sobre el tercer punto referente al requisito de aportar un criterio jurídico sobre el tema consultado, nos permitimos transcribir lo que  hemos indicado en ocasiones anteriores:

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “ un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

Así las cosas, en tanto la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.” (Dictamen C-275-2010 de 23 de diciembre de 2010)

II.                Conclusión:

En razón de que la consulta planteada no cumple con tres de los requisitos de admisibilidad, en tanto se solicita la revisión de la legalidad de un acto administrativo ya adoptado, se trata de un tema de manejo de fondos públicos y  no se aportó el criterio legal interno, nos vemos imposibilitados para evacuar la consulta planteada.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann                            Xochilt López Vargas

Procuradora                                                      Abogada de Procuraduría

ACG/ XLV/msch