23 de junio, 2011

C-134-2011

 

Ingeniero

Jorge A. Rojas Montero

Gerente

Refinadora Costarricense de Petróleo

 

Estimado señor:

 

            Nos referimos a su atento oficio GG-224-2010 de fecha 30 de marzo del 2011, mediante el cual solicita criterio técnico jurídico sobre si se debe considerar que constituye servicio público la modalidad de transporte de producto que presta o podría prestar RECOPE a cualquiera de sus clientes, a través de la utilización de la infraestructura propia o del tercero, bombeando el producto adquirido por el cliente en el Plantel de RECOPE hasta su propio plantel o donde este indique a través de ramales secundarios del poliducto.  La consulta parte de que ese transporte es un servicio adicional de entrega de producto “plantel a plantel o bien puerta a puerta”, en donde la compra del producto se da en el plantel de abastecimiento (servicio público) y la entrega del producto no se da a través de la carga de un cisterna, sino en el plantel del cliente “vía tubería” (servicio adicionado).

 

            Mediante el oficio ADPb-2701-2011 del 25 de abril del 2011, esta Procuraduría solicitó a la Gerencia de RECOPE remitir el criterio legal que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así, mediante el oficio GG-294-2001 del 29 de abril de 2011, la Refinadora Costarricense de Petróleo remitió el criterio legal, en el cual se indica que la actividad sobre la que se consulta consiste en que el cliente compra el producto al precio plantel fijado por la ARESEP, coordina con RECOPE el bombeo de acuerdo con su capacidad de almacenamiento en tanques, se alinea el tanque y se prepara para recibir el producto. El operario de distribución de RECOPE cuando bombea el producto procede a accionar el interruptor de la bomba propulsora para bombear, comunica al cliente el inicio del bombeo. Cuando el plan de bombeo se completa el operario apaga la bomba eléctrica, cierra las válvulas de la línea y los filtros, dejando estos drenados y comunica al cliente para que proceda al cierre de las válvulas y la hora en que finaliza la entrega para que se normalicen las operaciones. RECOPE utiliza los recursos que tiene a mano como administrador del monopolio de hidrocarburos, para entregar el producto que ha sido pagado de antemano por el cliente. Esa actividad no es de interés general ni satisface la necesidad de la colectividad, sino la demanda de un cliente en específico que si no contara con la posibilidad de bombear a través del poliducto tendría que transportar el producto por cisterna. Esa actividad como medio de transporte no posee las características de un transporte de producto vía terrestre. Por lo que no se rige por las mismas reglas aplicables al transportista o a la estación de servicio. Varía el sujeto, ya que no se trata de un particular que presta el servicio, sino de RECOPE,  el fin, no se tiene un ánimo de lucro sino que se brinda al costo por lo que el margen de utilidad fijado por los transportistas no resulta aplicable y 3) la forma de prestarlo, ya que se da a través de la red de combustibles, el poliducto, no a través de un vehículo. Se concluye lo siguiente:

           

“1.- La noción de servicio público refiere a la satisfacción del interés general, supera los intereses de los habitantes individuales considerados para referirse al interés de la comunidad en conjunto.

 

2.- La actividad de bombeo de combustible hasta las instalaciones o planteles de los clientes, no puede definirse como una actividad de interés general o que satisfaga la necesidad de la colectividad, la misma satisface la demanda de un cliente en específico.

 

3.- No puede conceptualizarse la entrega de producto a través del poliducto como un servicio de transporte de combustible. En sentido estricto, no posee las mismas características de un transporte de producto vía terrestre y no se rige por las mismas reglas aplicables al transportista o a la estación de servicio.

 

4.- No existe ley que haya atribuido a la actividad descrita el carácter de servicio público para que sea objeto de una fijación tarifaria por parte de ARESEP. Tal y como se mencionó, el artículo tercero de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos establece que la declaración de “publicatio” por parte del Estado de un servicio público lo es a través de Ley de la República y dicho requisito “sine qua nom” no se ha cumplido.

 

5.- Que resulta indispensable de conformidad con el principio de legalidad que exista norma habilitante para que la ARESEP pueda fijar las tarifas de bombeo, la que en este caso tendría que derivar de la propia Ley 6588.

 

6.- Que para dichos efectos, el transporte de mérito no puede ser considerado como servicio público, ergo, la Autoridad Reguladora resulta incompetente para la fijación de las tarifas de bombeo del producto.

 

7.- La fijación de las tarifas de bombeo de producto hasta los planteles de los clientes de RECOPE, se fundamentan (sic) y legitiman (sic) en el Articulo 94 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, en tanto el mismo conceptualiza como un servicio que puede brindar RECOPE en virtud de sus competencias.”

 

            Asimismo, por medio del oficio PGA-015-2011, se le concedió audiencia sobre el tema consultado a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la cual mediante el memorial N° 238-RG-2011 del 18 de marzo del 2011 emitió criterio sobre el carácter de servicio público del transporte de combustible por bombeo desde los planteles de RECOPE a un usuario externo. Estima la ARESEP que si RECOPE cobra una tarifa de bombeo a un cliente que le compre combustible de los que expende, dicha tarifa tiene que ser aprobada por la ARESEP; de persistir  en su cobro, incurrirá en un acto sancionable por la ley. Se concluye lo siguiente:

 

1)     “Si RECOPE pretende cobrar una tarifa de bombeo a un cliente que le compre combustibles de los que expenda, dicha tarifa tiene que estar aprobada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, tal como lo indica la Ley 7539, de persistir en su cobro, incurrirá en un acto sancionable por dicha Ley.

 

2)     Si bien es cierto RECOPE es la empresa pública facultada para solicitar la fijación de tarifas para los servicios públicos que presta, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, es el ente competente por ley para fijar las tarifas de los servicios públicos”.

 

A partir de que el suministro de combustible al consumidor final es un servicio público, se discute si su transporte por el poliducto constituye igualmente un servicio público para los efectos de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios. Al respecto, es necesario recordar que si bien puede considerarse que una actividad de interés general es un servicio público, no todo servicio público es una actividad regulada. Aspecto que es importante en torno a la fijación tarifaria por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

 

I.                   EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLES: UN SERVICIO PÚBLICO

            Tal y como se señaló en el dictamen C-086-2001 de 21 de marzo del 2001, esta Procuraduría en reiteradas ocasiones ha desarrollado los aspectos fundamentales de lo que entendemos como “servicio público” (dictámenes C-169-1999 de 20 de agosto de 1999, C-152-2000 de 7 de julio de 2000, C-002-2002 de 7 de enero de 2002,  C-373-2003 de 26 de noviembre de 2003, C-231-2005 de 23 de junio del 2005, C-389-2005 del 14 de noviembre del 2005, entre otros).

 

            A través de los diferentes dictámenes, la Procuraduría ha señalado que este concepto no es estático,  sino que se trata de un concepto cambiante que se encuentra en constante evolución, pues el servicio público depende de la calificación que en un determinado momento realice el legislador de un sector o una actividad económica. Sobre el particular la Sala Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia lo siguiente:

 

“Los argumentos que se esbozan en la acción, pretenden demostrar que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no tiene competencia para regular la actividad del porteador, amparado a la legislación comercial que le permite transportar personas de un lugar a otro, así como cosas y noticias.  Pero, la jurisprudencia de esta Sala define con precisión la línea divisoria entre las actividades que pertenecen al derecho privado de las del derecho público.  Una actividad privada que satisface necesidades o intereses de carácter general, será objeto del interés estatal y estará legitimado el Estado para intervenirla mediante legislación declarándola servicio público.  El particular puede ejercitar actividades que no salgan de su esfera privada, pero si llega a involucrarse con el interés general previamente declarado, resulta legítimo que el Estado haga valer el cumplimiento de su legislación". (Resolución N° 5850-2004 del 28 de mayo de 2004).

 

            En el mismo sentido, esta Procuraduría en el dictamen C-152-2000 de 7 de julio del 2000 señaló:

 

“Como señalábamos en el dictamen N. C-169-99 de 20 de agosto de 1999, el concepto de servicio público es cambiante y lábil. No sólo se trata de una noción que evoluciona con el compás de los tiempos, sino que la actividad de servicio puede ser o no ser servicio público, según el ordenamiento de que se trate.

 

“En ese sentido, encontramos que las construcciones jurídicas del concepto de servicio público son diferentes en sistemas tales como el francés, el español y el alemán. Sin embargo, es reconocido que existe: "una idea intuitiva que identifica ciertas actividades como propias de la Administración, constituyendo servicios públicos y, en cuanto tales, vinculadas a los poderes públicos" (Elisenda Malareti García, "Servicios Públicos, Funciones Públicas, Garantías de los Derechos de los Ciudadanos", en Revista de Administración Pública, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, No. 145, enero-abril 1998, Madrid, p. 50).

 

El denominador común que caracteriza la noción de servicio público es la satisfacción del interés general, entendido como aquél que supera los intereses de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto. La noción de servicio público sirve a la colectividad en tanto atribuye a la Administración la obligación de realizar las actividades calificadas de utilidad pública y da fundamento a los derechos de los administrados en la exigencia de la adecuada prestación de los servicios. Por ello en el sistema francés, es el fundamento del Derecho Público y, por ende, del Derecho Administrativo. En el sistema costarricense, el concepto de servicio público ha servido a la concepción actual del Estado Social de Derecho.

 

El análisis conceptual del "servicio público" ya ha sido abordado en ocasiones anteriores por esta Procuraduría. Así, es reconocido que la publicatio de la actividad determina la titularidad del servicio público por parte de la Administración. La publicatio es el acto mediante el cual el servicio público se incorpora al quehacer del Estado y se excluye del ámbito de actuación de los particulares sin previa concesión (Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, citado en dictamen C-169-99 del 20 de agosto de 1999). Una vez que la actividad ha sido declarada como "pública", al Estado le compete la titularidad exclusiva sobre la actividad, independientemente de la potestad que le asiste de delegar su ejercicio en uno o varios particulares. Esta delegación no implica, en forma alguna, pérdida de la titularidad del servicio. Al contrario, la actividad siempre se mantiene dentro del ámbito de competencia de la Administración, lo que le otorga amplios poderes como son la modificación y rescisión de los contratos de gestión de servicios públicos en caso de así requerirse por razones de interés general o por el defectuoso cumplimiento o el simple incumplimiento del contratista, respectivamente.”

 

            Por su parte, los numerales 3 y 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996,  definen a nivel legal el concepto de “servicio público” y expresamente disponen el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos como un servicio público. En lo que interesan señalan ambos numerales:

"Artículo 3.-

 

Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

 

a)     Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley. (…).

Artículo 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: (…)

d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional. (…)”

 

De acuerdo con esa disposición no cabe duda de que el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos es un servicio público y ello tanto cuando el expendio se realiza en los planteles de distribución como cuando se realiza al consumidor final. Dada la calificación legal de servicio público,   cabe afirmar que el suministro de combustible es una actividad que se dirige a la satisfacción de una necesidad que se considera de interés general y que está sujeta a un régimen jurídico especial. El  interés general es el que determina la declaratoria de una actividad como servicio público.  Por consiguiente, la prestación en qué consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios.

 

            Sobre la naturaleza del suministro de combustible en planteles de distribución como un servicio público brindado por RECOPE, indicamos en el dictamen C-389-2005 del 14 de noviembre del 2005:

 

“De acuerdo con esa disposición (se refiere al artículo 5, inciso d) de la Ley de la ARESEP) no cabe duda de que el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos es un servicio público y ello tanto cuando el expendio se realiza en los planteles de distribución como cuando se realiza al consumidor final.

(…).

Dado que el legislador ha calificado el suministrado de combustibles como un servicio público, la Administración Pública y los particulares deben respetar esa naturaleza y,  por ende, sujetarse al régimen de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento. El punto es si esa derogación se presenta cuando el suministro de combustible se presenta en los aeropuertos.

 

Debe tomarse en cuenta, además, que al decretarse el monopolio del Estado en la importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo crudo y   sus derivados (combustibles, asfaltos y naftas), por Ley 7536 de 24 de agosto de 1993, el legislador determina que esa distribución es un servicio público. Un servicio explotado a través de la Refinadora Costarricense S. A. (artículos 1 y 2). RECOPE, empresa pública, es la concesionaria del servicio de distribución de combustibles al mayoreo, lo cual tiene importancia en tanto se trate del suministro de combustibles a las aeronaves. 

 

Por demás, de acuerdo con el Decreto Ejecutivo N° 31257 de 28 de mayo de 2003, el Poder Ejecutivo definió los volúmenes mínimos de venta a  partir de los cuales se considera venta al mayoreo de los productos que expende RECOPE. En tratándose de jet fuel se establece, al efecto, que es venta al mayoreo por RECOPE la “venta igual o superior“ a 1.800 litros, lo que implica que el comprador puede adquirir de RECOPE cantidades iguales o superiores a ese volumen mínimo.

 

Para los efectos de la Ley de la ARESEP, RECOPE es concesionario del servicio público (artículo 9 de dicha Ley), en razón de que administra el monopolio del Estado en la distribución al mayoreo del petróleo crudo y sus derivados, conforme la Ley N° 7536 antes citada. En su condición de concesionario, RECOPE se sujeta a los principios y normas que rigen el servicio público”.

 

            La circunstancia de que este servicio público esté contemplado en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP determina que se trata de una actividad regulada por esa Ley y, como tal, sujeta a la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Por ende, sometida a fijación tarifaria.

 

De acuerdo con la definición legal, el suministro de combustible de un plantel de RECOPE a un plantel de un cliente particular es un servicio público brindado directamente por la Empresa Pública a un sujeto privado. La naturaleza de servicio público no se pierde por el hecho de que el transporte se realice vía poliducto. Nótese que en la definición legal del suministro de combustible como servicio público no interviene el medio de transporte.  Consecuentemente, en tanto en cuanto se realice un suministro de combustibles, sea para abastecer la demanda nacional en planteles de distribución, sea al consumidor final, se estará ante un servicio público, con independencia del medio de transporte que se utilice. Aspecto que es distinto a determinar si el transporte del combustible suministrado es también un servicio público.

 

                       

II-  EL TRANSPORTE DE COMBUSTIBLE VIA POLIDUCTO: UN SERVICIO NO REGULADO

 

            En su consulta, RECOPE manifiesta que el transporte de combustible de uno de sus  planteles a un plantel de un cliente particular por vía del poliducto se constituye como un servicio adicional en los términos que contiene el artículo 94 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Por su parte, la ARESEP considera que tiene competencia para fijar la tarifa de transporte de combustible, ya que estima que el bombeo de combustible en los términos consultados es parte de la distribución de combustible.

 

             La consulta está formulada en relación con el transporte del combustible por medio del poliducto. Por lo que debe establecerse si dicha actividad enmarca dentro de las competencias regulación de la ARESEP.

 

            En primer término, procede recordar que el transporte es la conducción, transbordo,  traslado, tránsito,  acarreo, mudanza, carga de algo o alguien. Esta actividad se diferencia del suministro, porque este consiste en abastecer,  entregar, proveer, dotar de lo que se considera necesario. Asimismo, se diferencia de la distribución porque esta es el reparto de un producto en los locales en que debe ser comercializado. Suministrar, distribuir y transportar son actividades distintas, sujetas a regulación también distinta. Es por ello que la regulación del suministro o de la distribución del combustible puede ser distinta a la regulación del transporte de ese mismo combustible, todo en razón de que son actividades distintas.

 

            En segundo término, tenemos que entre los servicios públicos contemplados en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP solo se encuentra el transporte de carga por ferrocarril. Lo anterior no significa que otras formas de transporte no sean servicio público. Significa únicamente que esos transportes no se encuentran dentro de los servicios regulados propiamente por la Ley 7593 y respecto de los cuales la ARESEP puede ejercer las competencias definidas en dicha Ley. Por consiguiente, con base en la Ley de la ARESEP, la Autoridad ejerce su potestad regulatoria exclusivamente respecto del servicio de transporte de carga por ferrocarril. Para otros tipos de transporte distintos de la carga por ferrocarril, la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos solo podrá ejercer sus competencias, incluida la potestad tarifaria, si una norma legal expresamente así lo establece. En ausencia de esa norma legal, la ARESEP carece de competencia para fijar esas tarifas. Sencillamente, el legislador no le ha atribuido a la Autoridad Reguladora la potestad de fijar cualquier tarifa, como podría derivarse del oficio 238-RG-2001, sino solo las tarifas de los servicios incluidos en el artículo 5 de mérito o en otra norma legal.

 

Conforme lo cual, el transporte de combustible solo podría considerarse un servicio público regulado con base en el artículo 5 si dicho transporte pudiere ser realizado por ferrocarril.

 

            No desconoce la Procuraduría, sin embargo, que no obstante que el transporte por otros medios no ha sido previsto como servicio público regulado en la Ley 7593, el Reglamento para la Regulación del Transporte de Combustible, Decreto Ejecutivo 36627 de 23 de junio de 2011, dispone que el transporte de combustible por unidades de transporte terrestre constituye un servicio público y que sus tarifas serán fijadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, artículo 31. Disposición que, obviamente, no se aplica al transporte por medio de poliducto.

 

Hemos indicado que una ley puede atribuir competencia a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos para que regule un determinado servicio. Por lo que en tratándose de transporte de combustible realizado por RECOPE corresponde determinar si dicha ley existe. Lo que implica, ante todo, establecer si la Refinería puede realizar esa actividad.

             La Ley que regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE),  ley N° 6588 del 30 de julio de 1981, señala en orden a las actividades a que dicha entidad puede dedicarse:

 

“Artículo 6.- Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados; mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al Plan nacional de desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal.

(…)”

Como se puede observar, dentro de las actividades de RECOPE se encuentra el transporte de los productos a que se refiere el monopolio estatal. Por lo que cabe considerar que como parte de sus competencias,  RECOPE puede transportar combustibles. La ley no establece un determinado medio de transporte, por lo que puede considerarse que este puede realizarse por medio del poliducto al plantel del consumidor final. De modo  que esta actividad de transporte en los términos indicados puede considerarse actividad por realizar por RECOPE como parte de sus competencias. Por consiguiente, puede ser prestada por la Refinería con base en el artículo 6 de la Ley 6588. Prestación que, sin embargo, no se realiza con carácter de monopolio, ya que el transporte no es una actividad comprendida en el artículo 1 de la Ley N. 7356 de 24 de agosto de 1993, que establece el monopolio a favor del Estado para la Importación, Refinación y Distribución de Petróleo, Combustibles, Asfaltos y Naftas y otorga su administración a RECOPE.

 

            Luego, tenemos que el transporte de combustible puede tener lugar por medio del poliducto. Cabe recordar que el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial con RECOPE, aprobado por la Ley 3126 de 28 de junio de 1963, había previsto esa forma de transporte. En efecto, la Cláusula IX autorizaba a la Compañía a construer un polioducto y el Gobierno podia exigirle que lo construyera cuando el “transporte de productos ligeros (gasolina, kerosén, diesel) por ferrocarril o carretera alcance un promedio mínimo de seis mil doscientos diez (6.210) barriles por día, durante un año calendario”.  Se dispuso, además, que: “Las tarifas de transporte del polioducto serán suficientes para amortizar su costo dentro del plazo que falte para el fin de este Contrato”.

 

            RECOPE ha hecho referencia al artículo 94 de la Ley de la ARESEP que dispone:

“ARTICULO 94.-Autorización

 

Se autoriza a las instituciones y empresas públicas que brindan servicios para vender directamente a otras empresas o instituciones públicas y privadas, nacionales o extranjeras, servicios de  asesoramiento, consultoría, capacitación o cualquier otra actividad afín a sus competencias”.

 

            Norma que autoriza a las empresas públicas de servicio a vender en forma directa servicios afines a sus competencias a otras entidades, públicas o privadas. Puesto que la norma no puede entenderse como una autorización para realizar cualquier actividad (lo que implicaría un desconocimiento del principio de legalidad o de especialidad, en tratándose de una empresa pública), debe entenderse que la actividad que se pretende realizar es de naturaleza similar a las que están expresamente asignadas.  Actividades que no se conceptúan servicios públicos para los efectos del artículo 5 de la Ley 7593. En efecto, se trata de actividades no enumeradas en el citado numeral, por lo que no pueden ser consideradas actividades reguladas. Por consiguiente, estas actividades no están sujetas a fijación tarifaria, salvo que así lo establezca otra norma jurídica, otorgando competencia a ARESEP para fijar las tarifas correspondientes. Sencillamente, el legislador no le ha atribuido a la Autoridad Reguladora la potestad de fijar cualquier tarifa, como podría derivarse del oficio 238-RG-2001, sino solo las tarifas de los servicios incluidos en el artículo 5 de mérito o en otra norma legal.

 

En el caso del transporte de combustibles por parte de RECOPE, ya se indicó que la Ley 6588 dispone el transporte de combustible como competencia de la Refinadora, por lo que esta puede realizarlo. Dado que el legislador no especificó el medio por el cual se realizaría el transporte, corresponde a la Empresa determinarlo. Transporte que puede tener lugar, entonces, por medio del poliducto, de forma que el combustible sea transportado al plantel de un consumidor final.

 

            Es de recordar que ese transporte por medio del poliducto no se encuentra expresamente contenido en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que dicho servicio no puede ser considerado como un servicio público regulado, y por lo tanto, el establecimiento de su tarifa escapa de la competencia de ARESEP. Resulta aplicable lo expuesto por esta Procuraduría en el dictamen C-086-2001, en donde se analizó lo relativo al transporte de combustible de un plantel de RECOPE a otro.

 

“El punto es si alguna otra ley ha atribuido el carácter de servicio público, para que sea sujeto de la fijación tarifaria de la ARESEP, al transporte de combustibles entre los planteles de distribución. Ello nos obliga a considerar lo dispuesto en la Ley N. 6588 de 30 de julio de 1981, que sometió la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. a disposiciones de Derecho Público y a la competencia del SNE, hoy ARESEP. Pues bien, el artículo 6° de dicha Ley señala como objetivos de RECOPE no sólo el refinar el petróleo y sus derivados, sino su transporte y la comercialización a granel. Dada la jurisprudencia constitucional que sobre la competencia de RECOPE se ha emitido, cabría considerar que la actividad de transporte entre planteles de distribución forma parte de la actividad de servicio público que corresponde al Estado y que éste administra a través de la empresa pública. Afirmación que, en todo caso, podría ser discutida si tomamos en cuenta que para efectos de la competencia de la ARESEP el legislador no contempló esa actividad. Lo que implicaría que para dichos efectos, el transporte de mérito no es servicio público. Lo que nos recuerda que para que la Autoridad resulte competente no es suficiente con que la actividad constituya un servicio público, sino que es indispensable que exista una norma atributiva de competencia para fijar tarifas, la que en este caso tendría que derivar de la propia Ley N. 6588.” (Dictamen C-086-2001)    

 

            Tal y como se expuso en aquella ocasión, el transporte del producto por parte de RECOPE no se encuentra contemplado en la Ley N° 7593 como un servicio público, por lo que en consecuencia, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no tiene la competencia de fijar la tarifa para el transporte de producto vía poliducto por parte de RECOPE.

 

 

CONCLUSIONES.

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-       El artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos enumera como servicio público el transporte de carga por ferrocarril. Por lo que las otras formas de transporte de mercancías no son objeto de regulación por dicha Ley.

 

2-.       En virtud de lo anterior, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no  tiene una competencia legal de principio y general para regular el transporte de mercancías. Esa regulación solo será posible cuando el legislador expresamente se la atribuya, autorizándola a fijar las tarifas correspondientes. 

 

3-.       En el estado actual del ordenamiento no se determina que el legislador haya atribuido a la Autoridad Reguladora de Servicio Público la competencia para regular el transporte de combustibles por medio de poliducto. Por lo que dicho servicio no puede ser legalmente considerado como un servicio regulado por la Ley 7593.

 

4-.       De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley que regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE),  ley N° 6588 del 30 de julio de 1981, dicha Empresa puede realizar el transporte del petróleo y sus derivados.

 

5-.       Ese transporte puede ser realizado a través del poliducto hasta el plantel del consumidor final.

 

6.-       En ausencia de disposición legal, no corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos la fijación tarifaria para ese transporte de producto vía poliducto por parte de RECOPE.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                                  Msc. Esteban Alvarado Quesada

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA                Abogado de Procuraduría

 

MIRCH/Gap

 

 

 

C.I.:   Lic. Dennis Meléndez Howell

         Regulador General