5 de mayo,  2011

OJ-026-2011

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio CJ-683-12-10 de 17 de diciembre de 2010. Memorial a través del cual se nos consulta el proyecto de Ley tramitado bajo el número de expediente 17.900 denominado “Ley sobre fecundación in Vitro y transferencia embrionaria”, publicado en el Diario Oficial N.° 216 de 8 de noviembre del 2010.

A efecto de dar respuesta satisfactoria a su consulta, se analizará en primer lugar, aspectos generales en orden al derecho a la vida privada y la protección del derecho a la vida. Luego nos referiremos a algunos temas relevantes del proyecto de ley presentado.

 

 

I.                   UN DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. POSIBILIDAD DE    IMPONER RESTRICCIONES PROPORCIONALES DE ORDEN PÚBLICO A LA PRÁCTICA DE LA FERTILIZACIÓN IN VITRO.

 

De acuerdo con el informe 85/10 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la posibilidad legítima de que una persona pueda acceder al tratamiento denominado fertilización in vitro se encuentra protegida por un derecho general a la libertad, particularmente el derecho a la vida privada.

 

En el caso costarricense, el derecho general a la libertad se encuentra tutelado en el artículo 28 de la Constitución (CPCR).

 

“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

    Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

    No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”

 

Indudablemente, el numeral 28 CPCR, particularmente en su párrafo segundo, establece un derecho de libertad. Específicamente se trata de una interdicción que impide a la Ley regular arbitrariamente la vida privada de los habitantes. Prohibición que se extiende con aún mayor fuerza en el supuesto de reglamentos o cualquier norma de carácter infra legal.

 

El numeral 28 CPCR guarda estrecha relación con el numeral 20 también de la Ley Fundamental el cual expresamente establece y garantiza la libertad de todas las personas que habiten dentro de la jurisdicción soberana de la República.       

 

“ARTÍCULO 20.- Toda persona es libre en la República, (sic) quien se halle bajo la protección de sus leyes no podrá ser esclavo ni esclava.”

 

En la ideología constitucional, pues, uno de los fines esenciales de la Ley, sino el más trascendente, es asegurar y garantizar la libertad de las personas, impidiendo por consecuencia, el establecimiento de restricciones arbitrarias o que no se encuentren justificadas en razones de interés público, orden público o que tengan por objeto proteger los derechos de terceras personas.

 

Incluso debe advertirse que el ordinal 51 CPCR admite un derecho de intimidad a la vida familiar. Esto al reconocer que la familia constituye el elemento natural y fundamento de la sociedad, el cual merece la protección por parte del Estado a través de la Ley.

 

“ARTÍCULO 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.”

 

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) también reconoce la vigencia de un derecho general de libertad. Derecho que protege a las personas contra cualquier tipo de injerencia arbitraria o abusiva en su vida privada. Esto supone la protección convencional de un derecho general de libertad, de una parte, y de otra, la tutela y protección de la dignidad humana. Específicamente, el ordinal 11 CADH establece:

 

“Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad

 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

 

            Igualmente cabe señalar que, de acuerdo con la CADH, uno de los fines primordiales de la Ley es proteger a la persona contra cualquier tipo de injerencia que coarte o disminuya indebida e injustificadamente el derecho a la vida privada.

 

            La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe 85/10 Caso Grettel Artavia y otros contra Costa Rica, ha caracterizado el derecho a la vida privada como la protección de la privacidad, un ámbito exento e inmune a las invasiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o por la autoridad pública. Ámbito que, de acuerdo con la Comisión, necesariamente comprende la vida familiar – la esfera familiar en la terminología de la Comisión-.

 

            En específico, cabe destacar el párrafo 72 del informe 85/10. Para la Comisión, el derecho a la vida privada comprende el derecho de la persona a desarrollar su propia personalidad y aspiraciones, a determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales.

 

            La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado el alcance del derecho a la vida privada. Al respecto, citamos la sentencia dictada en el caso ESCUE ZAPATA VS. COLOMBIA, Sentencia del 4 de julio de 2007:

 

95. La protección de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de injerencias arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento de que existe un ámbito personal que debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública.

 

            No sobra señalar que la Corte Europea de Derechos Humanos también ha examinado el alcance del derecho a la vida privada. Al respecto, cabe citar la sentencia dictada en el caso NIEMETZ VS. ALEMANIA del 17 de diciembre de 1992:

 

“La Corte no considera posible o necesario intentar una definición exhaustiva  de la noción de vida privada. Sin embargo, sería muy restrictivo limitar la noción a un círculo interno dentro del cual el individuo puede vivir conforme sus elecciones, y con exclusión de toda aquella persona no ligada a ese círculo interno. El derecho a la vida privada debe comprender hasta cierto grado también el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos.”

 

            Así pues, desde la perspectiva, tanto de la Corte Interamericana como de la Corte Europea, el derecho a la privada excede la tutela de la intimidad, y por el contrario, protege un claro derecho a la autonomía personal el cual ha de entenderse como la libertad para el libre desarrollo de la personalidad.           

 

            En el análisis del Derecho a la vida privada no puede tampoco obviarse, a modo de Derecho Comparado que  ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la que ha desarrollado ampliamente el derecho a la vida privada. Al respecto, conviene citar la sentencia dictada en el caso Griswold vs. Connecticut del 7 de junio de 1965 – decisión a través del cual se anularon normas estatales que prohibían el uso de contraceptivos -:

 

“La cuarta y quinta enmiendas son descritas en Boyd vs. Estados Unidos, 116 US 616, 630, como una protección contra cualquier invasión gubernamental de la santidad del hogar del hombre y las privacidades de la vida.”

 

            Este derecho a la privacidad, pues, implica un reducto  de autonomía y que tiene su último fundamento, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el derecho general de libertad. (Ver Pierce vs. Society of sisters, del 1 de junio de 1925)

           

En el caso de la jurisprudencia de la Sala Constitucional de Costa Rica se impone señalar que  el tema ha sido tratado. En la sentencia N.° 1620-1993 de las 10:00 del 2 de abril de 1993, ya la jurisprudencia  estimó que el derecho a la vida privada comprende el interés de la persona en el libre desarrollo de una esfera de vida elemental:

 

Este fundamento constitucional del derecho a la vida privada, genéricamente entendido, se encuentra en los derechos fundamentales de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad y es así como cierta parte de la doctrina española lo delimita como un auténtico derecho individual, que debe garantizar al individuo, desde su dignidad de hombre y en interés de su libre desarrollo, una esfera de vida elemental.

 

            En una sentencia posterior, sin embargo, la Sala precisó el alcance del derecho a la vida privada. Al respecto, ese Tribunal Constitucional estimó que el contenido de ese derecho a la vida privada supera cualquier concepción intimista, y por tanto protege a la persona frente a la intervención arbitraria del Estado o de otros sujetos de Derecho Privado que pretendan coartar una libertad de las personas a controlar los aspectos esenciales de su vida. Al respecto, citamos la sentencia N.° 6776-1994 de las 2:57 del 22 de noviembre de 1994:

 

“Para la Sala el derecho a la vida privada se puede definir como la esfera en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona; esta limitación puede manifestarse tanto en la observación y captación de la imagen y documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada.”

 

            También es menester hacer cita del voto N.° 4819-1996 de las 10:45 horas del 13 de setiembre de 1996, donde el Tribunal precisa que el derecho a la vida privada implica la libertad de la persona al desarrollo de su personalidad dentro de una esfera de autonomía:

 

“La Constitución Política, en su título IV, relativo a los Derechos y Garantías Individuales y concretamente de la relación de los artículos 21, 24 y 33, tutela el respeto a la condición y dignidad del ser humano. Ello supone el reconocimiento de un ámbito irreductible, donde se garantiza el derecho a la vida, a la privacidad, a la igualdad, etc. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, debidamente ratificada por Costa Rica, en el artículo 11 tutela el derecho al respeto de la honra y dignidad. Dignidad que dimana de la condición de persona. Además el Estado debe proteger a ésta contra las ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, honra o reputación." (sentencia número 758-93 de las 16:36 horas del 15 de febrero de 1993).

"II. El derecho a la intimidad encuentra su base en el artículo 24 de la Constitución Política, y se refiere básicamente, al derecho que tiene el particular al desarrollo de su personalidad dentro de una esfera de autonomía, que le permita desenvolverse en un ámbito al cual no puedan tener acceso aquellas personas que él no desee. El hombre es en principio, un ser social, pero esto no significa que sea únicamente en ese ámbito de la vida en que se desenvuelve, sino que necesita de una esfera de intimidad, de vida interior que incluye el silencio y el retiro. La intimidad, pues, incluye la tranquilidad dentro de ese espacio, que a su vez constituye límite para los demás. Precisamente, de la relación del artículo 24 con el 28 de nuestra Constitución Política, el principio de libertad que rige para los individuos, tiene como uno de sus límites el no perjudicar a terceros, su bienestar, deduciéndose la protección de su ámbito de intimidad y tranquilidad. El poseer una esfera de libertad implica que cada persona tiene derecho a aislarse de la comunidad." (sentencia número 5681-93 de las 14:09 horas del 5 de noviembre de 1993).

 

            Ahora bien, en su informe 85/10, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el derecho de las parejas a tener hijos biológicos, pertenece a la esfera de la vida privada y familiar protegida por el derecho a la vida privada y familiar. Conjuntamente, la Comisión ha acotado que este derecho también protege la libertad de las personas a optar o no por un tratamiento de fertilización in vitro.

 

            No obstante, debe advertirse que el derecho a la vida privada puede soportar legítimamente cierto grado de regulación legal. Esto siempre que la Ley no anule el contenido esencial del derecho a la vida privada, y se justifique, por el contrario, en la necesaria protección del orden público o la salvaguarda de los derechos de terceros. Doctrina del artículo 28 constitucional ya transcrito.

 

Al respecto, debe advertirse que el concepto de orden público ha sido interpretado restrictivamente por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Lo anterior en sujeción al principio pro libertad que ordena nuestro Derecho Fundamental.

 

En este orden de ideas, se impone subrayar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,  el orden público es un cierto orden jurídico y moral,  constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada.  Fundamento del orden público lo constituyen  la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad. En el tema citamos la sentencia N.° 3173-1993 de las 2:57 horas del 6 de julio de 1993:

 

 “Considerando: I.-

Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para a imponerlas, en determinadoas condiciones.

II.- Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil.

III.- No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad.

IV.-Al hablar de las razones justas para imponer limitaciones a los derechos fundamentales debe hacerse obligada mención del artículo 28 constitucional; que establece los límites de las libertades públicas, de manera tal que "las acciones privadas que no sean contrarias a la moral, el orden público, ni dañen a terceros, se encuentran fuera del dominio de la ley." Estas consideraciones han sido reiteradas por esta Sala, incluso remitiéndose a antecedentes de la Corte Plena en función de tribunal constitucional. Por ejemplo, según sesión extraordinaria número 51 de las trece horas treinta minutos del veintiseis de agosto de mil novecientos ochenta y dos, cuando se dijo: "... el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a.) el principio de libertad, ... ; b.) el principio de reserva de ley, ... ; y c.) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2°, el cual crea, así, una verdadera reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público.

V.- En el sentido señalado en el aparte anterior es que esta Sala ha considerado que (ver Sentencia número 3550-92, de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992), para que las restricciones a la libertad sean lícitas, constitucionalmente: "deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido ... la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada, al interés de la justicia, y debe ajustarse estrechamente al logro objetivo." (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Oc5/85, pgr. 46.)

"En verdad, los conceptos de moral, de orden público o de la necesaria protección de los derechos de terceros, como indeterminados, autorizan una cierta flexibilidad, pero que no implican en ningún caso arbitrariedad y que está sujeta, como lo está la misma discrecionalidad, al contralor jurisdiccional; contralor que, según lo han reconocido invariablemente la jurisprudencia y la doctrina, tiene que ejercerse según criterios de racionalidad y razonabilidad (artículos 15 y 16 de la Ley General de Administración Pública); flexibilidad, o discrecionalidad, pues, que en ningún caso pueden implicar arbitrariedad." (Ver Considerando XIX de la sentencia 3550-92). "El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera que en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como " ... el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social" (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982).(Ver Considerando XX, del voto número 3550-92).

            Por supuesto, no cualquier restricción de orden público es admisible. La doctrina establecida por la Sala Constitucional es clara. Solamente son permitidas aquellas restricciones de orden público que sean proporcionales y en interés de la justicia.

 

            La tesis adoptada por la Sala Constitucional resulta afín con la doctrina propia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha admitido, conforme el numeral 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos que las libertades personal pueden sufrir restricciones legítimas siempre que hayan sido establecidas por Ley, y respondan a un fin legítimo, amén de ser idóneas, necesarias y proporcionales. En el punto, conviene tener presente la sentencia dictada por la Corte en el caso ESCHER y otros. Vs. Brasil del 6 de julio de 2009:

 

129. Como las conversaciones telefónicas de las presuntas víctimas eran de carácter privado y dichas personas no autorizaron que fueran conocidas por terceros, su interceptación por parte de agentes del Estado constituyó una injerencia en su vida privada. Por tanto, la Corte debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los términos del artículo 11.2 de la Convención o si es compatible con dicho tratado.

Como ya se indicó (supra párr. 116), para que resulte conforme a la Convención Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: a) estar prevista en ley; b) perseguir un fin legítimo, y c) ser idónea, necesaria y proporcional. En consecuencia, la falta de alguno de dichos requisitos implica que la injerencia es contraria a la Convención.

 

            En el informe 85/10 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha estimado que la proscripción absoluta  de la Fecundación in Vitro no soporta los estándares convencionales para determinar la legitimidad de una restricción de orden público. Empero, resulta claro que en el mismo informe reconoce que existe una dimensión de interés público en la posibilidad de que las personas puedan acceder y beneficiarse de la Fertilización in Vitro. Específicamente en su parágrafo 116, el Informe 85/10 reconoce que la decisión de crear e implantar embriones humanos tiene una dimensión social y no puede ser considerado como un asunto exclusiva y meramente privado. Incluso en el mismo parágrafo, la Comisión apuntala que el Estado puede adoptar medidas proporcionales para proteger los embriones humanos, y aún precisa que, en su criterio, resultan contrarios a la dignidad humana protegida por la Convención Americana, la destrucción arbitraria, venta o tráfico de embriones humanos.

            Ergo, es claro que si bien, de acuerdo con la Comisión Interamericana, el orden constitucional y de los derechos fundamentales en Costa Rica impide una proscripción absoluta de la Fertilización in Vitro, las razones de orden e interés público que revisten dicha práctica médica, también exigen su regulación mediante el establecimiento de medidas legales proporcionales y razonables.

           

 

II.                EL DEBER FUNDAMENTAL DEL ESTADO DE PROTEGER LA VIDA HUMANA.

 

            En el proyecto de Ley se pretende establecer, a modo de principio general en la materia, la vigencia de un deber del Estado de proteger la vida de la persona humana desde su fecundación. Al respecto, el artículo 6 del proyecto de Ley admite que las personas humanas desde su fecundación tienen particulares derechos a la vida, la integridad física y la salud. Así, el proyecto le impone al Estado un deber positivo de proteger la vida de las personas humanas desde su fecundación.

 

            Indudablemente al Estado le asiste un deber fundamental de proteger la vida. Este deber tiene su primera base y sustento en el numeral 21 de la Constitución, norma que dispone:

 

ARTÍCULO 21.-

La vida humana es inviolable.

            El deber de proteger la vida humana ha sido explicado en su alcance por la sentencia de la Sala Constitucional N.° 2306-2000 de las 15:21 horas del 15 de marzo de 2000. Misma sentencia que fue objeto de examen por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 85/10. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que el derecho fundamental a la vida, obliga al Estado a implementar las medidas que sean necesarias para proteger a la persona de los riesgos que amenacen su vida y su integridad física.

“La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la existencia humana es un sinsentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente por estar vivo. El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos.”

 

            Cabe apuntar que en su informe 85/10, la Comisión ha reconocido la existencia de ese deber positivo de los Poderes Públicos de proteger la vida humana. De hecho, en su parágrafo 96, el Informe estima que el Estado tiene un fin legítimo en regular la fertilización in vitro para proteger la vida humana desde su concepción. Sin embargo, sostiene que esta protección debe ser compatible con las obligaciones de la Convención Americana:

 

“En este sentido, la Comisión estima que el Estado tenía un fin legítimo en términos generales consistente en proteger un bien jurídico tutelado como es la vida. Ahora bien las medidas que los Estados adopten en ejercicio de dicho fin, deben ser compatibles con las obligaciones que derivan de la Convención Americana y no pueden restringir o interferir arbitrariamente con los derechos contemplados en la misma.”

 

            Es indispensable constatar, en todo caso, que la Convención Interamericana de Derechos Humanos también protege el derecho a la vida, estableciendo expresamente que la vida humana debe tutelarse desde su concepción. Citamos en lo más relevante el artículo 4 CADH­:

 

 Artículo 4.  Derecho a la Vida

1.      Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

 

            La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha examinado de cerca el alcance del derecho a la vida consagrado en el artículo 4 CADH, y ha establecido, entre otras cosas, que el mismo comprende una obligación de protección de parte del Estado. Asimismo se ha remarcado que el derecho a la vida es fundamental en el Sistema interamericano de Derechos Humanos, pues de él depende la realización de todos los demás derechos. En la materia transcribimos, en lo conducente, la sentencia dictada por la Corte en el caso Instituto de Reeducación de Menores vs. Paraguay de 2 de setiembre de 2004:

 

“156. Este Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es fundamental en la Convención Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos Al no ser respetado el derecho a la vida, todos los demás derechos desaparecen, puesto que se extingue su titular. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para el pleno goce y ejercicio de ese derecho.”

 

            No existe duda alguna, entonces, de que el Estado puede imponer regulaciones a la práctica de la fertilización in vitro. Esto en orden a proteger la vida humana desde su concepción y siempre que las medidas sea proporcionales e idóneas.

 

            Cabe señalar que la protección del nasciturus tampoco es extraña en el Derecho Comparado. Verbigracia, en su jurisprudencia el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana ha admitido que la criatura por nacer es titular del derecho de protección estatal a la vida, y también le asiste el derecho a la dignidad humana. Esto a pesar de no reconocer la condición jurídica de persona. Citamos en lo conducente la sentencia del Tribunal Alemán del 28 de mayo de 1993:

 

“Este deber de protección se fundamenta con base en el artículo 1 LF, que obliga expresamente al Estado a respetar y proteger la dignidad humana; su objeto y – como consecuencia de este – su magnitud, son determinadas posteriormente por el artículo 2 num 2 LF.

A)                La dignidad humana la tiene el que está por nacer desde ya, y no luego de la vida humana, con posterioridad al nacimiento, o cuando se haya constituido la personalidad (…)

B)                El deber de protección para la vida del que está por nacer se encuentra vinculado a la vida individual, no solo a la vida en general, su cumplimiento es una condición fundamental de la vida ordenada en comunidad en Estado. Esta vincula a todo el poder estatal, esto es, al Estado en todas sus funciones, aún también  en contra del poder legislativo. “

 

Incluso, siempre en el Derecho Comparado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha admitido que pese a la protección del derecho a la vida privada, el Estado tiene un interés legítimo en proteger al que ha dado en llamar la potencialidad de la vida humana:

 

“A pesar de que el Estado no puede desconocer ese derecho, corresponde a los Poderes Públicos un interés legítimo en proteger a ambos la salud de la mujer embarazada y la potencialidad de la vida humana. “(Sentencia dictada en el caso ROE vs. WADE de 22 de enero de 1973)

 

Algo parecido ha sucedido con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, la cual aún y cuando no reconoce a los no nacidos como titulares de derechos fundamentales, sin embargo, estima que existe una obligación de proteger constitucionalmente a los embriones. (Ver sentencia 116/1999 de 17 de junio de 1999 referente al estatus jurídico de los embriones in vitro)

 

            En esa misma línea se ha decantado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 8 de julio de 2004 (Caso Vo. Vs. Francia). En esta decisión, el Tribunal ha llegado a sostener que si bien el niño no nacido no tiene el estatus jurídico de persona, no puede impedirse que los Estados extiendan la garantía de la vida hacia los no nacidos. (Ver particularmente el parágrafo 80)

 

            En el caso del proyecto de Ley debe insistirse en que el numeral 6 reconoce al no nacido – desde su fecundación – el derecho a la vida, a la salud, la integridad física, la identidad genética, la gestación en el seno materno, el nacimiento, la familia y la igualdad.

 

            Es decir que el proyecto de Ley pretende reconocer al embrión un estatus jurídico de protección, incluso admitiendo su condición de persona.

 

            Específicamente la propuesta de Ley aspira a otorgar protección a los embriones en general y a los embriones ya transferidos. (artículos 8 y 9 del proyecto de Ley)

 

            En este sentido, debe constatarse que el proyecto de Ley es compatible con el deber de protección de la vida humana garantizado por la Ley Fundamental, pero también por la Convención Americana de Derechos Humanos. Instrumentos normativos que reconocen un deber estatal de protección de la vida a partir del momento de la concepción.

 

            No obstante, no se puede pasar por alto que particularmente el artículo 8 del proyecto de Ley ofrece una problemática particular.

 

            En efecto, el artículo 8 del proyecto de Ley, dispondría como un requisito indispensable para la Fertilización in vitro, una obligación de los requirentes del tratamiento y de los facultativos a cargo del proceso médico, de transferir a la misma mujer que los produjo, todos los óvulos fertilizados en un mismo ciclo de tratamiento.

 

            En este sentido, conviene resaltar que la literatura especializada ha señalado que en el supuesto de que se implanten múltiples embriones fertilizados a una misma mujer, esto podría aumentar el riesgo de provocar daños en la vida y la salud de la madre, amén de incrementar también el riesgo de inviabilidad de los embriones implantados.(ver CAMBRON INFANTE, ASCENCION. FECUNDACION IN VITRO Y AGRESIONES AL CUERPO DE LA MUJER: UNA APROXIMACION DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS. EN: REPRODUCCION ASISTIDA. PROMESAS, NORMAS Y REALIDAD. Editorial Trotta. Madrid.  2001. P. 181)

 

            Es claro que el Estado no solamente debe proteger la vida de los no nacidos desde su concepción, pero que también debe resguardar el derecho a la vida y la salud de las mujeres que participen en los procedimientos de fertilización in vitro.

            En todo caso, debe apuntarse que la problemática del artículo 8 del proyecto aumenta debido a la prohibición adicional – contemplada en esa misma disposición – de almacenar mediante congelamiento  los embriones fertilizados o de donarlos. La exclusión de estas dos posibilidades, por supuesto, obliga a implantar todos los óvulos fertilizados.

 

            Por supuesto, tampoco puede desconocerse la problemática jurídica que ha suscitado en la experiencia comparada, tanto el supuesto de la congelación de embriones como la posibilidad de donar embriones a terceras personas diferentes - evidentemente - de los aportadores genéticos.

 

            Efectivamente, sin ahondar en el punto, es indispensable apuntar con CROCKIN, que la criopreservación de embriones plantea una serie de problemáticas legales que, eventualmente exigiría, el establecimiento de un complejo marco jurídico que, al menos, estableciera con claridad dos extremos: a) Los derechos de los progenitores sobre los embriones – particularmente para los supuestos del divorcio, la separación judicial o la muerte de alguno de los dos progenitores, y b) Las responsabilidades de los establecimientos dedicados al almacenamiento de embriones congelados. En la materia, citamos a CROCKIN:

 

“..con la criopreservación de embriones se extiende el tiempo que puede transcurrir entre la fertilización hasta el nacimiento hasta un punto indefinido, repentinamente han resultado posibles nuevos puntos de litigio como las disputas por los embriones – verbigracia entre los pacientes que los crearon y también entre los pacientes y los proveedores de servicios de criopreservación y almacenamiento -, además las técnicas de criopreservación han vuelto anticuadas todas las presunciones legales que han regido en nuestro sistema de derecho y que se encuentran asociadas a un proceso de gestación de nueve meses. Este desarrollo tecnológico ha tenido serias implicaciones para el derecho de familia, propiedad, contractual, fideicomiso y derechos reales. (CROCKIN, SUSAN. EMBRYO LITIGACION. EN: THE EVOLVING LAW AND POLICU OF ASISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGIES. The Johns Hopkins University Press, Baltimore, Estados Unidos. 2009. P. 26)

 

            En todo caso, autorizar la criopreservación de embriones sin la promulgación de un marco jurídico que asegure y regule adecuadamente los derechos de los progenitores genéticos, y las responsabilidades y derechos de las instituciones dedicadas a la criopreservación de embriones – particularmente en punto al eventual plazo legal para el almacenamiento de los embriones -pareciera no recomendable, dado el grado de incertidumbre jurídica que esto acarrearía. Al respecto, puede revisarse la experiencia comparada, particularmente la problemática suscitada a raíz del caso que en la jurisprudencia norteamericana se conoce como DAVIS V. DAVIS y que fue objeto de disputa de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Tennessee del 1 de junio de 1992 o también puede atenderse a lo dictaminado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso EVANS vs. EL REINO UNIDO, sentencia de 10 de abril de 2007.

 

            Otro tanto cabe apuntar sobre la posibilidad de que eventualmente se autorice legalmente la donación de embriones congelados. En este extremo, la Doctrina también reclama la vigencia de un marco jurídico completo que permita determinar con certidumbre el alcance de los derechos parentales que los eventuales donadores de embriones congelados podrían tener sobre los niños que resulten de su implantación en una tercera persona – madre gestacional -. En este punto, citamos a CAHN:

 

“¿Son los proveedores de gametos padres legales de cualquier niño que resulte? La mayor parte de los estados tienen leyes que regulan la donación de esperma y establecen que el donante no tiene derechos sobre cualquier niño que resulte, pero pocos tienen regulaciones relacionadas con la donación de embriones o de óvulos….Entre los estados no existe uniformidad en relación con la donación de gametos o la subrogación y los eventuales derechos parentales de los donadores, por lo que es necesario regular las relaciones familiares que podrían surgir y establecerse a través de las distintas formas de colaboración reproductiva.” (CAHN, NAOMI. TEST TUBE FAMILIES. New York University Press. 2009. P. 88)

 

            A modo de nota al margen, es necesario acotar que si bien el proyecto de Ley eventualmente autoriza la donación de  gametos (óvulos y esperma) – esto en su artículo 2 -, llama la atención de que dicha proposición de Ley no contempla ninguna disposición que regule la existencia o no, así como el alcance de los eventuales derechos de los donadores del material genético

 

            En todo caso, este Órgano Asesor considera oportuno que se considere también la experiencia comparada en materia de congelación de óvulos como una alternativa futura a la congelación de embriones. Lo anterior sin dejar de tomar nota que actualmente existen legislaciones como la española – artículo 14.2 de la Ley 35/1988 – que prohíbe la crioconservación de óvulos con fines de reproducción asistida. Esto en el tanto no haya garantías suficientes sobre la viabilidad de los óvulos después de su congelación. (En relación con la posibilidad legal y técnica de la criopreservación de óvulos, puede verse LEMAN AÑON, CARLOS. EL FUTURO DE LA REGULACIÓN JURIDICA ESPAÑOLA SOBRE REPRODUCCION ASISTIDA Y EMBRIONES. PROBLEMAS PENDIENTES Y CONSTITUCION. EN: REPRODUCCION ASISTIDA, PROMESAS, NORMAS Y REALIDAD. Trotta, Madrid. 2001. P. 48 y ss)

 

            Finalmente, en orden a la protección jurídica del embrión ya implantado, debe tomarse nota de que el artículo 9 del proyecto contempla una prohibición del aborto de dicho embrión y eventual feto, excepto por razones terapéuticas.

 

 

III.      LA INFERTILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA ACCEDER AL TRATAMIENTO DE LA FERTILIZACION IN VITRO.

 

            En el artículo 14 del proyecto de Ley, se dispone que, a efectos de acceder al tratamiento de la fertilización in vitro, las personas deben acreditar que la mujer, o al menos uno de sus integrantes, padecen alguna disfuncionalidad comprobada que le impide la procreación natural.

 

            La regulación de la infertilidad como presupuesto para el acceso de un tratamiento de fertilización in vitro no es nueva. Por el contrario, constituye una tendencia del Derecho Comparado.

 

            Por ejemplo en el caso de la Ley N.° 35/1988 española, el artículo 1, párrafos primero y segundo, disponen que la técnicas de reproducción asistida tienen como finalidad la actuación médica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreación cuando otras terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas e ineficaces. Adicionalmente, el párrafo segundo establece que las técnicas de reproducción asistida podrán utilizarse también en la prevención y tratamiento de enfermedades de carácter genético o hereditario, siempre que sea posible recurrir a ellas con suficientes garantías diagnósticas y terapéuticas.

            Obsérvese que incluso en la legislación española la práctica de la fertilización in vitro no solamente tiene por presupuesto la infertilidad, sino que previamente se habrán debido descartar otras técnicas terapéuticas menos invasivas.

 

            Ahora bien, debe admitirse y citarse a modo de referencia, que en su jurisprudencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha limitado el tratamiento de la fertilización in vitro a aquellas personas que enfrenten problemas de infertilidad. (Ver Caso DICKSON vs. Reino Unido, sentencia de 4 de setiembre de 2007)

 

De otra parte, resultan oportunos algunos comentarios en orden a la condición de la infertilidad como enfermedad.

 

En este orden de ideas, se impone hacer cita primero de lo acordado por la Organización Mundial de la Salud (OMS).

 

En efecto, la OMS  junto con el Comité Internacional para la Supervisión de las Técnicas de Reproducción Asistida (ICMART) han reconocido oficialmente a la esterilidad / infertilidad como una enfermedad en su nuevo glosario de Técnicas de Reproducción Asistida, publicado el pasado mes de octubre.

 

De acuerdo con este glosario, la esterilidad / infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, y se define como la no consecución de embarazo clínico tras 12 meses o más de relaciones sexuales sin anticoncepción. ( http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology/en/)

 

            No obstante, constituye un deber apuntalar que el anterior no es un criterio pacífico. En relación con el punto, es conveniente citar nuevamente a LEMA AÑON:

 

“En efecto, es imposible determinar con seguridad si es estéril, ya que el concepto de lejos de remitir directamente a un hecho natural es una construcción que presupone como mínimo una determinadas pautas familiares y de comportamiento sexual. Pautas que pueden ser útiles para el diagnóstico de casos concretos – probablemente la mayoría – pero que no agotan el catálogo de pautas y conductas admisibles y admitidas jurídicamente.” (Op. Cit. P. 30)

 

En todo caso, la decisión legislativa de determinar la esterilidad como una enfermedad o no, tendrá consecuencias obvias en el sistema de seguridad social que es oportuno evaluar con anticipación.

 

Luego, es menester señalar que el último párrafo del artículo 2 del Proyecto de Ley permite a una mujer sin pareja eventualmente acceder a un tratamiento de fertilización in vitro.

 

No obstante, no se comprende cómo la mujer sola puede acreditar su esterilidad – requisito exigido por el artículo 14 del proyecto - , en los términos de la Organización Mundial de la Salud, sin que esto constituya una intervención indeseable en la vida privada e intimidad de la persona. (Ver LEMAN AÑON, op. Cit. P. 30)

 

En este sentido, debe considerarse nuevamente que en la regulación que el Estado haga de la fertilización in vitro, debe existir un balance entre los intereses públicos y privados envueltos. (Sobre la naturaleza y alcance de este balance puede verse a modo de referencia la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ODIEVRE vs. Francia de 13 de febrero de 2003)

 

Finalmente debe hacerse acotación de las obligaciones previstas en el artículo 15 del proyecto en orden al deber de las personas participantes de un tratamiento de fertilización in vitro de someterse a exámenes físicos y psíquicos.

 

Al respecto, debe señalarse que existe literatura en admite la posibilidad de efectos psicológicos de larga duración y que afecten a los participantes en el proceso de fertilización in vitro, particularmente cuando existe una disasociación entre el donante del materia genéticos y los padres gestacionales. Esta misma literatura recomienda que se evaluara el impacto de dichos efectos en los participantes. (Una referencia se encuentra en_:BARNADO, SANDI. WHO'S YOUR DADDY?: A LEGITIMATE QUESTION GIVEN LOUISIANA'S LACK OF LEGISLATION GOVERNING ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGY. En: Louisiana Law Review, Winter 2006)

 

 

IV.        LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA REGULATORIA DE LA PRÁCTICA DE LA FERTILIZACIÓN IN VITRO.

 

            El proyecto de Ley atribuye al Ministerio de Salud una potestad de inspección sobre los centros de fecundación in vitro (artículo 5 del proyecto).

 

            Subsumida en esa potestad de inspección, la proposición legislativa le otorga al Ministerio de Salud una potestad de autorizar los centros médicos que se propongan ofrecer el tratamiento de la fertilización in vitro.

 

            La necesidad de la existencia de una autoridad administrativa que ejerza un poder regulatorio y de policía sobre los centros de fertilización in vitro no ha sido desconocida en el Derecho Comparado.

 

            No obstante, debe hacerse la advertencia de que en el estado actual del proyecto, la normativa propuesta no detalla con precisión el ámbito de competencia y de atribuciones que podría ejercer el Ministerio de Salud como autoridad regulatoria de la Fertilización in Vitro.

 

            No está de más señalar que por la naturaleza de los intereses en juego y la gravedad de los conflictos que se pudieran suscitar, pareciera que se requiere una autoridad reguladora con poderes suficientes para garantizar el respeto de los derechos de los participantes y los intereses públicos. Este tema ha sido resaltado por AMOEDO quien criticando la regulación legal de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida española ha escrito:

 

“..no se tuvo suficientemente claro el hecho de que para que funcione no sólo prácticamente, sino también legalmente, estas potestades son insuficientes, porque no son parte sino de un sistema más amplio, que integra varias potestades mutuamente implicadas entre si: un sistema de policía administrativa, compuesto además de por las potestades autorizatoria y sancionadora, por la potestad registral, por la potestad inspectora y por la potestad de coacción administrativa directa y por una finalidad política específica: velar por el buen orden de la sociedad.”(AMOEDO SOUTO, CARLOS ALBERTO. LAS CARENCIAS DEL SISTEMA ESPAÑOL DE REGULACION Y CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS PRACTICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. EN: REPRODUCCION ASISTIDA. PROMESAS, NORMAS Y REALIDAD. p. 63)

 

Finalmente, es oportuno remarcar que la configuración de las competencias administrativas de la Autoridad regulatoria de los centros de tratamiento de fertilización in vitro no puede ser  soslayada.

 

En este sentido debe observarse que naturalmente correspondería al Ministerio de Salud, como autoridad regulatoria, la competencia para vigilar el cumplimiento de todos los requisitos sustanciales que el proyecto de Ley exige que los centros habrán de cumplir para autorizar un tratamiento de fertilización in vitro, todos los cuales son de alta sensibilidad como el instituto del consentimiento informado (artículos 11 y 12 del proyecto de Ley), la obligación de asesoría previa (artículo 13 del proyecto de Ley), la acreditación de la infertilidad (artículo 14 del proyecto de Ley) y la necesidad de exámenes físicos y psíquicos (Artículo 15 del proyecto de Ley).

 

 

V.                   CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N:° 17.900.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez                                              Amanda Grosser Jimenez

Procurador Adjunto                                                  Asistente de la Procuraduría

 

 

Joa/cna