14 de abril de 2011

C-88-2011

 

Señora

Virginia Chacón Arias

Directora Ejecutiva

Dirección General del Archivo Nacional

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° JA-348-2010 del 1 de julio de 2010 y que fue reasignado a mi oficina el pasado 21 de marzo de 2011, mediante el cual se consulta a este órgano asesor sobre la “legalidad de lo dispuesto en el artículo 62 de los Lineamientos para el control y ejercicio de la función notarial emitidos por la Dirección Nacional de Notariado”, con relación a lo establecido en el artículo 96 del Código Notarial.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el órgano consultante acompaña su escrito del criterio jurídico emitido por la Asesoría Legal de la Dirección General del Archivo Nacional, en el cual se concluye que a partir de “los principios de legalidad y de jerarquía normativa, sumado al hecho de que la ley no hace distinción entre los tipos de errores que puede corregir el Notario Público con o sin las firmas de las partes, resulta prevalente lo que establece el numeral 96 del Código Notarial respecto al 62 de los Lineamientos para el ejercicio y control del servicio notarial toda vez que el Código Notarial Ley N° 7764 ostenta un grado mayor que tales disposiciones.”

 

            Dado lo anterior, la Asesoría Jurídica recomendó:

 

“1.- elevar consulta a la Procuraduría General de la República respecto a lo anterior, siendo como lo ha señalado dicho órgano a quien corresponde pronunciarse en forma general sobre las normas jurídicas que regulan la materia notarial, a efecto de obtener un criterio vinculante sobre el particular.

2.- interponer acción de inconstitucionalidad, por contrariar el artículo 62 de los lineamientos para el ejercicio y control del servicio notarial emitidos por la Dirección Nacional de Notariado, los artículos 11 y 129 de la Constitución Política.

3.- interponer un proceso ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como garante de legalidad de la función administrativa del Estado y sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público, conforme el numeral 49 Constitucional, por ser el artículo 62 de los lineamientos de la Dirección Nacional de Notariado contrario a lo dispuesto en los numerales 11 y 129 de la Constitución Política y 6 y 11 de la Ley General de la Administración Pública”.

 

Asimismo, debemos señalar que esta Procuraduría consideró necesario otorgar audiencia a la Dirección Nacional de Notariado, por tratarse lo consultado de un asunto que se enmarca dentro del ámbito de su competencia, audiencia que se realizó mediante oficio ADPb-2363-2011 del 1 de abril de 2011, dirigido al señor Carlos Manuel Rodríguez Jiménez, Director Nacional de Notariado. A partir de ello, el funcionario remitió a este órgano asesor el oficio DE-DNN-70 del 4 de abril de 2011, en el que concluye que “lo que se ha pretendido con la aplicación del artículo 62 de los Lineamientos es facilitar la labor de los notarios públicos en beneficio de los usuarios y en tanto se trate de la corrección de errores de forma con base en una fuente primaria. Por lo tanto, consideramos que dicho Lineamiento se encuentra ajustado a derecho”

 

A partir de lo anterior, procederemos a referirnos al fondo del asunto planteado.

 

 

I.                   SOBRE LOS ALCANCES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO

 

La Dirección Nacional de Notariado es el ente rector de la actividad notarial y tiene competencia exclusiva para regular a todos los notarios públicos activos, a partir de lo dispuesto en el artículo 21 del Código Notarial.

 

Desde el año 1998 en que entró en vigencia este código, se otorgó a la Dirección Nacional de Notariado la potestad de emitir lineamientos de carácter obligatorio, para asegurar que los notarios prestaran sus servicios a los usuarios en forma eficiente y segura (artículo 24 de la redacción original). Posteriormente, mediante Ley N° 8795 del 4 de enero de 2010, se reformó el Código Notarial, creando un Consejo Superior Notarial encargado de la dirección y emisión de políticas y directrices de la Dirección Nacional de Notariado, pero siempre conservando esta potestad normativa en manos de la Dirección.

 

La Sala Constitucional en forma reiterada ha reconocido que esos lineamientos o directrices dictadas por la Dirección Nacional de Notariado constituyen verdaderos reglamentos administrativos, tal como quedó consignado en la sentencia 5417-2003 de 14: 48 horas del 25 de junio de 2003, en la cual indicó en lo conducente:

 

“se desprende de los artículos 24 inciso d), 140 y 143 inciso b) del Código Notarial, la competencia que tiene la Dirección para el dictado de lineamientos y directrices de cumplimiento obligatorio para los notarios; es decir, que se encuentra reservada a la Dirección una verdadera potestad reglamentaria en aspectos propios de su competencia. Así las cosas, tal como lo ha reconocido esta Sala en anteriores oportunidades se entiende que las directrices emitidas por dicha entidad, entre ellas la impugnada, en realidad se tratan de reglamentos administrativos, cuyos dispositivos contienen imperativos de conducta propios de los actos normativos de alcance general. Ahora bien, es claro que la Dirección Nacional de Notariado debe estar sujeta al principio de legalidad y, en consecuencia, los lineamientos que dicte deben adecuarse a los parámetros dados por el propio ordenamiento jurídico. Por lo anterior, debe analizarse en el caso concreto el contenido de la directriz impugnada para determinar en definitiva si con su emisión se violentó de alguna forma el Derecho de la Constitución”.

 

Aun cuando dicha sentencia se refiere a artículos que fueron modificados con la reforma al Código Notarial introducida mediante la Ley N° 8795 del 4 de enero de 2010 ya comentada, lo señalado mantiene plena vigencia en la medida que en la actualidad se conserva la atribución de la Dirección Nacional de Notariado de emitir directrices, a través del Consejo Superior Notarial.

 

Consecuentemente, se ha reconocido una verdadera potestad reglamentaria a la Dirección para regular la actividad de notariado, por lo que sus disposiciones resultan de acatamiento obligatorio para todos los notarios activos y para aquellas personas que puedan ser vinculadas por el mandato reglamentario.

 

No obstante lo indicado, como se desprende de la misma sentencia de la Sala citada líneas atrás, esta potestad reglamentaria de la Dirección Nacional de Notariado no es irrestricta, y se encuentra sometida al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, estos reglamentos administrativos no pueden ser emitidos, interpretados y aplicados en contradicción con principios, valores y normas de rango superior.

 

Es por lo anterior, que la jurisprudencia constitucional ha sido clara al señalar, que el reglamento de la Dirección de Notariado se sujeta al principio de legalidad y, por ende, al principio de jerarquía normativa, reconocido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En consecuencia, la potestad reglamentaria de la Dirección Nacional de Notariado, está sujeta a límites de constitucionalidad y de legalidad, por cuanto no podría contravenir lo dispuesto en otras normas de rango superior.

 

Visto lo anterior, los Lineamientos para el control y ejercicio de la función notarial emitidos por la Dirección Nacional de Notariado a las 15:00 horas del 2 de mayo de 2007, no podrían resultar contrarias a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Notarial, por ser ésta una norma de rango superior.

 

 

II.                 SOBRE LA GÉNESIS Y REDACCIÓN ACTUAL DEL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO NOTARIAL

 

Para contestar la interrogante planteada por la consultante, resulta indispensable analizar cuál fue la verdadera intención del legislador al aprobar la redacción actual del artículo 96 del Código Notarial. Para ello, debemos realizar un análisis histórico de la norma en discusión, en los términos que expondremos a continuación.

 

            En primer lugar, debemos señalar que la legislación anterior al Código de Notariado, establecía una redacción muy distinta a la que finalmente se aprobó con dicho Código. La Ley Orgánica del Notariado número 39 del 5 de enero de 1943 (no vigente), contemplaba en su artículo 62 bis, la facultad del notario de corregir errores materiales y sustanciales, por medio de notas marginales o al pie del testimonio siempre y cuando no alterara la voluntad de las partes. En este sentido, señalaba:

 

“ARTICULO 62 bis a).-

El notario que hubiera autorizado la escritura podrá, bajo su responsabilidad, subsanar al pie del testimonio, los siguientes defectos, errores u omisiones:

a) Los relativos al tomo, folio, asiento de inscripciones, o elementos de identificación de la inscripción, a inscripciones que fueren autorizadas por las partes o que coincidan con las referencias indicadas en el documento, a la situación de inmuebles, a la suma de derechos indivisos o del resto de ellos al segregarse parte de los mismos, o a la indicación de la proporcionalidad de estos. Todo lo anterior, hecha la salvedad de la prohibición que establece el último párrafo de este artículo.

b) Los referentes a las medidas de inmuebles, salvo que evidentemente pudiere resultar perjuicio para el adquirente o acreedor.

 

c) Los relativos a la personería de los comparecientes y autorizaciones de entidades.

ch) Los que se refieran a cancelaciones, vigencia de gravámenes de beneficencia, timbre universitario, cancelaciones de derechos o reservas por fallecimiento del titular o beneficiario.

 

d) Los relativos a errores u omisiones en los nombres y apellidos de las partes, o de las personas referidas en la escritura, o al número y clase de sus documentos de identificación.

 

e) Los referentes a declaraciones o manifestaciones que por ley correspondan al notario.

 

f) Los relativos a errores de copia, omisiones, errores o transposición de palabras, frases o párrafos que constaran correctamente en la escritura original o que hayan sido salvados en ésta por nota y no en el testimonio.

 

g) Los de orden material y cualesquiera otros, cuya corrección no altere la voluntad de las partes ni modifique la esencia del acto o contrato.

 

En ningún caso, salvo que el dato aparezca correcto en la escritura original, o se haya corregido en la misma por nota, el notario podrá variar al pie del testimonio, el número de la finca, la naturaleza declarada por las partes en la escritura, el número del asiento hipotecario en las cancelaciones, el número del asiento de derechos indivisos; excepto, en los casos en que los demás datos que indica el documento coincidan en forma tal, que se deduzca con claridad que se trata de un simple error material. Tampoco podrá variarse el estado civil de las personas cuando fuere evidente que se puede causar perjuicio.

(Así adicionado por el artículo 1º de la ley No. 6145 del 18 de noviembre 1977).

 

De lo anterior se desprende que anteriormente el legislador había establecido en cuáles supuestos el notario podía corregir en forma unilateral los errores de las escrituras públicas, distinguiendo los errores materiales de los errores de fondo, y entendiendo que sólo en el primer caso podía hacerlo sin necesidad de la concurrencia de las demás partes. A contrario sensu, si se trataba de errores de fondo, para realizar su corrección se necesitaba necesariamente de la firma de todos los intervinientes.

 

            En el año 1985, el Poder Ejecutivo presentó ante la Asamblea Legislativa el proyecto que pretendía aprobar un nuevo Código Notarial, en cuya redacción inicial se mantenía la línea seguida en la Ley Orgánica de Notariado en cuanto a la posibilidad unilateral del notario de corregir errores materiales. Inicialmente, esta posibilidad estaba contenida en el artículo 102 del proyecto, el cual señalaba:

 

“ARTICULO 102: NOTAS MARGINALES. Mediante nota fechada y suscrita por el Notario, éste podrá corregir al margen de la escritura los errores u omisiones de orden material en que se hubiere incurrido, o agregar datos accesorios como los relativos a personería de los comparecientes, autorizaciones de entidades, declaraciones que por ley correspondan al Notario, u otros casos similares, siempre que no se altere la voluntad de los otorgantes ni se modifique lo esencial del acto o contrato, o que pueda resultar perjuicio para alguno de estos

Para consignar estas notas si el tomo del protocolo hubiere sido entregado al Registro Notarial, esta oficina lo facilitará al Notario. (Al respecto ver folio 37 del expediente legislativo)

           

Como se desprende de lo anterior, la redacción inicialmente sometida a consideración del legislador mantenía la posibilidad de que el notario realizara al margen de la escritura, todas las correcciones de orden material, para lo cual bastaba una nota fechada suscrita por aquel.

 

La discusión del proyecto en cuestión se prolongó varios años y en él se introdujeron pequeñas modificaciones a la norma en comentario, alterándose su numeración y otros aspectos de forma, aunque manteniéndose la posibilidad del notario bajo su responsabilidad, de corregir omisiones de orden material (al respecto folio 2143 del expediente legislativo)

 

No obstante lo anterior, el proyecto inicialmente presentado no pasó a consideración del plenario e incluso fue archivado, por lo que años después se pretendió rescatar su articulado con algunas modificaciones y siguió el trámite legislativo correspondiente.

 

El 18 de marzo de 1997, cuando el asunto se encontraba en la Comisión de Asuntos Jurídicos, los diputados Cole Scarlett, Villanueva Monge y Trejos Salas presentaron una moción para que el primer párrafo del artículo 97 del proyecto se leyera de la siguiente manera:

 

“ARTICULO 97: NOTAS

El Notario podrá poner notas, marginales o al pie de la matriz, de corrección de errores en la escritura y que modifiquen la misma, siempre que las partes lo firmen. (Ver folio 2308 del expediente legislativo)

 

Dicha moción fue conocida bajo el número 18 (9-134-c), en la sesión N° 134 de las 14:31 horas del 15 de abril de 1997, la cual fue aprobada por unanimidad de los siete diputados presentes (Ver folio 2328 del expediente legislativo)

 

Para el momento en que la Comisión de Asuntos Jurídicos rindió su dictamen unánime afirmativo, se habían realizado pequeños ajustes en la redacción y en la numeración del artículo indicado, aprobándose el siguiente texto en el artículo 96 del proyecto:

 

“Artículo 96. Notas

Para la corrección de errores en la escritura o su modificación, el notario podrá escribir notas marginales o al pie de la matriz, siempre que las partes las firmen.

Si el tomo del protocolo fue entregado al Archivo Notarial, esta oficina se lo facilitará al notario, para consignar las notas, pero sin que el tomo salga de esta dependencia.” (Ver folio 3033 del expediente legislativo; la negrita no forma parte del original)

 

Esta es finalmente la norma aprobada por el Plenario Legislativo y que pasó a formar parte del Código Notarial, sobre la cual recae la presente consulta.

 

Aun cuando en las actas del expediente legislativo no quedó consignada una discusión expresa sobre los motivos del cambio operado, lo cierto es que sí quedó plasmada la voluntad explícita del legislador de modificar la redacción que venía manteniéndose con anterioridad, no sólo en la Ley Orgánica de Notariado, sino también al inicio de la discusión del proyecto del Código Notarial, la cual permitía al notario en forma unilateral corregir los errores materiales de las escrituras públicas.

 

Esto no puede interpretarse de otra forma, por cuanto es claro que al introducirse vía moción el cambio de redacción operado, el legislador manifestó de forma expresa su voluntad de cambiar la forma en que se regulaba anteriormente la consignación de errores de las escrituras públicas, imponiendo en adelante como requisito, la firma de todas las partes para cualquier modificación. Nótese que la norma finalmente aprobada, no hace distinción entre errores materiales y errores de fondo, como sí lo hacía la legislación anterior y la redacción inicial del proyecto, motivo por el cual no puede realizarse una diferencia donde la ley no la establece.

 

            Este órgano asesor comprende las implicaciones prácticas que acarrea negar al notario realizar en forma unilateral correcciones en escrituras públicas, aun las de orden material, sin embargo, no existe otra interpretación posible         pues del análisis de las actas de aprobación de la norma, se evidencia la voluntad del legislador de cambiar el estado anterior de las cosas al menos en lo que a escrituras públicas se refiere. Lo anterior, por cuanto en el caso de las protocolizaciones, el Código Notarial sí permite que el notario corrija sin la concurrencia de las partes, aquellos errores de naturaleza material, según quedó consignado en el artículo 105 del Código Notarial que establece:

 

“En las protocolizaciones, el notario público podrá corregir, bajo su responsabilidad, los errores, las omisiones o faltas de carácter material que advierta en las piezas originales o los que resulten de la confrontación con los datos de expedientes que resulten de la confrontación con los datos de expedientes o del Registro Público, los cuales deberán advertirse en el mismo documento.”

 

Es curioso analizar que en el caso de las protocolizaciones, el legislador sí contempló la potestad del notario corregir unilateralmente los errores materiales; sin embargo, como se expuso, en el caso de las escrituras públicas por el contrario, existió una voluntad expresa del legislador de cambiar esta posibilidad, al introducir vía moción, un cambio de redacción de la norma que lo permitía.

 

Es claro que la interpretación literal del artículo 96 del Código Notarial no deja dudas en cuanto a que para la corrección de cualquier error, debe necesariamente el notario asegurarse la firma de todas las partes, y aun realizando una interpretación histórica de la norma, más allá de su literalidad, no podríamos llegar a otra conclusión. Existe una intención manifiesta del legislador, evidenciada en las actas, de introducir vía moción un cambio en la situación permitida en la legislación anterior y que fue recogida inicialmente en el primer borrador presentado del Código Notarial.

 

           

III.             SOBRE LA CONTRADICCIÓN EXISTENTE ENTRE EL CÓDIGO NOTARIAL Y LOS LINEAMIENTOS DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO

 

Visto lo expuesto en el apartado anterior en cuanto a la forma en que debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 96 del Código Notarial, pasaremos a determinar si existe contradicción con lo dispuesto en el artículo 62 de los Lineamientos para el control y ejercicio de la función notarial, emitidos por la Dirección Nacional de Notariado a las 15:00 horas del 2 de mayo de 2007 y publicados en el Boletín Judicial N° 99 del 24 de mayo de 2007 (en adelante “Lineamientos”).

 

            Al respecto, debemos señalar que el artículo 62 de los Lineamientos, establece:

 

“Artículo 62. Corrección de errores. Se podrán corregir escrituras mediante nota marginal sin necesidad de la firma de las partes, cuando se trate de correcciones comprobables por medio del archivo de referencias o cualquier otra fuente objetiva y no constituyan variación de las voluntades consentidas y no como por error se había consignado que podía realizarse con razón notarial.” (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, se desprende claramente que la intención de la Dirección Nacional de Notariado al emitir esta disposición, es permitir al notario corregir en forma unilateral, aquellos errores de naturaleza material, que no constituyan una variación a la voluntad de las partes y que además pueden ser comprobables mediante fuentes primarias u objetivas.

 

A criterio de este órgano asesor, dicha disposición independientemente de su pertinencia, contraría en forma evidente lo dispuesto por el legislador, excediendo la potestad reglamentaria conferida a la Dirección Nacional de Notariado. Tal como señalamos, existió una voluntad expresa en la ley de modificar el régimen existente antes del Código Notarial en el caso de las escrituras públicas, y por lo tanto, no se podría a través de una directriz de rango inferior, alterar esa manifestación del legislador expresada en la norma.

 

Este órgano asesor comprende la inquietud de la Dirección Nacional de Notariado que llevó a la promulgación de los Lineamientos indicados, así como el problema práctico que se genera en caso de ser eliminada la disposición contenida en su numeral 62; no obstante lo anterior, no es a través de una directriz que se puede modificar la voluntad del legislador, ni podría ésta alterar lo dispuesto en una norma de rango superior. Dado ello, cualquier inconveniente práctico que pueda ocasionar lo dispuesto en el artículo 96 del Código Notarial, debe canalizarse a través de la gestión de la reforma legal respectiva, pero no podría este órgano asesor, avalar la desaplicación de una norma de rango legal a través de una disposición de naturaleza reglamentaria.

 

Es evidente, que la introducción de una moción que alteró el contenido del ahora artículo 96 del Código Notarial, demuestra la intención del legislador de cambiar el estado anterior de las cosas, e impedir que en el caso de las escrituras públicas, el notario pudiera corregir errores materiales en forma unilateral, sin la concurrencia de las partes. Aun cuando este tipo de errores pueden verificarse en fuentes primarias u objetivas, ello no desvirtúa lo dispuesto en la disposición legal vigente, que no hace diferencia alguna entre errores materiales y errores de fondo, impidiendo que cualquiera de ellos sea corregido si no es con la concurrencia de las partes.

 

Atentamente,

                  

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

 

CI. Dirección Nacional de Notariado