03 de mayo, 2011

C-100-2011

Licenciado

Alberto Dent

Presidente

Consejo Nacional de Supervisión

del Sistema Financiero

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio PDC-013-2011 de 1 de febrero último, por medio del cual consulta:

“¿Puede el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero recurrir a la figura del funcionario de hecho a efecto de conocer y resolver en apelación los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Pensiones?

¿Puede el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero recurrir a la figura del funcionario de hecho a efecto de aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, debe ejecutar la Superintendencia de Pensiones?

¿Puede el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero sesionar válidamente para conocer los asuntos de índole administrativa relacionados con la SUPEN señalados en los incisos j), k) y l) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sin que se requiera para ello la presencia del miembro representante de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal)”.

            La consulta se plantea porque la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular no ha propuesto la terna a que se refiere el artículo 35 de la Ley N. 7523, consecuencia de lo cual la Junta Directiva del Banco Central no ha podido efectuar una designación para llenar la vacante dejada por el anterior representante de la Asamblea de Trabajadores. Situación que genera la desintegración del CONASSIF, dificultando el ejercicio de sus competencias en relación con la Superintendencia de Pensiones.

            El criterio jurídico que acompaña la consulta, oficio N. PDC-012-2011/SP-193-2011 emitido conjuntamente por  la  Asesoría Jurídica del CONASSIF y  la Asesoría Jurídica de la SUPEN, propugna por la aplicación de la figura del funcionario de hecho en los términos del dictamen C-221-2005, emitido en relación con el CONASSIF. En su criterio, la función fiscalizadora y supervisora carece de sentido si la Superintendencia no cuenta con la posibilidad de imponer sanciones. Potestad sancionadora que tiene la capacidad de generar disciplina de mercado, considerada una parte sustancial del sistema para la estabilidad, la eficiencia y la eficacia del mercado, pues sin ella el fin público perseguido por la Ley de Protección al Trabajador, de que los trabajadores reciban la pensión al concluir su vida laboral, resultaría poco probable. Consideran aplicable lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre la potestad sancionadora de la Superintendencia General de Valores. Agregan que una manifestación del ejercicio de la disciplina del mercado se logra cuando la Administración Pública ordena la corrección y sanciona a los participantes del mercado que no respetan las reglas que rigen las actuaciones derivadas de la administración de los fondos de los trabajadores. Agrega que esa facultad sancionadora se fundamenta en el principio de doble instancia. Es decir, el derecho del afectado por una sanción impuesta por SUPEN de impugnar dicho acto ante el CONASSIF, que debe estar debidamente integrado para sesionar y resolver el recurso de apelación interpuesto y, en su caso, agotar la vía administrativa y dar firmeza al acto sancionador. El estancamiento de los recursos de apelación en el CONASSIF, por falta de integración, perjudica no solo al interesado sino al sistema financiero por la imposibilidad de ejercicio de la facultad sancionadora, impidiendo generar una adecuada disciplina de mercado, con un riesgo  para los recursos de los trabajadores y con ello el interés público. La estabilidad del sistema financiero se debilita por la ausencia de una actividad coercitiva  efectiva, eficaz y oportuna, propiciando la inestabilidad o la impunidad. En cuanto a la potestad reglamentaria del CONASSIF, agregan que conlleva la ordenación de la aplicación y ejecución de un servicio de interés público, como es la fiscalización de los planes, fondos y regímenes de pensiones y la actividad de las operadoras de pensiones y de toda persona física o jurídica que intervenga en el mercado de pensiones.  Potestad que es manifestación de la disciplina del sector financiero asignada al CONASSIF, según votos Ns. 9236 99 y  17599 2006 de la Sala Constitucional. Por lo que estiman que en los casos en que CONASSIF no se encuentra debidamente integrado,  la posibilidad de ajustar la normativa o de generar nuevas reglas que promuevan mayor disciplina del mercado corre el riesgo de resultar inoportuna e ineficaz. Lo que perjudica el sistema financiero y crea un riesgo adicional a los recursos de los trabajadores. Por lo que el ejercicio de la potestad reglamentaria del CONASSIF es de interés público y social.

            Respecto de las atribuciones previstas en los incisos j), k) y l) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, estiman las Asesoría que no se encuentran vinculadas de manera directa con la regulación, supervisión y fiscalización del sistema financiero pero que deben ser ejercidas de manera oportuna, porque se relacionan con la organización y funcionamiento de las superintendencias financieras. Consideran que el artículo 35 de la Ley 7523 no especifica cuál  es la índole de los asuntos relacionados con la SUPEN que deben ser conocidos por el CONASSIF estando integrado por el Ministro de Trabajo o su representante y por el miembro representante de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Del análisis de las actas de la Comisión Especial legislativa que analizó el proyecto de Ley de Protección al Trabajador, se coincide en que el cambio en la composición del CONASSIF está referido al conocimiento de temas de carácter regulatorio relacionados con la SUPEN, pero no relacionados con la organización, presupuesto y otros aspectos de índole administrativo.

Concluyen en que:

“1.El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero puede recurrir a la figura del funcionario de hecho a efecto de conocer y resolver en apelación los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Pensiones. De lo contrario, podría presentarse un evidente riesgo para la estabilidad y credibilidad del sistema financiero, originado por la falta de ejercicio oportuno por parte de la Administración, en este caso el CONASSIF, de la potestad sancionatoria. Sostener lo contrario podría implicar un debilitamiento de la capacidad de este órgano para proteger la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos  que la sociedad estima como fundamentales, generando un riesgo adicional a los recursos de los trabajadores administrados por las operadoras de pensiones, ante la falta de un elemento fundamental del sistema de control a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador. 2 El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero puede recurrir a la figura del funcionario de hecho a efecto de aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, debe ejecutar la SUPEN. De lo contrario, podría presentarse un evidente riesgo para la estabilidad y credibilidad del sistema financiero, originado por la falta de ejercicio oportuno por parte de la Administración, en este caso el CONASSIF de la potestad reglamentaria que le asigna la ley. 3 El CONASSIF puede sesionar para conocer asuntos relacionados con la organización, presupuesto y demás de índole administrativo de la SUPEN, como son lo que se establecen en los incisos j, k, y l del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sin que se requiera en este caso recurrir al cambio de composición previsto en el artículo 35 de la Ley 7523. Esto es así, pues la presencia del miembro representante de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en este Consejo se encuentra referida, fundamentalmente, al conocimiento de asuntos de índole regulatorio, dirigidos a asegurar la estabilidad y solvencia del Régimen de Pensiones”.

            El problema de integración que enfrenta el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero es susceptible de afectar los fines consagrados en las Leyes de Protección del Trabajador y del Régimen Ley del Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995. De acuerdo con los cuales el fin último de la regulación y supervisión es la protección del trabajador, a efecto de que pueda disfrutar de los beneficios que el sistema de pensiones establece. Dicho fin requiere el funcionamiento normal y continúo de los órganos reguladores y supervisores. En caso de que ese funcionamiento pueda verse afectado por problemas de integración, un mecanismo posible es recurrir a la teoría del funcionario de hecho.

A-.  UN PROBLEMA DE INTEGRACION PARCIAL

En el dictamen C-221-2005 de 17 de junio de 2005, la Procuraduría se refirió al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, indicando que en razón de su estructura es un órgano colegiado. Como tal, un órgano pluripersonal, carácter que se muestra en la titularidad colectiva de las competencias y regido por los principios de colegialidad y  simultaneidad en la formación de la voluntad imputable al Consejo.

            Carácter pluripersonal que deriva de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que integra el órgano con varios miembros, todos colocados en una posición de igualdad recíproca, necesaria para el ejercicio simultáneo  de la misma  función y por ende, para la producción del acto colegiado. Dispone el referido numeral:

“ARTÍCULO 169.-

Integración La Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones funcionarán bajo la dirección de un órgano denominado Consejo nacional de supervisión del sistema financiero, también llamado el Consejo nacional, el cual estará integrado en la siguiente forma:

a) Cinco miembros, que no serán funcionarios públicos, serán designados por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, por mayoría de al menos cinco votos. Estos permanecerán en sus cargos cinco años y podrán ser reelegidos por una sola vez. De entre ellos y por períodos de dos años el Consejo nacional elegirá a su presidente pudiendo ser reelegido. Para estos efectos, no se reputarán funcionarios públicos, quienes se dediquen a la docencia.

b) El Ministro de Hacienda o, en su ausencia, un Viceministro de esa cartera.

c) El Presidente del Banco Central de Costa Rica o el Gerente.

El Superintendente General de Entidades Financieras, el Superintendente General de Valores y el Superintendente de Pensiones, asistirán a las sesiones del Consejo nacional, con voz pero sin voto. No obstante, el Consejo nacional podrá sesionar únicamente con la presencia de sus miembros, cuando así lo acuerde”

  Norma que se complementa con lo dispuesto en el numeral 35 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995. De acuerdo con el numeral 35 de esta Ley, cuando el Consejo debe discutir o resolver sobre asuntos relacionados con la Superintendencia de Pensiones el Ministro de Trabajo o su representante sustituye al Ministro o Viceministro de Hacienda y el órgano se adiciona con un miembro nombrado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, con base en una terna propuesta por la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal”. Dispone ese numeral:

“El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. La Superintendencia de Pensiones funcionará   bajo la dirección del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, según la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No.7732, de 17 de diciembre de 1997.

Cuando el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se reúna para conocer asuntos relacionados con la Superintendencia de Pensiones, el Ministro o Viceministro de Hacienda será sustituido por el Ministro de Trabajo o su representante. Además, se adicionará un miembro nombrado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, con base en una terna propuesta por la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal; a este miembro se le aplicarán los requisitos, impedimentos, incompatibilidades y las causas de cese, responsabilidad, prohibición y remuneración establecidos en los artículos 18 a 24 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica”.

Como es público y notorio, la Asamblea de Trabajadores y Trabajadoras del Banco Popular y de Desarrollo Comunal no fue debidamente integrada para que comenzara a funcionar el 1 de agosto de 2010. En efecto, el período de nombramiento de los anteriores miembros venció el 31 de julio de 2010, sin que los sectores habilitados para nombrar sus representantes ante la Asamblea hayan completado el procedimiento de designación correspondiente. Por otra parte, la Ley Orgánica del Banco Popular no prevé el instituto de la prorrogatio, de manera que autorice que los anteriores miembros de la Asamblea puedan continuar ejerciendo las funciones propias de dicho órgano, imputándole las conductas adoptadas. Al no haberse designado los nuevos miembros y no poder continuar los anteriores miembros en ejercicio de sus cargos, se sigue como lógica consecuencia que la Asamblea de Trabajadores no está integrada, ergo no está funcionando, por lo que no puede presentar a la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica una terna para que designe la persona que representará a los trabajadores ante el CONASSIF. Situación que se traduce en que el Consejo no puede integrarse con la totalidad de los miembros previstos por el artículo 35 para efectos de la discusión de asuntos que conciernen el sistema de pensiones.

            Puesto que se está en presencia de un órgano colegiado, se sigue como consecuencia lógica que las competencias que la ley otorga al Consejo deben ser ejercidas por este en tanto cuerpo, sin que puedan ser asumidas por un grupo de sus integrantes ni por los miembros individualmente considerados. El ejercicio de la competencia corresponde al colegio conforme los procedimientos legalmente establecidos. Es en esa medida que importa la integración del órgano, sea que el órgano se integre correctamente, presupuesto indispensable para que pueda funcionar. Simplemente, en caso de que uno de los puestos integrantes esté vacante y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está debidamente integrado, lo que afecta su capacidad para sesionar. En efecto, para que un colegio sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. La ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, que implica una infracción sustancial del ordenamiento; un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado.

            Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta (dictamen N° C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero de 1997, C-138-2001 de 18 de mayo de 2001, C--351-2003 de 10 de noviembre del 2003 y 221-2005 de 17 de junio de 2005, entre otros). Esa invalidez se predica, precisamente por la falta de integración del órgano, por lo que el vicio es de nulidad absoluta.

            El problema de la debida integración del CONASSIF es parcial, en tanto está referido a la conformación del órgano para resolver asuntos relacionados con la Superintendencia de Pensiones. Lo que significa que el colegio puede continuar conociendo y resolviendo de los asuntos relacionados con la regulación en general y con las otras Superintendencias del sector financiero. Resolución que se considera no es procedente en materia de “asuntos de la Superintendencia de Pensiones”. Lo que obliga a determinar que debe entenderse por tales asuntos.

Si tomamos en cuenta las competencias del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, cabría considerar que se trata de los asuntos que son competencia de la Superintendencia de Pensiones, competencia que otorga el legislador y que precisa el propio CONASSIF. El legislador, en cuanto crea la Superintendencia para regular y fiscalizar el régimen de pensiones, en particular para autorizar, supervisar y fiscalizar planes, fondos y regímenes de pensiones, la actividad de las operadoras de pensiones y de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral. En último término,  toda persona que intervenga directa o indirectamente en actuaciones relacionadas con el sistema de pensiones. Es en relación con esas competencias, que el legislador atribuyó al Consejo determinadas facultades esenciales para la actuación de la Superintendencia.

En razón de las cuales, el problema de integración afecta el conocimiento de asuntos como el nombramiento del Superintendente y el Intendente de Pensiones, el ejercicio de la potestad reglamentaria en orden a las normas necesarias para el ejercicio de la fiscalización y supervisión de los entes regulados, para la autorización de apertura y funcionamiento de estos entes autorizados, la valoración y custodia de los activos de los fondos de pensiones. En general, las normas que establecen la disciplina del sistema de pensiones, normas de carácter preventivo en tanto tienden a evitar la presentación de riesgos o la disminución de sus efectos. Así como el ejercicio de la potestad sancionatoria, ya sea porque le corresponda ejercerla directamente o bien, porque deba conocer de un recurso de apelación contra sanciones impuestas por la SUPEN.  Procede recordar, al efecto, que corresponde al CONASSIF imponer las sanciones de suspensión o  revocación de la autorización de funcionamiento de los entes regulados, conforme lo dispuesto en los artículos 47, 49, 59 y siguientes de la Ley 7523 y 171, incisos c) y d) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Las demás sanciones (multas, amonestaciones pública o privada) competen a la Superintendencia de Pensiones. El Consejo conoce y resuelve, además, de todo recurso contra las resoluciones emitidas por la Superintendencia, lo que comprende obviamente las resoluciones que sancionan con multa o amonestación.

Existe, además, una norma general de competencia a favor del CONASSIF que le permite ejercer otras atribuciones previstas en las  leyes sobre los sujetos supervisados por las Superintendencias, por ende sobre los sujetos supervisados por la SUPEN. 

En igual forma, tal como sucede con el resto de Superintendencias, el CONASSIF cumple respecto de la SUPEN funciones meramente administrativas, como la aprobación del reglamento de organización, la aprobación del plan anual operativo, los presupuestos, sus modificaciones y la liquidación presupuestaria de la Superintendencia, la aprobación de la memoria anual, de los informes trimestrales o anuales que la Superintendencia deba emitir, artículo 38 de la Ley 7523 y 171, incisos j) a l) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Atribuciones que inciden directamente en el funcionamiento de la Superintendencia pero que propiamente no envuelven una competencia regulatoria y fiscalizadora del sistema de pensiones. Por consiguiente, que pueden ser ejercidas por el CONASSIF con la integración normal.

Resulta claro, entonces, que el accionar del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en los asuntos de pensiones incide no solo en la SUPEN sino respecto de toda persona interviniente en el sistema de pensiones y, a través de este sistema en la totalidad del sistema financiero del país. Es por ello que se consulta si ante el problema de integración que se plantea por la no actuación del artículo 35 de la Ley 7523, puede el CONASSIF recurrir a la figura del funcionario de hecho a que se refirió el dictamen C-221-2005 de cita.

B-. EL FUNCIONARIO DE HECHO: UN  PROBLEMA DE COMPETENCIA

            En el dictamen antes indicado, la Procuraduría respondió a la consulta del CONASSIF sobre la posibilidad de sesionar válidamente estando en principio desintegrado, por falta de nombramiento de uno de sus miembros. En esa ocasión se indicó:

“El funcionario de hecho es un funcionario incompetente, normalmente un individuo no investido o irregularmente investido, cuyos actos son declarados válidos.

Elaborada por la doctrina francesa, esta teoría es recogida por el Consejo de Estado para fundar la validez de actos administrativos adoptados por un órgano incompetente, incompetencia en grado absoluto o con problemas de investidura. La teoría se aplica en dos supuestos: bajo el fundamento de la “apariencia” en condiciones normales y en período de circunstancias excepcionales. En período de circunstancias excepcionales la aplicación de la teoría   se funda en la necesidad del propio funcionamiento de los servicios públicos. Los actos realizados por personas incompetentes dirigidos a asegurar la continuidad en la prestación del servicio son entonces considerados válidos (C. E. ASS. 7 janv. 1944, Lecocq y C.E. Sect 5 mars 1948, Marion)”.

  Nuestro ordenamiento recoge la teoría bajo la fórmula de “apariencia”:  el funcionario de hecho presenta toda la apariencia de un agente regular, ante lo cual se considera que el público ha podido razonablemente ignorar las irregularidades de la investidura, por lo que sus actos deben ser mantenidos. Dispone el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública:

“Del Funcionario de Hecho

Artículo 115.-

Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho”.

  De acuerdo con dicha norma, el funcionario que presenta un problema de competencia puede actuar en situaciones de normalidad en tanto no sea declarado el vicio de competencia que le afecta y sobre todo en tanto desarrolle su actuación en forma pública, continua y normalmente conforme con el ordenamiento.  Una actuación que provoca apariencia de regularidad o continuidad en el funcionamiento de la Administración, así como de legitimidad. Es así como debe percibirse dicha actuación por parte del administrado. Lo cual supone, obviamente, que la persona ha actuado y que de lo que se trata es de determinar la validez o invalidez de esa actuación.

  Una actuación que tiende a satisfacer la continuidad en el funcionamiento de los servicios públicos, el interés general o el orden público. Por lo que en el dictamen C-221-2005 se concluyó en lo que interesa que:

“9.-En situaciones en que está en evidente riesgo la estabilidad del sistema financiero, elemento del orden público económico, y se presenten problemas en su integración, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero puede recurrir a dicha figura a efecto de emitir el acto previsto por la Ley ante tales situaciones. 

10.-Lo anterior permitiría la continuidad en el funcionamiento del Consejo, mantener el orden público económico y por ende, salvaguardar la confianza en el sistema y los intereses de los inversionistas y de la colectividad en su conjunto”.

  Como se indicó, el criterio se rindió ante la ausencia de nombramiento de uno de los miembros del CONASSIF. La falta de integración que afronta hoy día el Consejo presenta, ciertamente, diferencias respecto de la analizada en esa ocasión por la Procuraduría. La situación anterior impedía considerar, para todo efecto jurídico, que el Consejo estaba constituido, por lo que no podía ejercer función alguna. En el caso que nos ocupa, el Consejo está bien integrado para su funcionamiento general y en relación con otras Superintendencias. Empero, no lo está cuando se trata de conocer asuntos específicos relacionados con la competencia de  la Superintendencia de Pensiones.

            Competencias todas que son indispensables para el correcto funcionamiento no solo de la Superintendencia de Pensiones sino del sistema de pensiones del país en general. Es el caso del ejercicio de la potestad reglamentaria y de la sancionadora y, en general, aquellas en que se manifiesta la regulación del sector pensiones.    Importa recalcar que si el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero no se constituye en los términos del artículo 35 de la Ley 7523, no puede conocer de estas facultades en relación con la Superintendencia de Pensiones, con lo que esta no podría actuar sus competencias, satisfaciendo el interés público que justifica su existencia. Con lo cual se arriesgaría, obviamente, el orden público económico que impregna toda la regulación y supervisión del sistema financiero en general y del de pensiones, en particular. En ese sentido, hemos indicado:

“Es en razón de esos intereses que se considera que la función de regulación y la de supervisión son manifestación de un poder de policía dirigido a mantener el orden público económico. No puede desconocer que la ausencia o insuficiencia de supervisión es causa de “fragilidad financiera” (A. CROCKETT: “Separados pero convergentes: normas financieras internacionales y sistemas financieros nacionales”, en ¿Cómo lograr sistemas financieros sólidos y seguros en América Latina?, BID, julio, 1998, p. 25),

  Lo que impide el desarrollo del sistema financiero y sobre todo puede llevar a los entes financieros a adoptar riesgos que pongan en peligro la estabilidad financiera necesaria para el mantenimiento del sistema político y social.

  El carácter de interés público de la regulación financiera es indiscutible y se origina en el hecho mismo, repetimos, que las entidades financieras actúan en el mercado, captando, manejando, invirtiendo el ahorro de terceros. De allí la necesidad de regular que las entidades no incurran en riesgos que lesionan el interés de los ahorrantes o inversionistas.

  Por ese poder de policía de contenido financiero, se permite a los órganos regulador y supervisor reglamentar la actividad financiera y los agentes que en ella intervienen, dictando normas que permiten interpretar e integrar las leyes en la materia, vigilar el funcionamiento del sistema y aplicar esas leyes; en su caso, sancionar el irrespeto al régimen especial. De esa forma, se orienta y dirige la actividad financiera necesaria para atender las necesidades de la producción y el consumo, así como satisfacer los intereses de los inversionistas o ahorrantes. Importa destacar que se reconoce la posibilidad de imponer reglas de comportamiento a los intermediarios financieros, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los establecimientos. El objetivo último: la estabilidad y solvencia de los distintos agentes financieros y del sistema en general”. Dictamen N. C-320-2005 de 6 de setiembre de 2005.

  A la estabilidad y solvencia de los entes supervisados por la Superintendencia de Pensiones, se une la finalidad social propia del régimen de pensiones, que no es otra que la protección del trabajador y ex trabajador en caso de invalidez, vejez y muerte. Permítasenos la siguiente cita del dictamen C-034-2010 de 9 de marzo de 2010:

 “El carácter tutelar de la supervisión que nos ocupa es evidente. El artículo 1 de la referida Ley antepone la protección del trabajador a cualquier objetivo en torno a la solvencia, estabilidad del sistema de pensiones. Ciertamente, esa estabilidad es indispensable para el buen funcionamiento del sistema de pensiones y, por ende, para su eficacia y eficiencia. Pero esos objetivos están en función de los intereses y derechos del trabajador, ya que los distintos regímenes y las operadoras  existen como medios de protección a este. Por ende, la supervisión que nos ocupa busca la solvencia y rentabilidad del sistema de pensiones a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas.

La administración de los recursos de los afiliados resulta también determinada por ese objetivo de protección. Y a efecto de que ese objetivo sea el imperante, la Superintendencia de Pensiones debe ejercer supervisión y control dentro del marco del ordenamiento jurídico, al cual se integran los reglamentos que corresponde emitir al CONASSIF. La violación de estas normas debe ser sancionada en los términos de la Ley, a efecto de mantener la disciplina de los entes supervisados y, en general, del sistema.   En el dictamen C-315-2008 de 10 de setiembre de 2008 concluimos  en orden a los objetivos de la Ley de Protección al Trabajador:

“A efecto de mantener el orden público en el sistema financiero y garantizar los derechos de los afiliados a los sistemas de pensiones, el ordenamiento otorga al CONASSIF y a la Superintendencia de Pensiones una competencia de regulación y supervisión sobre diversos aspectos del accionar de las operadoras de pensiones. Esta regulación debe hacer compatible los objetivos de dichas operadoras dentro del mercado de pensiones con los derechos e intereses de los afiliados en orden a una pensión que le posibilite no solo una vida digna sino el lograrlo con un bajo costo sobre sus cuentas individuales.

(….).

De conformidad con el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 del 16 de febrero de 2000, es objetivo primordial de dicha Ley, crear un marco para regular y tutelar la propiedad de los trabajadores, expresada en los fondos que se establecen y cuyo fin último es que los trabajadores puedan recibir una pensión conforme los derechos adquiridos. Es ese objetivo el que justifica la intervención pública en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas y reguladas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones”.

Resulta incuestionable que el resguardo de los derechos e intereses de los trabajadores beneficiarios del sistema de pensiones, así como la estabilidad y solvencia del sistema financiero en su conjunto requieren la continuidad del funcionamiento del CONASSIF y de la SUPEN.  Continuidad que, repetimos, se ve afectada cuando el órgano colegiado, CONASSIF, no está debidamente integrado para conocer de los asuntos regulatorios en materia de pensiones y, por ende, para actuar las competencias respectivas. Consecuencia que puede evitarse con la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a que antes hicimos referencia.

            Resta recordar que al referirse a esa teoría, la Procuraduría tuvo en cuenta los condicionamientos legales establecidos en la Ley General de la Administración Público, sin que en modo alguno haya agregado algún nuevo requisito o condicionamiento a los previstos legalmente. No obstante, sí se indicó que la aplicación de la teoría del funcionario de hecho permitía mantener la continuidad en el funcionamiento del CONASSIF y, por ende, la salvaguarda del orden público presente en la atribución de sus competencias.  Criterio que no encuentra razones suficientes para modificar para el supuesto que nos ocupa ante situaciones apremiantes que hagan necesario la actuación de las competencias del Consejo respecto de la SUPEN y, por ende, de los sistemas de pensiones, concretizadas a través de los actos correspondientes.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1-.       Por problemas de integración de la Asamblea de Trabajadores y Trabajadoras del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el país no cuenta con  el órgano encargado de presentar a la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica la terna para que nombre ante el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero la persona que representará a los trabajadores.

2-.       Situación que se traduce en que el Consejo no puede integrarse con la totalidad de los miembros previstos por el artículo 35 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995.para efectos de la discusión de asuntos que conciernen el sistema de pensiones.

3-.       El problema de debida integración del CONASSIF es parcial, en tanto circunscrito al conocimiento y resolución de asuntos relacionados con la Superintendencia de Pensiones y el sistema de pensiones. Por lo que no impide que el Consejo pueda continuar conociendo y resolviendo de los asuntos relacionados con la regulación en general y con las otras Superintendencias del sector financiero, así como con aspectos administrativos de la SUPEN.

4-.       Empero, la inoperancia del Consejo en relación con el sistema de pensiones y la Superintendencia es susceptible de afectar la finalidad social ínsita en la regulación del régimen de pensiones, la estabilidad de ese sistema y en general del sistema financiero del país. Ergo, se arriesga  el orden público económico y social que funda la regulación del sistema de pensiones. Asimismo, compromete el correcto funcionamiento del Consejo y de la SUPEN.

5-.       El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero puede recurrir a la figura del funcionario de hecho a efecto de emitir el acto previsto por la Ley, en situaciones de evidente riesgo de ese orden público económico y social 

6-.       Es entendido que la actuación del funcionario de hecho debe tender a la satisfacción general y a la concreción de los fines a que se refiere el orden público a que se ha hecho referencia, en particular la protección de los derechos e intereses de los trabajadores garantizados por la Ley de Protección al Trabajador. 

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA