25 de abril, 2011

OJ-019-2011

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio CPAS-213-17.800 del pasado 15 de abril, en el que se solicita el criterio de esta institución respecto del texto dictaminado del proyecto de ley intitulado “Ley para la atención de las personas con enfermedad celiaca”, que se tramita bajo el expediente n.° 17.800.

 

De esta forma aprovechamos para dar respuesta también a sus oficios números CPAS-1478-17800 y CPAS-1794-17.800, recibidos en esta institución, los días 28 de setiembre y 19 de noviembre, respectivamente, del año 2010, en los que se hacía la consulta de la versión original y del texto sustitutivo del mismo proyecto de ley, denominado originalmente como “Ley para la atención de la enfermedad Celiaca”, a los que haremos referencia en la medida que resulte pertinente para el análisis del proyecto que actualmente circula en la corriente legislativa.

 

 

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS.

 

Al igual que lo hemos indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir criterio sobre la conveniencia y la oportunidad de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica  que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.

 

 

II.                 ACERCA DEL PROYECTO DE LEY.

 

La iniciativa legislativa que se somete a nuestra consideración pretende darle un lugar de relevancia a la enfermedad celiaca en la atención de la salud pública por parte del Estado.

 

Para tal efecto, desde la versión original del proyecto se declara de interés nacional la atención médica de dicha enfermedad, que en el país padecen tanto niños como adultos y que consiste, a grosso modo, en una intolerancia al gluten que se encuentra en el trigo, avena, cebada y centeno. De ahí que el otro eje sobre el que se sustenta la propuesta sea desde la perspectiva del derecho del consumidor, como parte de una política pública de información, por lo que, en la exposición de motivos del proyecto original se afirmaba:

  

“La posición del país debe ser estricta, en cuanto al monto mínimo, científicamente comprobable, de gluten en los productos. Esta posición es acorde con los intereses de quienes, por su condición especial, requieren una mayor información, ya que su única posibilidad de acceder a una vida digna y saludable es tener un total y claro conocimiento de los valores y la composición de los alimentos que se identifiquen como “libres de gluten” o “aptos para personas celiacas”.”

 

El texto dictaminado del proyecto de ley retoma y desarrolla las consideraciones anteriores y regula con mayor detalle las competencias de las distintas dependencias relacionadas con la salud pública en la atención médica de la enfermedad celiaca.  

 

De tal forma que la ley propuesta busca crear conciencia en el sector salud sobre las personas intolerantes a la ingesta de gluten y propone incorporar entre las prestaciones básicas sanitarias, el diagnóstico y tratamiento de esta enfermedad, por cuanto, como se explica en la exposición de motivos, “una persona que sufre la enfermedad pero que está debidamente informada, diagnosticada y tratada, puede llevar una vida normal”.

Además, el proyecto subraya la importancia de brindar información al enfermo celiaco a través del etiquetado de los productos que contengan gluten o que estén libres de gluten: “De manera tal que la información que se brinde, así como el recibir información adecuada y veraz a través del etiquetado de los productos, donde se indique que son libres de gluten, estará contribuyendo con la posibilidad de que tengan una vida digna y saludable; no se puede obviar el hecho de que algunas medicinas contienen gluten en sus revestimientos. También es importante el hecho que en estos momentos los productos que se encuentran en el mercado libres de gluten tienen un alto costo, por lo que deben buscarse medidas para disminuir los aranceles de los mismos.” (Exposición de motivos).

 

Adicionalmente recalca la importancia de la detección temprana de la enfermedad y la necesidad de realizar campañas informativas y de publicidad de la enfermedad celiaca; por último, propone fomentar la investigación en cuanto a prevención y tratamiento de la enfermedad.

 

El texto dictaminado del proyecto de ley se compone de 14 artículos dividido en seis capítulos de “Disposiciones Generales”, “Agentes de Salud”, “Comisión Nacional de Celiaquía”, “Infracciones”, “Disposiciones para la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472” y “Reformas y Disposiciones Finales”, así como de dos disposiciones transitorias.

 

Antes de entrar en el detalle de algunos de sus artículos, conviene hacer algunas precisiones de la enfermedad celiaca desde la perspectiva del derecho a la salud y la seguridad de los consumidores, para entender a cabalidad los alcances del proyecto de ley sometido a consulta.

 

 

III.             PROTECCIÓN A LA  SALUD Y A LA SEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES.

 

La  enfermedad celiaca ha sido definida como con una lesión histológica característica aunque inespecífica de la mucosa intestinal, cuya consecuencia es una mala absorción real o potencial de todos los nutrientes y en la que se observa una rápida mejoría clínica e histológica al eliminar el gluten de la dieta. La mayor parte de los síntomas derivan de la mala absorción intestinal, por lo que no son específicos, incluyen diarrea crónica, retraso del crecimiento (en niños), y la fatiga. El único tratamiento eficaz conocido es una dieta libre de gluten durante toda la vida.[1]

 

En los términos de la exposición de motivos del texto sustitutivo del proyecto, la celiaquía consiste en “una enfermedad genética, autoinmune, que se puede definir como una enteropatía crónica generada por la formación de anticuerpos estimulados por una proteína llamada gluten derivada del trigo, avena, cebada y centeno, que produce una lesión histológica característica y en algunos casos inespecífica de la mucosa intestinal, cuya consecuencia es una mal absorción real o potencial de todos los nutrientes y en la que se observa una rápida mejoría clínica e histológica al eliminar el gluten de la dieta. Esa mala absorción sumada a la producción de anticuerpos circulante puede desembocar en anemia, problemas óseos, depresión, dolores musculares, problemas en el sistema reproductor, sistema nervioso central, tiroides entre otros. Cuya primera manifestación puede aparecer en la infancia, también existen casos de manifestación de la enfermedad después de los 60 años.”

 

Según lo expuesto, no existe una cura para las personas con intolerancia al gluten. Para las personas celiacas el tratamiento consiste en el seguimiento de una dieta estricta sin gluten durante toda la vida.

 

El gluten se encuentra en ciertos alimentos y medicamentos que están expuestos al consumidor en el mercado, lo que obliga a tratar más adelante el otro tema relacionado con el derecho al consumidor y que es transversal  para la salud de los consumidores, el derecho a la información clara y veraz a través del etiquetado de los productos.

 

Ahora bien, tomando en cuenta que el proyecto de ley tiene como fundamento el derecho a la salud y la protección del consumidor, conviene recordar lo que al respecto la doctrina y la jurisprudencia han dicho.  

 

La doctrina ha tratado el derecho del consumidor como un sistema global de normas, principios, e instituciones y medios instrumentales consagrados en el ordenamiento jurídico, tendientes a lograr el equilibrio de la posición del consumidor dentro del mercado en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios en forma masiva. De ese modo lo ha percibido nuestra jurisprudencia constitucional.

 

Para los juristas Ruben y Gabriel Stiglitz el derecho del consumidor supera, las normas del derecho civil, comercial, procesal, penal, administrativo, etc. Por eso se ha dicho que todos los derechos e intereses protegidos por las normas dictadas en defensa de los consumidores son derechos e intereses sociales.[2]

 

Lo anterior obedece a que el derecho del consumidor es de carácter pluridisciplinar, puesto que la protección del consumidor es una cuestión que afecta a una gran parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Español en sentencia 71/1982, de 30 de noviembre,  en la cual expresivamente conceptualizó el derecho del consumidor como un derecho de contornos imprecisos con carácter interdisciplinario o pluridisciplinario, por lo que pudieran concurrir las normas relativas a diversos títulos competenciales. 

 

Como es un hecho bien conocido, la evolución del derecho al consumidor es un fenómeno que tiene sus albores en los países occidentales, concretamente, en Estados Unidos de Norte América, y que se expande a partir del famoso mensaje que diera el expresidente John F. Kennedy al Congreso el 19 de marzo de 1962, en el que exaltó que “todos somos por definición consumidores, por lo cual la defensa del consumidor está en nosotros mismos”.[3]

 

Nuestro país regula el tema en sus inicios mediante la Ley de Protección del Consumidor (n.° 5665 del 28 de febrero de 1975). Legislación que fue derogada en su totalidad por la actual Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (n.° 7472 del 20 de diciembre de 1994) [en adelante LPCDEC]. A diferencia de la ley anterior, la actual desarrolla los derechos básicos del consumidor, junto con el establecimiento de un régimen de responsabilidad objetiva y sanciones  para su protección.

 

Como corolario, se reforma el artículo 46 de la Carta Fundamental que eleva a rango de derecho fundamental la protección de los consumidores y usuarios. Dicho precepto proclama:

“ARTÍCULO 46.-

(…)

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.

(Así reformado por Ley No.7607 de 29 de mayo de 1996)”

 

En consonancia con la disposición constitucional anterior, el artículo 32 de la LPCDEC contiene un catálogo de los derechos del consumidor, en los que se ha querido diferenciar entre derechos fundamentales o básicos – a los que se les da un rango superior de protección – y derechos instrumentales que  facilitan la protección de los derechos básicos:

 

“Artículo 32°.-

Derechos del consumidor.

Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente.

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales.

c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio.

d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación.

e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección.

f) Mecanismos efectivos de acceso para la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que conduzcan a prevenir adecuadamente, sancionar y reparar con prontitud la lesión de estos, según corresponda.

g) Recibir el apoyo del Estado para formar grupos y organizaciones de consumidores y la oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas en los procesos de decisión que les afecten.

(Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 29 al 32 actual)

 

Efectivamente, la doctrina ha clasificado los  derechos del consumidor en básicos e instrumentales, clasificación que ha sido tomada en cuenta, inclusive,  en los Programas Preliminares de la Comunidad Económica Europea, sin embargo, para efectos de protección el ordenamiento jurídico no distingue entre derechos básicos e instrumentales[4]. Empero, se  establece la mención a la clasificación para resaltar la importancia del derecho a la salud y a la información como derechos fundamentales del consumidor.

 

En términos generales, sobre el derecho a la salud, valga indicar que está inserto en el artículo 21 de la Carta Fundamental y recogido en varios de sus preceptos, entre los que cabe mencionar los artículos 50, 139 y, como corolario el artículo 46. Todas esas disposiciones resaltan la importancia del bienestar como un valor absoluto de los habitantes para poder desarrollar su personalidad, lo que obliga al Estado a procurar ese bienestar por medio de políticas y mecanismos adecuados.

 

En ese sentido, la LPCDEC establece en su artículo 33 como función esencial del Estado el velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad.

 

En ese contexto, los problemas de salud y seguridad son de los más importantes que plantea la protección al consumidor.[5] Parte de la doctrina considera, en un sentido amplio, que un producto es inseguro cuando presenta un peligro de causar un daño a la vida, a la integridad física o al patrimonio del consumidor. De este modo, el concepto de seguridad incluye no sólo la protección de la persona del consumidor (vida, salud e integridad física) sino también la de su patrimonio.

Desde esa óptica, se puede afirmar que ha sido el derecho a la salud el que motiva la exigencia de seguridad en materia de consumo. Así, recorriendo el articulado de la LPCDEC nos encontramos con que: el artículo 32 inciso a), establece como derecho básico de los consumidores y usuarios la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad; el artículo 33 citado anteriormente habla sobre el deber del Estado de velar por el cumplimiento de las normas de salud; el artículo 35 establece el régimen de responsabilidad objetiva por los daños sufridos tanto en su salud como en sus intereses económicos.

 

Pero quizás la norma de mayor trascendencia en este ámbito sea el artículo 34 de la LPCDEC que viene a establecer la obligación de que los artículos sean seguros, al decir que: “es obligación del comerciante y productor suministrar, a los consumidores, las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre los riesgos que entrañe el uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente”.

 

Por último, el artículo 37 de la supracitada ley pone de relieve las condiciones de la publicidad que de los productos se haga, al establecer que:

 

“Artículo 37

La oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso cuando corresponda, utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o engaño al consumidor. No pueden omitirse tales informaciones, si de ello puede derivarse daño o peligro para la salud o la seguridad del consumidor”. (Énfasis agregado).

 

Ahora bien, sobre el reconocimiento a los derechos del consumidor en nuestra jurisprudencia es necesario citar la sentencia de la Sala Constitucional n.° 1441-92 de las 3:45 horas del 2 de junio de 1992, que recalca la especial protección del consumidor por su posición de inferioridad en la relación de consumo, al respecto expresó:

 

“En efecto, es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluídos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia.-“. (Lo subrayado no consta en el original).

 

De lo expuesto hasta ahora, cabría deducir que las normas de salud y seguridad en materia de consumo ostentan un carácter preventivo. Así, se desprende de la lectura de varias normas sobre regulación técnica de control  de producción de alimentos y medicamentos. Por ejemplo, en el artículo 3 del Decreto Ejecutivo n.° 22305, del 26 de junio de 1993, se regula la claridad con que debe aparecer la leyenda “tomar licor es nocivo para la salud” en el etiquetado de licores.

 

Otro ejemplo, lo constituye el Reglamento para establecer los niveles de concentración y uso de repelentes que contienen DEET como ingrediente activo, precauciones y advertencias en su etiquetado (Decreto Ejecutivo n.° 31025-S, del 8 de enero del 2003), que en su artículo 1, señala: “Este reglamento tiene como objeto regular el uso de DEET en bronceadores de piel, protectores solares, cosméticos y repelentes de insectos; este último de acuerdo a grupos de edades. Asimismo, establecer las precauciones y advertencias necesarias para el usuario en el etiquetado, con el fin de minimizar el riesgo a la salud de las personas.”

 

Pero, junto con las bebidas y los productos alimenticios en la normas que regulan el etiquetado de productos se presta atención a otro tipo de bienes: productos cosméticos, de uso industrial, productos farmacéuticos, juguetes (principalmente los que llevan en su composición sustancias tóxicas). A este respecto pueden recordarse algunos retiros voluntarios de productos del mercado hechos por las empresas, así por ejemplo, se han retirado juguetes por ser propensos a presentar riesgos de asfixia en niños pequeños, o bien porque podían provocar golpes o lesiones[6]; así como los realizados por empresas automotrices por problemas mecánicos, por la seguridad de los consumidores.

 

Lo que se pretende, como parece desprenderse del artículo 32 inciso a) de la LPCDEC es garantizar que, con carácter general, los bienes sean comercializados en condiciones que no causen perjuicio al consumidor, sea en su salud, seguridad o en su patrimonio.

 

Por otra parte, al analizar la responsabilidad por daños sufridos por el consumidor en su salud e intereses económicos, se denota que una de las principales causas es el incumplimiento al deber de información, que recae en los comerciantes y proveedores. Por lo tanto se impone examinar las normas que establecen con carácter general el deber de informar sobre los riesgos de los bienes y servicios. 

 

 

IV.             DERECHO DEL CONSUMIDOR A UNA INFORMACIÓN CLARA Y VERAZ.

 

En la LPCDEC para garantizar la protección a la salud y la seguridad del consumidor se impone la obligación del comerciante a brindar información clara y veraz, entre otras normas que regulan la educación y divulgación de la materia de consumo.

 

Una de las disposiciones establecidas en la LPCDEC que tiende a extremar la obligación de información a cargo del comerciante y el productor es el artículo 34 incisos b) y d), que en lo que interesa establece:

 

“Artículo 34°.-

Obligaciones del comerciante.

Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes:

 (…)

b)   Informar suficientemente al consumidor, en español y de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo.  Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto y la góndola o el anaquel del establecimiento comercial, así como de cualquier otro dato determinante.  Si se trata de productos orgánicos, esta condición deberá indicarse en un lugar visible.  Además, la etiqueta del producto deberá indicar cuál es el ente certificador.

(…)

d) Suministrar, a los consumidores, las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre los riesgos que entrañe el uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente”. (Lo subrayado no consta en el original).

 

Por su parte, en el artículo 75 del  Reglamento a la LPCDEC (Decreto Ejecutivo n.° 36234-MEIC, del 30 de setiembre de 2010), se destaca la importancia de la información del consumidor y el retiro de bienes que representen un riesgo a su  salud o seguridad, la norma señala expresamente:

 

“Artículo 75. —

Sobre el deber de informar. Con excepción de aquellos productos o servicios peligrosos por su propia naturaleza, el comerciante o proveedor que, una vez que ha colocado un producto o servicio en el mercado, se entere de que estos presentan un alto grado de peligrosidad para la vida, salud o seguridad del consumidor, debe retirarlo inmediatamente del mercado”.

 

Finalmente, en los artículos 44 y 45 del Reglamento encontramos desarrollado también el deber de información  en los siguientes términos:

 

“Deber de información al consumidor

Artículo 44. —Deber de brindar información real al consumidor. Es obligación del comerciante informar, clara, veraz y suficientemente al consumidor, de todos los elementos que incidan directamente en su decisión de consumo, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

Todos los datos e informaciones al consumidor, en la publicidad, la góndola, los manuales o por cualquier otro medio, deberán estar expresados en idioma español y mediante una letra legible en cuanto a forma y tamaño, de conformidad como se establezca en la regulación aplicable”. (Lo resaltado es propio).

“Artículo 45.— Sobre el etiquetado. En aplicación de las reglamentaciones técnicas de etiquetado referidas en las leyes vigentes y en este Reglamento, se debe informar sobre la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda; las características de los bienes y servicios; así como cualquier otra información determinante. Para tales efectos se aplicarán en orden de prioridad las disposiciones de una reglamentación técnica específica y en su ausencia, las de una reglamentación técnica general”. (Lo resaltado es propio).

 

Por otra parte, en el campo de los medicamentos encontramos una de las implementaciones más claras del derecho del consumidor en las normas del etiquetado de éstos productos. Lo anterior refiere a  las instrucciones y advertencias sobre los riesgos previsibles para la salud, la seguridad y el medio ambiente del consumidor, y por consiguiente la normativa establece la obligación del comerciante y del proveedor del producto de informar claramente al consumidor sobre tales riesgos.

 

Obsérvese que la mayoría de las normas que regulan el derecho a la información acentúan que  sea clara y veraz, en consonancia con el artículo 46 de la Carta Fundamental. Pues un aspecto esencial en la tutela del consumidor es la necesidad de que sus decisiones sean tomadas de forma conciente y racional, libre de coacciones o engaños.

 

Esto obedece también a que habitualmente es necesaria la posesión de conocimientos previos que permitan asimilar la información específica. Pues incorporar información requiere un cúmulo de conocimientos previos básicos, sin los cuales carecería de utilidad[7]. Así por ejemplo, en el mercado tecnológico, en el cual es frecuente que se difundan las propiedades o atributos de los productos al publicitar un  televisor con las características de LCD (acrónimo del inglés Liquid Crystal Display) o HD (acrónimo del inglés High Definition). La transmisión de esos datos aislados proporciona un caudal distinto de información a un consumidor medio que a un especialista en el tema.

 

La importancia que tiene la información en las decisiones del consumidor y las consecuencias que su insuficiencia genera, amerita entonces, un análisis más detallado del concepto.

 

La información tiene el sentido funcional de racionalizar las opciones del consumidor otorgándole mayores opciones para elegir. Entramos a lo que se denomina en doctrina el  “consentimiento informado” en el cual el consumidor debe decir si conciente la adquisición del bien o servicio, luego de ser debidamente informado. Parafraseando al autor MOSSET ITURRASPE[8] su asentimiento, con el que concurre a formar el consentimiento, no puede ni debe ser “dado en blanco”, hijo del desconocimiento, el abuso o la sugestión irresistible.

 

Por otra parte, debemos tomar en cuenta que en el mercado masivo de bienes y servicios la mayoría de los consumidores desconocen las características y detalles de los productos que adquieren. De ahí la importancia del  deber de informar de forma clara y veraz al consumidor.

 

Los consumidores pueden adquirir la información previa de los productos del mercado a través de muchas vías: mediante la observación directa, a través del aprendizaje a partir del consumo reiterativo de un mismo bien, a través de terceros o por medio de la publicidad que del producto se propague por distintos medios. En este último caso los comerciantes generalmente asumen un papel activo al proveer de información a las masas sobre las características del producto y sus atributos, usualmente esta información viene dada a través de las etiquetas en donde se hacen las descripciones del producto.

 

            La importancia de brindar suficiente información al consumidor acerca de los elementos que incidan de forma directa sobre su decisión de consumo se pone de relieve con la reciente aprobación del Reglamento de Tarjetas de crédito y débito (Decreto Ejecutivo n.° 35867-MEIC del 24 de marzo del 2010), que viene a regular la obligación que tienen los emisores de tarjetas de brindar información detallada a los tarjetahabientes.

 

Dicho lo anterior, también es menester afirmar que tanto el Derecho a ser informado como el deber de informar, forman parte de la buena fe negocial, lealtad comercial y equidad, principios que deben estar presentes en todas las fases de la contratación de consumo.[9]

 

El derecho de información en consumo, como se ve, es un tema muy amplio y de muchas aristas; de momento interesa resaltar la información que se brinda al consumidor por medio del etiquetado de los productos alimenticios y medicamentos, de especial relevancia para el consumidor celiaco.

 

 Pues bien, la finalidad de la normativa del etiquetado de los alimentos preenvasados es informar al potencial comprador del producto de todos los aspectos relevantes en relación con su consumo final. Es importante destacar que la LPCDEC es solo uno de los instrumentos de los que se sirve la Administración para proteger a los consumidores y usuarios, pues existe copiosa normativa encaminada a garantizar la salud y la integridad física de los consumidores.

 

Efectivamente, existe un conjunto de disposiciones normativas que complementan la aplicación de la LPCDEC. Entre estas es importante mencionar:

 

-El Reglamento para el Control de la Publicidad de Alimentos (Decreto Ejecutivo N.° 30094-S, de 18 de diciembre de 2001),

 

-El Reglamento técnico sobre etiquetado nutricional de los alimentos preenvasados (Decreto N.° 30256-MEIC-S, del 15 de enero del 2002), y el Decreto Ejecutivo N.° 33117-MEIC-S del 16 de abril del 2006, que Reforma la Norma RTCR 100:1997 de Etiquetado de los Alimentos Preenvasados, de conformidad con la norma general del Codex para el etiquetado de los alimentos preenvasados. Esta última incorpora la obligación de colocar información de forma completa en las etiquetas del producto cuando estos causen hipersensibilidad.

 

-El Reglamento Técnico sobre Etiquetado de los Alimentos Preenvasados (Decreto Ejecutivo N.°  26012-MEIC, de 17 de marzo de 2009);

 

Ahora bien, en el derecho comparado, concretamente, en el Derecho comunitario europeo, mediante la Directiva 2003/89/CE, del 10 de noviembre de 2003, se estableció la obligación de informar en el etiquetado de los productos alimenticios los ingredientes con presencia en cualquier cantidad de los principales alérgenos alimentarios o cualquier ingrediente fabricado con los mismos.

 

            Asimismo, a través de la Directiva 89/398/CEE, del 3 de mayo de 1989,  se estableció la obligación de incluir en el etiquetado de alimentos destinados a lactantes y niños de corta edad “la presencia o ausencia de gluten, cuando la edad indicada para el consumo del producto sea inferior a seis meses”.

 

Cabe hacer mención también  del Reglamento de la Comisión n.° 41/2009, del 20 de enero de 2009, sobre la composición y etiquetado de productos alimenticios apropiados para las personas con intolerancia al gluten. Dicho instrumento sigue los principios de la norma CODEX Alimentarius y regula la información que debe figurar en la composición y etiquetado de los alimentos para ser considerados sin gluten e innova en el tema indicando el contenido mínimo para su clasificación.

 

            En conclusión, de lo expuesto se aprecia la relevancia del derecho del consumidor a recibir información veraz, completa, objetiva y eficaz del producto alimenticio puesto a su disposición en el mercado, particularmente, cuando ello pueda suponer un riesgo inminente para su salud, y a fin de garantizar su derecho de elección. Esta circunstancia se trata de poner de manifiesto en el artículo 4 del texto dictaminado del proyecto de ley bajo estudio al establecerse como una responsabilidad del Ministerio de Economía el “vigilar que los productores, importadores, o cualquier persona física o jurídica que comercialice productos libres de gluten, o autorizados de acuerdo con las cantidades establecidas por unidad de medida determinadas por el Ministerio de Salud, indiquen en el etiquetado y la publicidad que realicen, que el producto se encuentra “libre de gluten”.”

 

 

V.                 OBSERVACIONES AL TEXTO DICTAMINADO DEL PROYECTO DE LEY PARA LA ATENCIÓN DE LAS PERSONAS CON EMFERMEDAD CELIACA.

 

Luego de las consideraciones anteriores pasamos al examen concreto del texto dictaminado del proyecto de Ley para la atención de las personas con enfermedad celiaca; en el que hemos detectado una serie de problemas de técnica legislativa y eventuales roces con la Constitución Política, que detallamos a continuación:

 

En el Capítulo II referido a los Agentes de Salud el artículo 2 de la propuesta legislativa contempla como parte de las atribuciones del Ministerio de Salud en la materia, el “Capacitar a los profesionales en ciencias médicas en la detección temprana de la enfermedad celiaca” (inciso b) y “Velar porque los productos que se comercialicen en el país cumplan con la disposición de etiquetarlos con la leyenda “libre de gluten”, en forma clara y visible en los envases o envoltorios” (inciso h). La primera función no nos parece que forme parte del ámbito de competencia de la Cartera de Salud, como órgano rector del sector salud, siendo la labor de capacitación más propia de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), o a lo sumo de la Universidad de Costa Rica, sobre todo si es a la primera entidad a la que se encomienda – como veremos de seguido – la atención directa de los enfermos celiacos. Del mismo modo, nos parece que la atribución del inciso h) puede generar una duplicidad de competencias o una interferencia con las labores de la Comisión Nacional del Consumidor en la materia. 

 

En ese mismo capítulo el artículo 3 propone incluir como parte de las prestaciones sanitarias de la CCSS, “Brindar cobertura asistencial a las personas celiacas, lo cual comprende la detección, diagnóstico, seguimiento y el tratamiento de la misma” (inciso b), al igual que una guía sobre una adecuada nutrición (inciso c). De hecho, el papel protagónico de la entidad en este campo se pone de manifiesto desde el propio artículo 1, al indicar que la propuesta legislativa también “busca promover y garantizar que la Caja Costarricense del Seguro Social realice los análisis médicos a los potenciales enfermos celiacos y realizar campañas de publicidad sobre la celiaquía.”

 

Tomando en cuenta la repercusión que en la CCSS va a tener el cumplimiento efectivo de esas importantes obligaciones no solo desde el plano organizativo, sino también presupuestario, este proyecto de ley necesariamente debe serle consultado de conformidad con los artículos 190 de la Constitución Política y 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa.

 

En lo referente al capítulo III del proyecto, relativo a la Comisión Nacional de Celiaquía, detectamos una reiteración entre el párrafo final del artículo 6 y el inciso e) del artículo 8, que recomendamos corregir en buena técnica legislativa, pues ambas disposiciones repiten que sus miembros desempeñarán sus cargos de manera ad honorem.     

 

Por otra parte, en nuestra opinión, la redacción de todo el capítulo IV de  INFRACCIONES presenta serios problemas de técnica legislativa que pueden conllevar a su inconstitucionalidad o eventual inaplicabilidad. Dice así su artículo 9:

 

“ARTÍCULO 9.- Infracciones

Serán consideradas infracciones a la presente ley, las siguientes:

a) Cuando el etiquetado de los productos alimenticios, no lleven la Leyenda “libre de gluten” o “contiene gluten”.

b) Cuando el etiquetado de los medicamentos, no lleven la leyenda “libre de gluten” o “contiene gluten”.

c) La promoción, difusión o publicidad de productos, engañosa o ambigua, de tal manera que pueda producir daño a las personas con intolerancia al gluten, difundida por cualquier medio de comunicación.”

 

El principal reparo contra la disposición anterior se centra en que ninguna de esas infracciones lleva aparejada una consecuencia jurídica, es decir, una sanción. De ahí que hablemos de la eventual inaplicabilidad de la norma al faltar ese elemento conminatorio sobre la conducta de los particulares que generalmente se traduce en la imposición de una multa. No siendo suficiente para superar ese escollo la remisión general a la Ley General de Salud que hace el artículo 10 al disponer: “En caso de incumplimiento se aplicarán las disposiciones procedimentales y sancionatorias contenidas en la la Ley General de Salud.”

 

La determinación de la sanción administrativa constituye una exigencia del principio de reserva legal – corolario del de legalidad – derivado del artículo 39 constitucional, que en forma alguna puede quedar al libre arbitrio de la Administración. De manera que la propia ley debe precisarla con claridad desde un inicio.

 

En el proyecto bajo estudio ni siquiera se puede entender que las faltas enumeradas por el artículo 9 se sancionarán con base a la LPCDEC, pues como se dijo, el artículo 10 remite más bien el incumplimiento de la Ley a las disposiciones de la Ley General de Salud. 

 

En todo caso, nos parece que una remisión legal de esa índole excede en demasía los alcances del principio de tipicidad, porque aún cuando en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador la Sala Constitucional ha reconocido que dicho principio adquiere importantes matices, el ilícito administrativo no puede ser tan abierto, ni tan ambiguo, que coloque al particular en un estado de incertidumbre e inseguridad jurídica que atente contra sus garantías constitucionales.

 

También como recomendación de técnica legislativa, sería conveniente suprimir del título del Capítulo VI la palabra REFORMAS, debido a que ninguno de los dos artículos que lo conforman contiene modificación alguna a otras leyes.

 

Finalmente, conviene destacar que el texto dictaminado presenta una importante mejoría respecto a su versión anterior, al suprimir una serie de deberes que esta última imponía a cargo de los sujetos particulares que parecían comprometer el principio de autonomía de la voluntad y la libertad de empresa (artículos 28 y 46, respectivamente) y en consecuencia, dudar de su constitucionalidad.

 

Era el caso del artículo 4 del texto sustitutivo que extendía la obligación de dar cobertura asistencial a los celiacos a toda entidad relacionada con la atención médica, incluidas las privadas; y del artículo 6 del mismo texto que disponía “La Cámara Costarricense de Restaurantes y Afines, CACORE, en cumplimiento de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, desarrollará un plan efectivo, de manera que los usuarios puedan identificar claramente los productos libres de gluten.”  (El subrayado es nuestro). Redacción que generaba muchas interrogantes acerca de su impacto y efectos un sector que no solo abarca a las grandes cadenas de restaurantes, sino también a muchas PYMES y familias de bajos ingresos que sustentan su única actividad económica en sodas o pequeños restaurantes, quienes no pueden darse el lujo de contratar un chef o profesional en la materia que los asesore en la elaboración de un menú apto para celiacos o en evitar las llamadas contaminaciones cruzadas entre alimentos sin gluten y con gluten, y sobre todo, en preparar platos a base de ingredientes libres de gluten por lo oneroso que resultan dichos productos, como así se reconoce en las distintas exposiciones de motivos que acompañan a las versiones anteriores del proyecto.

 

VI.             CONCLUSIÓN

 

Conforme a lo expuesto, el texto dictaminado del proyecto de ley intitulado: “Ley para la atención de las personas con enfermedad celiaca”,  tramitado bajo el expediente n.° 17.800, presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se recomienda corregir. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

Atentamente,

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

 

 

 

AAM/DAA/acz