29 de marzo, 2011

OJ-014-2011

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Comisión

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me permito dar respuesta al oficio número CJ-219-08-10, mediante el cual la Comisión solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto “Reforma del Código de Comercio, Ley Reguladora del Mercado de Valores, Código Penal y Código Procesal Penal”, expediente legislativo número 17.642.

 

I. Consideraciones previas:

 

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.

 

Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:

 

“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (véase opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007, y en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007).

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta de aplicación para nuestra Institución, debido a que no nos encontramos ante los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

II. Resumen del proyecto de ley:

 

        El proyecto de ley pretende introducir reformas a la normativa reguladora del mercado de valores, con el objetivo de alcanzar tres objetivos concretos. En primer lugar, mejorar la tipificación de los llamados “delitos bursátiles”, y de esta forma lograr una aplicación más efectiva. En segundo lugar, reconocer la posibilidad de conciliar en los procesos penales seguidos por los delitos comentados. En tercer lugar, adecuar las facultades de supervisión de la Superintendencia General de Valores, a los estándares internacionales exigidos por la Organización de Comisiones de Valores.

 

 

III. Sobre la reforma de los “delitos bursátiles”:

 

            El proyecto impulsa variantes en los artículos 239, 244 y 245 del Código Penal, que regulan los delitos de ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito, manipulación de precios de mercado, y uso de información privilegiada. Asimismo, busca la introducción de un nuevo delito, sea la captación de ahorro del público con fines de inversión o prestación de servicios no autorizados.

 

a.      Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito:

 

El delito de ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito, actualmente, se encuentra tipificado en el artículo 239 del Código Penal, con el texto que se transcribe a continuación:

 

“Artículo 239. Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito

Quien ofrezca al público bonos de cualquier clase, acciones u obligaciones de sociedades mercantiles disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años. La pena podrá ser aumentada hasta el doble, cuando se trate de oferta pública de valores.”.

 

            La propuesta de reforma, señala:

 

“Artículo 239. Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito y otros

Será sancionado con pena de prisión de dos a seis años, quien ofrezca al público valores o inversiones de cualquier clase, bonos, acciones u obligaciones, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas, afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas, o sin la autorización correspondiente.

La pena podrá ser aumentada hasta el doble cuando se trate de oferta pública de valores.” (el resaltado no es del original).

 

Las modificaciones más importantes que el proyecto pretende incorporar en el tipo penal en cuestión son: a) descripción más detallada del objeto de la acción, b) incorporación de un nuevo supuesto de comisión del ilícito, el ofrecimiento al público de valores sin la autorización correspondiente, y, c) incremento en la gravedad de la sanción.

 

            En cuanto a la primera de las variantes mencionadas, es criticable que introduzca el término “valores”, el cual incluye -según dispone el artículo segundo de la Ley Reguladora del Mercado de Valores- todos “los títulos valores así como cualquier otro derecho económico o patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su configuración jurídica y régimen de transmisión, sea susceptible de negociación en un mercado de valores”, sin entrar a depurar la descripción del objeto del delito.

 

            Sobre el supuesto agregado por la reforma, preocupa que no guarde la proporcionalidad debida con la gravedad de la sanción prevista por la norma, debido a la disparidad aparente que puede existir entre la reprochabilidad del primero y segundo de los supuestos contenidos por el tipo penal. Al respecto cabe recordar, que el principio de proporcionalidad de las penas es una máxima que debe regir la tipificación de conductas penales; y así, lo ha reconocido el máximo tribunal constitucional, que ha dicho:

 

“Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar.” Sentencia número 2007-18486 de las 18:03 horas del 19 de diciembre de 2007.

 

Por último, en relación con el incremento planteado en términos generales para la pena contemplada por el delito, igualmente inquieta el tema de la proporcionalidad de la pena, porque se trata de un aumento muy significativo, que propone pasar de una pena de 6 meses a 2 años, a una de 2 a 6 años, con posibilidades incluso de llegar hasta 12 años, pena esta última, que normalmente está reservada para delitos de la mayor gravedad.

 

 

b.      Manipulación de precios de mercado:

 

El delito de manipulación de precios de mercado, contenido en el artículo 244 del Código Penal en vigor, está descrito en los siguientes términos:

 

“Artículo 244. Manipulación de precios de mercado

Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien con el ánimo de obtener un beneficio para sí o para un tercero, o de perjudicar a otro participante del mercado, haga subir, bajar o mantener el precio de valores negociables en bolsa, mediante la afirmación o simulación de hechos o circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o circunstancias verdaderas, de modo que induzca a error sobre las características esenciales de la inversión o las emisiones.“.

 

El texto propuesto dice:

 

“Artículo 244. Manipulación de precios de mercado

Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien, con el ánimo de obtener un beneficio para sí o para un tercero, o de perjudicar a otro participante del mercado, participe directamente o por interpósita persona, en la realización de transacciones u operaciones con un valor de oferta pública, que busquen subir, bajar o mantener su precio, con el fin de alterar su cotización o de inducir su compra o venta por parte de terceros.

Será sancionado con la misma pena quien divulgue intencionalmente información de mercado falsa o engañosa, u oculte hechos o circunstancias verdaderas relacionadas con un valor de oferta pública, cuando dicha actuación busque alterar o mantener la cotización de dicho valor“.(el resaltado no es del original).

 

La modificación sugerida, según se desprende, varía en forma sustancial la conducta prohibida. La acción típica, en la norma vigente, consiste en hacer bajar, subir o mantener el precio de los valores negociables en bolsa, mediante un modo específico: “la afirmación o simulación de hechos o circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o circunstancias verdaderas”, de forma “que induzca a error sobre las características esenciales de la inversión o las emisiones”.

 

En comparación, el texto de la reforma tipifica la acción de participar en la realización de transacciones u operaciones con un valor de oferta pública, cuyo fin sea hacer subir, bajar, o mantener su precio, con el fin de alterar su cotización o de inducir su compra o venta por parte de terceros; y en su segunda parte, el divulgar información de mercado falsa o engañosa, u ocultar hechos o circunstancias verdaderas relacionadas con un valor de oferta pública, cuando tenga por propósito alterar o mantener la cotización de dicho valor.

 

Como se aprecia, el nuevo tipo penal no exige que, en efecto, los precios de los valores evolucionen o bien se mantengan, no requiere la materialización de la manipulación de los precios, como sí lo hace el delito en vigor; al delito propuesto le basta, con que el agente participe en una operación de oferta pública que persiga el propósito descrito.

 

La variante comentada, provoca un importante adelantamiento de la punición del bien jurídico, situación que consideramos debe valorarse a la par de las exigencias derivadas del principio de lesividad, las cuales resultan de acatamiento obligatorio en la tipificación penal de conductas. Respecto a dicho mandato, la Sala Constitucional se ha manifestado ampliamente:

 

“IV.- Sobre la protección a bienes jurídicos en la norma consultada. Si bien es cierto, toda conducta penalizada ha de tener como objetivo la protección de un bien jurídico determinado, el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, los cuales pueden ser no sólo retributivos, sino también preventivos -ya de prevención general positiva o negativa- resocializadores, etc. La doctrina dominante ha distinguido entre delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la distinta intensidad del ataque al bien jurídico. En los delitos de lesión se exige para la tipicidad del hecho la producción de la lesión del bien jurídico o del objeto que lo representa, mientras que en los de peligro no se exige ese efecto, produciéndose un adelantamiento de la protección del bien a fases anteriores a la de su efectivo menoscabo o lesión. (…). Según la opinión doctrinal mayoritaria, los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurídico protegido, por ejemplo la tenencia de ganzúas o llaves falsas. Se busca castigar la peligrosidad misma de la conducta, sin entrar a evaluar la capacidad de lesión o la real puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados. (…). La doctrina ha encontrado dificultades en determinar si los delitos de peligro abstracto implican un verdadero contenido de antijuridicidad material y se discute si son violatorios o no de los principios de culpabilidad y lesividad. (Al respecto, pueden consultarse las sentencias 2805-96, que se pronunció en relación con los artículos que regulan la portación ilícita de armas; 1792-99 en relación con la tenencia de instrumentos de falsificación y asociación ilícita; 4673-03 sobre los delitos de la Ley de Migración y Extranjería y 218-06 sobre los delitos de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas). En los delitos de peligro concreto, el peligro para el bien jurídico sí constituye un elemento del tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la producción de un peligro real para un objeto de la acción, ligado causalmente y objetivamente imputable a ésta. Por lo tanto, al igual que en los delitos de lesión, debe crearse, si bien no un resultado, sí un “peligro de resultado concreto” en cuanto sea un riesgo de lesión adecuado y no permitido, que requiere como presupuestos que el objeto de la acción haya entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro y, luego que el comportamiento haya creado un peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción. (…) Esta Sala anuló por inconstitucional la primera parte del artículo 130 bis del Código Penal, en la sentencia número 13852-08 de las catorce horas treinta y nueve minutos del diecisiete de setiembre del dos mil ocho, por considerar que la conducta de “tener” un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas, era contraria a los principios de lesividad  y tipicidad. En lo que interesa, se indicó: “[…] hay discrecionalidad legislativa para construir tipos penales de acuerdo con determinadas políticas criminales, pero excede los márgenes de esa discrecionalidad crear normas de sanción penal que castiguen conductas inocuas para la vida en común. En el caso del artículo 130 bis del Código Penal se contraviene el principio de lesividad en la medida en que se trata de un delito de peligro abstracto, asumiéndose teóricamente la posibilidad de afectación abstracta de un bien jurídico, es decir, de una presunción de peligro que no requiere una comprobación concreta, ni que el sujeto pasivo desarrolle una conducta u omisión específicas. Se pena la mera tenencia de un animal peligroso, haciendo el legislador un pronóstico sobre un resultado lesivo para el bien.”. Sentencia número 2009-14015, de las 14:33 horas del 1 de setiembre de 2009.

 

Según se desprende del criterio externado por la Sala, para que se cumpla con el principio de lesividad, en delitos de peligro –como es el caso del propuesto-, la conducta típica debe resultar peligrosa para la integridad del objeto o de los objetos de tutela, y el peligro debe tener una proximidad real con el objeto de la tutela, requiriéndose la antijuridicidad material o un verdadero peligro y no una antijuridicidad formal o simple contrariedad de las normas.

 

El correcto funcionamiento de los mercados financieros, como bien jurídico protegido por el delito de manipulación de precios de mercado, a través de la conducta prohibida por la norma penal propuesta sufre una amenaza de una entidad considerablemente menor a la que provoca la acción típica vigente. Esta situación, debe advertirse, puede provocar cuestionamientos de constitucionalidad del tipo penal.

 

c.      Uso de información privilegiada:

 

A través del artículo 245 del Código Penal en vigencia, se castiga el delito de uso de información privilegiada, que en su literalidad reza:

 

“Artículo 245. Uso de información privilegiada

Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años quien conociendo información privilegiada relativa a los valores negociables en bolsa, sus emisores o relativa a los mercados de valores, adquiera o enajene, por sí o por medio de un tercero, valores de dichos emisores con el fin de obtener un beneficio indebido para sí o para un tercero. Para los efectos de este artículo, se considera como información privilegiada la que por su naturaleza puede influir en los precios de los valores emitidos y que aun no ha sido hecha del conocimiento público.”.

 

            El tipo penal propuesto por el proyecto dice:

 

“Artículo 245. Uso de información privilegiada

Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien conozca información privilegiada relativa a los mercados de valores, emisores, valores o a los productos financieros de oferta pública, y haga uso de ella, por sí o por interpósita persona, comprando, vendiendo, liquidando o manteniendo, valores o productos financieros de oferta pública, con el fin de obtener un beneficio indebido o de evitar una pérdida para sí o para un tercero.

Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien con conocimiento de que tiene en su poder información privilegiada, la comunique a un tercero, independientemente del uso que este le dé a dicha información. No se considerará delito la información que se realice como parte de las gestiones que se requieren para que se lleve a cabo la operación sobre la que versa la información privilegiada.”.

 

            Los cambios planteados para la tipificación de la conducta descrita en el primer párrafo del artículo 245 vigente, a pesar de que en apariencia son considerables, no varían lo esencial de la prohibición. La acción típica mantiene, en términos generales, los mismos elementos objetivos y subjetivos del tipo penal actual. Salvo por algunos aspectos de puntuación, que recomendamos revisar, no merece mayores comentarios. 

 

            Mediante el párrafo segundo, se pretende introducir un nuevo supuesto de prohibición, que castigaría la conducta de quien divulgue a un tercero, con conocimiento de su carácter, información privilegiada en su poder. Especifica la norma, que no interesa, para efectos de la configuración del delito, la utilización dada a la información difundida.

 

            La acción a tipificar dista mucho de la que, tradicionalmente, describe el delito de “uso de información privilegiada”, el cual, como su mismo nombre lo indica, se destina a criminalizar la conducta abusiva de quien da uso de información privilegiada para obtener una ventaja o beneficio indebido.

 

Con el fin de privilegiar la mejor técnica legislativa, sugerimos emplear un tipo penal independiente para la penalización de la divulgación de información privilegiada.

 

            Por último, respecto a la eliminación de la segunda parte del artículo 245 vigente, que entra a definir lo que debe entenderse por información privilegiada para efectos de la norma penal, comentamos que no provoca ningún inconveniente, en lo que respecta a las exigencias del principio de tipicidad. El artículo 102 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores delimita claramente su significado, y el ordenamiento jurídico se comporta como un todo.

 

d.      Captación de ahorro del público con fines de inversión o prestación de servicios no autorizados:        

 

Como parte de la reforma en materia de responsabilidad penal, además el proyecto plantea la adición de un artículo 245 bis, con el siguiente texto:

 

“Será sancionado con prisión de tres a ocho años, quién (sic) capte ahorro del público con fines de inversión, o preste servicios de intermediación de valores o relacionados con el mercado de valores o con otros productos financieros, si no se hace a través de los mecanismos regulados legalmente, o si se hace sin contar con la autorización correspondiente.

Para efectos de este artículo, la expresión “fines de inversión” implica la colocación de recursos con una expectativa de obtener una ganancia de cualquier naturaleza. No se aplicará lo dispuesto en esta Ley a las ventas a plazo de bienes y servicios, reguladas en el artículo 44 de la Ley N 7472, Ley de promoción de la competencia y defensa del consumidor”.

 

La norma penal citada, criminaliza la captación de ahorro del público con fines de inversión y la prestación de servicios de intermediación financiera, por mecanismos ilegales o sin la autorización correspondiente.

 

El núcleo de prohibición del artículo 245 bis propuesto, se encuentra tipificado mediante el artículo 157 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, como se observa:

 

“Artículo 157. Penas de prisión

Será sancionado, con pena de prisión de tres a seis años, el que:

a)      Realice intermediación financiera sin estar autorizado.

b)      Permita o autorice que, en sus oficinas, se realicen tales actividades no autorizadas.

(…)”.

 

La duplicidad en la tipificación de conductas penales, atenta contra el principio de legalidad constitucional, y provoca graves dificultades en la aplicación de las normas penales. Con el propósito de evitar los inconvenientes mencionados, aconsejamos valorar la posibilidad de prescindir de alguno de los artículos comentados.

 

IV. De la reforma del artículo 36 del Código Procesal Penal:

 

            El artículo tercero del proyecto, ordena agregar un párrafo segundo al numeral 36 del Código Procesal Penal, que dice literalmente:

 

“En los casos de delitos bursátiles, la conciliación se realizará con el concurso de la Superintendencia General de Valores, la cual se tendrá como parte, para los efectos del presente artículo.”

 

De esta forma, se pretende reconocer a la Superintendencia General de Valores la condición de parte dentro de los procesos penales seguidos por delitos bursátiles, para efectos de la aplicación de la figura de la conciliación, y darle la posibilidad de participar en las audiencias respectivas.

 

La propuesta de reforma, no especifica si la intervención de la SUGEVAL resulta vinculante en la decisión de conciliar o no los asuntos penales, y además, deja por fuera otras medidas de solución alterna al proceso, como serían la suspensión del proceso a prueba y la reparación integral del daño, las cuales conforme al propósito buscado, parece lógico que debieran estar comprendidas.

 

Si la intención que persigue el proyecto, es reconocerle una participación determinante a la SUGEVAL en la negociación de medidas alternativas al proceso penal cuando se trata de delitos bursátiles, sería recomendable efectuar modificaciones adicionales para darle potestades de participación vinculantes a este entidad, en la aplicación de las figuras comentadas.

 

En otro orden de ideas, encontramos que la referencia inicial a la categoría de los “delitos bursátiles”, puede afectar los alcances de la disposición analizada, esto en razón de que el Código Penal, únicamente, incluye los delitos de manipulación de precios del mercado y uso de información privilegiada, dentro de la Sección IV del Título VIII denominada “Delitos bursátiles”.

 

Finalmente, hacemos notar, que la justificación anotada en la exposición de motivos respecto a la reforma analizada, no guarda armonía con los términos de la norma propuesta en el texto del proyecto.

 

V. Sobre la modificación propuesta del artículo 265 del Código de Comercio:

 

            El proyecto pretende la incorporación de dos párrafos en la parte final del artículo 265 del Código de Comercio, que dirían:

 

“Por medio de la autoridad judicial competente, y siguiendo el mismo procedimiento establecido para las solicitudes del Ministerio Público, la Superintendencia General de Valores podrá requerir a cualquier persona física o jurídica, la exhibición de libros contables y otros documentos cuya información sea necesaria para el ejercicio de sus funciones de supervisión y fiscalización sobre operaciones o transacciones financieras efectuadas, pudiendo levantar actas sobre el contenido de la documentación.

Igualmente, podrá requerir a los operadores y proveedores de servicios de telecomunicación, mediante el procedimiento referido anteriormente y por las razones indicadas, los datos de tráfico objeto de conservación de conformidad con la Ley general de Telecomunicaciones y su reglamentación”.

 

            A través de la reforma citada, evidentemente, se procura autorizar a la SUGEVAL el acceso a la documentación de carácter privado de personas físicas o jurídicas, que resulta necesaria para el ejercicio de las funciones de supervisión y fiscalización que le encarga el ordenamiento jurídico.

 

            Tratándose de documentos privados, el análisis debe partir de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política, norma que garantiza su inviolabilidad, y regula acerca de las limitaciones de este derecho fundamental. El numeral 24 constitucional, en lo conducente dice:

 

"Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control será responsabilidad indelegable de la autoridad judicial. 

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

(...)".

           

La inviolabilidad de los documentos privados, según dicta la norma citada, presenta tres supuestos de excepción: a) la autorización para ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados otorgada por ley a los Tribunales de Justicia, en casos absolutamente indispensables para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento; b) la facultad reconocida a los funcionarios del Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de República, de revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos, en los casos fijados por ley; y, c) la prerrogativa dada por ley especial, a otros órganos de la Administración Pública, para revisar documentos específicos en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia, y para conseguir fines públicos.

 

Conforme al punto c) enumerado, resulta viable constitucionalmente, la autorización legal de acceso a documentación privada a autoridades administrativas, en el tanto sea fijada por una ley aprobada por mayoría calificada, que especifique los documentos a los que tendría acceso la entidad y los casos en que procede la revisión. Sobre esta posibilidad, la Procuraduría General de la República se refiere en el dictamen C-316-2009 de 10 de noviembre de 2009, diciendo:

 

“(…) Conforme lo dispuesto por el artículo 24 constitucional, diversos órganos públicos tienen acceso a los documentos privados; además, la ley aprobada por mayoría calificada puede disponer cuáles son los órganos de la Administración que pueden revisar documentos privados,  en el ejercicio de su competencia, y para conseguir fines públicos (párrafo 3). La Sala Constitucional ha señalado que esta garantía constitucional encuentra su límite tanto en el respeto de los otros derechos fundamentales, como de los principios establecidos en la Constitución Política. Es por ello que en diversas resoluciones (por ejemplo, N° 6776 de las 14:57 hrs. de 22 de noviembre de 1994 relativa a la facultad del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de revisar documentos de los comerciantes para comprobar el costo de las mercaderías establecido en el inciso d) del artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor; N° 6497 de las 11:42 hrs. del 2 de diciembre de 1996 en relación con de los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley N° 1860 del 21 de abril de 1955, y del artículo 20 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943) ha considerado como constitucional que la ley permita a autoridades administrativas el acceso a tales documentos privados.

(…)

Se sigue de lo expuesto que el acceso de la Administración a un documento privado debe estar autorizado por ley. La Ley que disponga el acceso de la Administración a los documentos privados debe indicar la autoridad administrativa habilitada para requerir los documentos y la finalidad de esa solicitud.”.

 

            Vista la iniciativa de reforma, desde lo dispuesto en el artículo 24 constitucional, preocupa que como ley no cumpla con las exigencias previstas para la autorización de acceso a documentación privada por parte de autoridades administrativas, a las que hemos hecho referencia anteriormente.

 

A la disposición propuesta, le falta precisión a la hora de determinar los documentos a los que tendría acceso la SUGEVAL, debido a la utilización de la  fórmula que deja abierta la potestad de revisión a cualquier documento con información necesaria para ejercer la labor de supervisión respectiva. Además, la norma es omisa en especificar los casos en que procede la revisión, tal y como lo ordena la norma constitucional.

 

            Por otra parte, en cuanto a los términos de la reforma, llama la atención que se pretenda dar acceso a la SUGEVAL, a documentación privada, a través de la autoridad judicial. Como hemos visto, el artículo 24 de la Constitución Política reconoce la posibilidad de autorizar directamente a autoridades administrativas en el cumplimiento de competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos.

 

            En el caso específico del planteamiento del segundo párrafo, que busca facultar a la SUGEVAL para el acceso a los datos de tráfico en custodia de los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones, nos inquieta la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

Si bien es cierto, la jurisprudencia nacional de los más altos tribunales en materia constitucional y penal[i], ha considerado que los datos de tráfico de las comunicaciones -origen y destino de la comunicación, fecha, hora, duración, entre otros-, no son parte del contenido de las comunicaciones, y por tanto, están fuera del ámbito de protección del secreto de las comunicaciones; no se puede negar, que su acceso supone una grave injerencia en los derechos de los administrados, y que por ello, predominantemente, está reservado para las policías y autoridades judiciales, y para labores de detección e investigación de actos delictivos.

VI. Conclusión:

El proyecto de ley presenta algunos problemas de técnica legislativa los que, con el respeto acostumbrado, se recomiendan corregir. La aprobación o no del  proyecto de ley es un asunto de política legislativa.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

De Usted, muy atentamente,

 

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

 TGD/laa