31 de enero, 2011

C-023-2011

 

Señor

Mario Morales Gamboa

Colegio Universitario de Cartago

Decano

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy  respuesta  su oficio DEC-681-2009 de 6 de octubre de 2009, no sin disculparme por el atraso sufrido en su atención.

 

Mediante el memorial DEC-681-2009, el Decanato del Colegio Universitario de Cartago (CUC) solicita el criterio jurídico de este Órgano Superior Consultivo en relación con un tema relativo a la operación del parqueo institucional.

 

Al efecto, en el oficio de cita se indica que actualmente, y desde hace ya tiempo, el parqueo institucional se encuentra administrado bajo la figura de la concesión de gestión de servicios públicos. Sin embargo, señala, que existe controversia sobre la legitimidad de la posibilidad de que el concesionario cobre a los funcionarios y estudiantes por el servicio de parqueo.

 

Por tanto,  el Decanato consulta si es legal que el Colegio concesione el parqueo institucional y que faculte que dicho concesionario cobre una tarifa a funcionarios y estudiantes por el servicio de parqueo.

 

No es posible atender la consulta.

 

A.                IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

 

El artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría Genera de la República          (LOPGR) establece que no son consultables los asuntos propios de los órganos que posean una competencia especial en la materia.

 

“ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

            En atención de lo dispuesto por el numeral 5 LOPGR, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que, conforme el numeral 184 de la Constitución Política, – precepto desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República – la Contraloría ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente en todas aquellas materias relacionadas con el correcto uso de los fondos públicos, la materia presupuestaria y las regulaciones de la contratación administrativa.

 

            También, nuestra jurisprudencia administrativa ha reconocido que, en virtud de esa competencia prevalente, exclusiva y excluyente, es una atribución particular y privativa de la Contraloría atender las consultas relativas a la materia de la contratación administrativa, lo cual, por supuesto, inhibe a la Procuraduría General para el ejercicio de la función consultiva en dicha materia. Debido a su claridad citamos el dictamen C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005:

 

“II.-

IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera   otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento,   en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que  las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos   Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004)

En el caso que   nos ocupa,  lo que se busca determinar es la aplicabilidad o no de las normas que se encuentran en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, así como la normativa vinculante que ha emitido la Contraloría General de la  República en la materia, a los asuntos consultados.”

 

            Ahora bien, en el presente asunto, el objeto de la consulta versa precisamente sobre un tópico de la contratación administrativa, sea la posibilidad legal de un ente menor de otorgar en concesión de gestión su parqueo institucional y, por tanto, habilitar – a través de un contrato – a un particular para que cobre una tarifa a los funcionarios y estudiantes del Colegio. Es decir, que  el objeto de la consulta se encuentra enmarcado dentro de los asuntos que pertenecen a la competencia preponderante de la Contraloría General.

 

            No obstante, en un ánimo de colaborar, a continuación facilitamos al Decanato una breve reseña de pronunciamientos que versan directa o indirectamente sobre el punto de su interés.

 

B.                 CRITERIOS DE INTERES EN RELACION CON LOS PARQUEOS INSTITUCIONALES.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa se ha ocupado, principalmente, de la naturaleza jurídica de los parqueos institucionales. En este sentido, debe hacerse cita del dictamen C-213-98 de 15 de octubre de 1998, oficio en el que se indicó, en primer lugar, que no existe, en nuestro ordenamiento, norma alguna que establezca el deber de las instituciones públicas a facilitar a sus funcionarios un espacio de parqueo institucional. Luego, la misma opinión ha apuntado que en la decisión de facilitar un espacio de parqueo institucional es un asunto en el no media ningún interés público, sino sencillamente la simple comodidad personal de los funcionarios:

 

I. NATURALEZA DE LA UTILIZACION PRIVATIVA DE LAS ZONAS DE

ESTACIONAMIENTO INSTITUCIONALES POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS:

No es extraño que los locales y edificios que ocupan las distintas instituciones públicas cuenten con áreas de estacionamiento y que éstas sean privativa y parcialmente utilizadas por sus funcionarios, para aparcar sus coches en horas de trabajo, en sitios predefinidos para cada uno de ellos o en forma aleatoria.

Para definir la naturaleza jurídica de dicha ocupación, es necesario recordar que no existe norma alguna que establezca el deber de tales instituciones de suministrar facilidades de aparcamiento a aquellos de sus empleados que utilizan cualquier tipo de vehículo particular para trasladarse a su lugar de trabajo, por no encontrarse en juego el interés público sino la simple comodidad personal de tales empleados; de suerte que no existe el correlativo derecho subjetivo para exigirlas (en lo que atañe al Ministerio de Planificación, puede consultarse su Reglamento Autónomo de Servicios, que fuera promulgado mediante decreto ejecutivo nº 16768-PLAN del 30 de enero de 1986).

Si dichas facilidades existen, serían el resultado de una situación de mera tolerancia o, a lo sumo, de permisos de uso que reconocen un derecho de carácter precario.

 

En una opinión jurídica posterior, sea la OJ-103-2000 de 18 de setiembre de 2000 se indicó que la facilitación de un espacio de parqueo institucional constituye una decisión discrecional de la Administración que confiere en forma precaria permisos para utilizar instalaciones públicas, todo a condición de que no se afecten intereses públicos:

 

III.-

NATURALEZA JURIDICA DE LA FACILITACION DE ESPACIO PARA ESTACIONAMIENTO AL PERSONAL DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

Teniendo presente que "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos" (artículo 112.1 de la citada Ley General), la decisión administrativa de permitir, facilitar y hasta asignar con regulaciones un espacio físico al personal de la Asamblea –y de la Administración Pública en general-, para estacionar sus vehículos particulares, representa un permiso de uso de un bien público, patrimonio del Estado. (…)

(…)la facilidad conferida a estos funcionarios es el fruto del ejercicio de un poder discrecional de la Administración (y como tal sujeto a los límites propios del ejercicio de potestades discrecionales) que confiere en forma unilateral y precaria un permiso para utilizar instalaciones públicas, en la medida y hasta tanto que esa autorización no afecte el uso racional de las mismas en orden a la satisfacción del interés público en juego o comprometa los principios fundamentales de la actividad administrativa (eficiencia, igualdad, mutabilidad y continuidad)."

                                                                              

            También se constata que la Contraloría General de la República ha atendido diversas gestiones en relación con la posibilidad de que una institución pública pueda concesionar un espacio institucional para que opere un parqueo  destinado a facilitar aparcamiento a sus funcionarios.

 

            En este sentido, puede hacerse cita del oficio DI-AA-1301 de 22 de junio de 2004 (oficio 6905). En este criterio, dirigido al Colegio Universitario de Alajuela, la Contraloría apuntó no existía fundamento legal alguno que facultara a una institución parauniversitaria para operar un parqueo público. Se señaló que la administración del servicio de parqueo público no se encuentra dentro de los fines y facultades que la Ley confiere a los Colegios Universitarios:

 

El Colegio Universitario de Alajuela, como entidad parauniversitaria, se rige por la Ley No. 6541, Ley que regula todo lo referente a la creación y funcionamiento de las instituciones de educación superior parauniversitaria, así como por lo establecido por el Decreto Ejecutivo No.30431-MEP, Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria.

El CUNA como institución pública, se encuentra sujeta al principio de legalidad regulado en el artículo 11 de nuestra Carta Magna y 11 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, únicamente podrá realizar aquello que el ordenamiento jurídico le permita y no puede arrogarse facultades no concedidas por éste.

De conformidad con el artículo segundo de la Ley No. 6541, el objetivo principal de las instituciones parauniversitarias es ofrecer carreras cortas completas a personas egresadas de la educación diversificada.

Además, poseen otros fines tales como ofrecer programas de formación, capacitación o perfeccionamiento a los miembros de la comunidad; promover y participar en labores de acción social y de investigación de los problemas de  la comunidad; contribuir en la labor de conservar, enriquecer y transmitir la cultura nacional; ofrecer servicios descentralizados a las universidades oficiales del país, mediante convenios firmados con ellas; propiciar el avance del país; y ofrecer al educando oportunidades de nivelación académica que le permita cursar carreras de la educación superior parauniversitaria .

Según se establece en el contrato en estudio, el objeto de éste es otorgar en concesión el parqueo público del CUNA. Sin embargo, se desconoce el fundamento jurídico que faculta  a esa casa de enseñanza a poseer un parqueo público, negocio que se encuentra ajeno a los fines de los colegios parauniversitarios.

 

            La tesis anterior fue reiterada mediante el oficio DI-AA-2253 de 4 de octubre de 2004 (oficio 11841):

 

II.        Sobre la presente gestión

 

El artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa señala  que la Administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión, los servicios de su competencia que, por contenido económico, sean susceptibles de explotación empresarial. En ese orden de ideas, la Administración podrá conceder los servicios que por competencia posee, siempre que no implique potestades de imperio o actos de autoridad.

 Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, estipula en su artículo 59, que toda competencia debe ser regulada por ley. Así las cosas, y con base en el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), el CUNA podrá dar en concesión aquellos servicios de su competencia.

Tal y como se indicara en nuestro Oficio No. 6905 (DI-AA-1301) del 22 de junio del año en curso, la Ley No. 6541, establece como objetivo principal de las instituciones parauniversitarias, ofrecer carreras cortas completas a personas egresadas de la educación diversificada. Además, poseen otros fines como ofrecer programas de formación, capacitación o perfeccionamiento a los miembros de la comunidad; promover y participar en labores de acción social y de investigación de los problemas de la comunidad; contribuir en la labor de conservar, enriquecer y transmitir la cultura nacional, ofrecer servicios descentralizados a las universidades del país, mediante convenios firmados con ellas; propiciar el avance del país y ofrecer al educando oportunidades de nivelación académica que le permita cursar carreras de la educación parauniversitaria. Dichos fines, claro está, deberán enmarcarse dentro del ámbito de competencias por las cuales fueron creadas estas entidades.

No obstante, en esta oportunidad tampoco se ha demostrado por parte de dicho Colegio Universitario, que se encuentre facultado para brindar servicios de estacionamiento. Lo anterior lo sostiene la propia entidad al indicar en el oficio de remisión:

 

            No obstante, sí debe señalarse que la Contraloría ha reconocido la posibilidad legítima de que las administraciones arrienden un inmueble cuando éste sea necesario para aparcar la flotilla institucional de vehículos o para facilitar un parqueo a los funcionarios que utilizan sus vehículos para propósitos institucionales. Esto por mediar un interés público. Al respecto, cítese el oficio DJ-1599-2009 de 14 de octubre de 2009 (oficio 10609)

 

Para efectos de atender esta gestión es importante mencionar que ante una consulta del  Teatro Popular Mélico Salazar sobre la posibilidad de arrendar espacios de parqueo para los vehículos de ciertos funcionarios, la División de Contratación Administrativa en oficio no. 01348, DCA-535 del 21 de febrero de 2008, consideró lo siguiente:  

“(…) Para abordar el tema consultado, se debe tener presente que en la materia de contratación administrativa, la Ley de Contratación Administrativa, su Reglamento, la normativa conexa y en general el ordenamiento jurídico administrativo, le sirven a la Administración Pública como instrumento que en última instancia le permite alcanzar los fines públicos que se le han encomendado.

En esa misma línea y ciertamente, como la indica la asesoría legal de ese Teatro, los procedimientos de contratación solo pueden utilizarse entonces para procurar la debida satisfacción del interés público, lo cual se traduce en una estricta vinculación entre las funciones y fines asignados jurídicamente a una determinada institución y la orientación que debe darse a todas sus actuaciones y decisiones.

Bien indica la Sala Constitucional que: “...las administraciones públicas son organizaciones colectivas de carácter y vocación servicial que deben atender de modo eficiente y eficaz las necesidades y requerimientos de la comunidad, con el fin de alcanzar el bienestar general (...)Bajo esta inteligencia, todos los requisitos formales dispuestos por el ordenamiento jurídico para asegurar la regularidad o validez en los procedimientos de contratación, el acto de adjudicación y el contrato administrativo mismo, deben, también, procurar la pronta satisfacción del interés general a través de la efectiva construcción de las obras públicas y la prestación de los servicios públicos, consecuentemente no pueden transformarse en instrumentos para retardar la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos y, sobre todo, su adaptación, a las nuevas necesidades socio-económicas y tecnológicas de la colectividad (...)Desde esta perspectiva,  los procedimientos administrativos de contratación son la sombra (forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines y propósitos del contrato administrativo de satisfacer el interés general y, desde luego, procurar por el uso racional, debido y correcto de los fondos públicos...” Voto 14421-2004 de las 11:00 horas del 17 de diciembre de 2004.

Desde esa perspectiva, la posibilidad que se deja planteada en el oficio y que entendemos como la alternativa de alquilar espacios de parqueo de uso institucional, en nuestro criterio está efectivamente ligada al cumplimiento de los fines y las funciones asignadas a las autoridades de ese Teatro Popular.

De lo que se explica en el oficio de comentario, ante la imposibilidad de ubicar los vehículos institucionales en las propias instalaciones, y ante el hecho de que ese Teatro únicamente cuenta con dos vehículos, los funcionarios que ocupan ciertos puestos claves de decisión, en la práctica diaria y para el desempeño de las labores que se les han encomendado, deben utilizar —en una considerable cantidad de ocasiones— sus vehículos particulares

Por ello, encontramos que el alquiler de espacios de parqueo para uso institucional, es totalmente viable, siendo posible además, que dichos espacios sean utilizados para ubicar tanto a los vehículos institucionales como los vehículos que son propiedad de ciertos funcionarios que deben utilizarlos frecuentemente en el cumplimiento de sus labores. En otras palabras, al alquilar espacios de parqueo de uso  institucional, claramente la decisión está ligada a la satisfacción de fines públicos propios de la actividad asignada a esta entidad pública. De la consulta planteada entendemos además que, la pretensión no es otorgar ni configurar beneficios de orden laboral a ciertos funcionarios, sino habilitar la posibilidad de espacios de parqueo cercanos a la institución que podrían ser utilizados por funcionarios cuando dicho uso esté ligado al cumplimiento de labores propias del cargo.

Esto supone que, deberá analizarse a fondo cuántos son los espacios de parqueo que para fines institucionales deberán arrendarse, tomando en cuenta que esta decisión permitirá entonces que se puedan ubicar más cerca —al menos durante el día— los vehículos institucionales que usualmente se dejan en las instalaciones de la Antigua Aduana. Los espacios arrendados también pueden ser utilizados para estacionar vehículos de funcionarios que son utilizados para el cumplimiento de funciones atinentes a la gestión del Teatro Popular Melico Salazar.

El uso de estos espacios y la designación de las personas que podrán utilizarlo es responsabilidad exclusiva de la Administración. Esta deberá asegurarse a través de medidas propias de control interno, de que dicho uso sea conforme a la consecución de fines públicos.

 En esa medida, desde la perspectiva de la contratación administrativa encontramos que la decisión de alquiler espacios de estacionamiento para fines institucionales en los términos señalados, se sustenta en los principios de eficacia y eficiencia en la medida en esto propicia el cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos que debe perseguir la Administración. Además, no parece —en el marco en el que se exponen los hechos— una decisión que promueva un uso irracional de recursos públicos.

  En ese orden de ideas, consideramos que la situación planteada por el Teatro Nacional es muy similar a la expuesta en el antecedente anterior, por lo que procede que las autoridades valoren si se ajusta a tales lineamientos.

 

C.                CONCLUSION.

 

            Con fundamento en lo expuesto, en razón de la  materia consultada, no es posible para la Procuraduría General atender la consulta planteada.

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                          

Procurador Adjunto.

JAOA/cna