31 de enero de 2011

C-020-2010

 

Msc.

Leticia Hidalgo Mora

Patronato Nacional de Ciegos

Directora

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio PNC 243-2010 de 14 de junio de 2010 mediante el cual se nos comunica el acuerdo N.° 4 de la sesión N.° 821 de 3 de junio de 2010. Resolución a través de la cual, la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos ha determinado someter a consulta de la Procuraduría General el asunto que de seguido se describe.

 

La consulta concreta, entonces, se resume de la siguiente forma: ¿Tiene la Junta Directiva la posibilidad, a través de la delegación de firma, de autorizar a su Presidente a aprobar, en sustitución de dicha junta, los informes de evaluación de resultado institucionales?

 

A modo de antecedentes de la consulta, se indica que por sendos memoriales elaborados por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, ese órgano ha señalado que los informes de Evaluación Anual deben ser aprobados por el Jerarca del Patronato, de previo a ser remitidos a la Secretaría.

 

Asimismo, se explica que la dicha Secretaría objeta la posibilidad de que la Junta Directiva acuerde delegar en su Presidente la potestad de firmar los informes de evaluación. Acuerdo que ya ha sido tomado por la Junta en su sesión 819.

 

Según se nos manifiesta, para la Junta Directiva del Patronato existe una imperiosa necesidad de delegar en su Presidente la potestad de firmar los informes de evaluación. Esto debido a los problemas que se suscitan en el mes de enero  y que impiden  que el citado colegio pueda sesionar válidamente y aprobar, por consecuencia, el informe de evaluación.  Se acota que, en la experiencia del Patronato, la Junta no logra sesionar en enero debido a las dificultades para alcanzar el quórum de Ley.

 

A la presente consulta no se ha adjuntado el correspondiente criterio legal debido a que el Patronato carece de asesoría jurídica institucional, sin embargo, se ha aportado copia de los oficios de la Secretaría de la Autoridad Presupuesta STAP-229-10 de 24 de febrero de 2010 y STAP-855-10 de 3 de junio de 2010.

 

La consulta es inadmisible.

 

A.             SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

 

La jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo ha sido clara en señalar que no es materia objeto de consulta el “caso concreto”. La función consultiva tiene por objeto el análisis e interpretación de las normas jurídicas, aclarar o esclarecer el ámbito de competencia administrativo. Igual se ha apuntado que por su naturaleza la función consultiva debe ejercerse de previo a la emisión de las decisiones administrativas. Por su claridad y contundencia transcribimos, en lo conducente, el reciente dictamen C-280-2010 de 24 de diciembre de 2010:

 

“De conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, el ejercicio de la labor consultiva está sujeta al cumplimiento de requisitos que son de acatamiento obligatorio para el ente consultante.  Entre ellos, tenemos que las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de los distintos órganos y entidades de la Administración, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva -salvo en el caso de los auditores internos-. Además, no deben versar sobre casos concretos, ni sobre temas en los que el ordenamiento jurídico haya conferido una competencia prevalente a otros órganos, como sería el caso, por ejemplo, de la Contraloría General de la República en materia de hacienda y presupuestos públicos, contratación administrativa y control interno. Con base en dichas disposiciones, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que no es materia objeto de consulta el “caso concreto”. La función consultiva que el ordenamiento atribuye a  la Procuraduría tiene como objeto el análisis e interpretación de las normas jurídicas, aclarar o esclarecer el ámbito de competencia administrativa de previo a la emisión de las decisiones administrativas.  En ejercicio de esa competencia, la Procuraduría General no puede sustituirse a la Administración Pública activa, resolviendo situaciones en su lugar. Se considera que se produce esa sustitución cuando la consulta concierne una situación concreta, ya que el pronunciamiento resolvería el punto y lo haría con efectos vinculantes.  La respuesta que la Procuraduría emita en razón de ese efecto vinculante, limitaría la esfera de actuación administrativa, imponiendo a la Administración la decisión que, en principio, le corresponde emitir. De esa forma, a través de un dictamen vinculante, la Procuraduría sustituiría a la Administración resolviendo el caso concreto y desconociendo su propia competencia.” (En sentido semejante C-20-2010 de 25 de enero de 2010)

           

Es decir que no es procedente que mediante la función consultiva, la Procuraduría sustituya a la Administración en la atención de los asuntos de su competencia.

 

            En el presente asunto, existe evidencia de que la consulta planteada por el Patronato Nacional de Ciegos se refiere a un caso concreto. Efectivamente, de lo expuesto en el memorial oficio PNC 243-2010 de 14 de junio de 2010, y de la documentación adjunta, se infiere fácilmente que la consulta tiene por antecedente un acuerdo de la Junta Directiva del Patronato que ha sido objetado por la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria. Acuerdo que se relaciona directamente con el ejercicio de las competencias de la Junta Directiva, en materia de aprobación de los informes de evaluación previstos en el artículo 55 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

            Es decir que la consulta planteada pretende que esta Procuraduría se pronuncie sobre la legalidad o no de un acuerdo a través del cual la Junta Directiva del Patronato autorizó a su Presidente a dar el aval a los informes de evaluación. Esto por supuesto, implica que la consulta no es atendible y es inadmisible.

 

            Sin embargo, en un afán de colaborar con la gestión– y dado que el Patronato carece de asesoría legal – nos referiremos a algunos aspectos generales sobre las posibilidades de los órganos colegiados de delegar sus competencias y el alcance de la delegación de firmas.

 

 

B.             EN ORDEN A LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS PERTENECIENTES A LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.

 

La regulación jurídica de la organización jerárquica administrativa, admite la posibilidad de que la Ley constituya  los órganos administrativos  en la forma de colegios, incluso se acepta, sin controversia, la posibilidad de  que la jerarquía orgánica de determinados entes u órganos desconcentrados le corresponda a un colegio.  (En relación con este punto: SANTI ROMANO. PRINCIPII DI DIRITTO AMMNISTRATIVO ITALIANO. Milán. 1906. P. 81)

 

En el caso de nuestro Derecho Administrativo, los órganos colegiados se encuentran previstos y regulados en  el Capítulo III, Título I del Libro I de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Normativa que regula, en términos generales, la constitución y funcionamiento de los órganos colegiados en el aparato administrativo costarricense.

 

Según lo explica SANTI ROMANO,  los órganos colegiados se caracterizan por su particular procedimiento para la formación de la voluntad administrativa: la deliberación.

 

Lo anterior es indudable. Cuando la Ley, por razones particulares, ha creado un colegio es porque se ha estimado importante que las resoluciones del órgano se tomen a través de un procedimiento deliberativo. Por supuesto que lo anterior cobra especial relevancia cuanto el colegio es el jerarca de un ente u órgano desconcentrado. Al respecto, podemos citar a ORTIZ ORTIZ quien refiriéndose a la organización colegial ha dicho:

 

“Puede definirse como la clase de organización que consiste en colocar al frente de una oficina y como titular de la misma a un grupo – y no a un individuo- cada uno de cuyos miembros actúan en plano de igualdad respecto de los otro, el cual grupo adoptar resoluciones llamadas deliberaciones, de diversa naturaleza y función, según los principios de mayoría y de unidad de tiempo y de lugar para resolver, de acuerdo con un ordenamiento jurídico propio y distinto – aunque subordinado – al general del Estado.”(ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Stradtmann, San José, 2002. P. 105)

 

            La connotación deliberativa del colegio administrativa impone que la Ley prevea restricciones importantes, en orden a la posibilidad de dicho colegio de delegar en otros órganos el ejercicio de sus competencias asignadas por el ordenamiento jurídico administrativo.

 

            En este sentido, la Ley General de la Administración Pública ha establecido una prohibición terminante. El artículo 90 LGAP no vacila al prescribir que los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas en el Secretario:

 

“Artículo 90.-

La delegación tendrá siempre los siguientes límites: (…)

(…) e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

 

Importa advertir que, en el Derecho Comparado, constatamos que también se prevén restricciones importantes para que los órganos colegiados puedan delegar el ejercicio de sus competencias, verbigracia lo dispuesto en el inciso 7, del artículo 13 de la Ley  de Régimen Jurídico del Procedimiento Administrativo Común española.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa ha tenido la oportunidad de referirse al alcance de la prohibición prevista en el inciso e) del artículo 90 LGAP, y al efecto ha indicado que dicha interdicción implica que los órganos colegiados no pueden delegar sus competencias, sean éstas esenciales o no. Lo único que se puede delegar es la instrucción de los procedimientos en su Secretario. En lo pertinente transcribimos el dictamen C-009-2009 de 22 de enero de 2009:

 

“Pero, además, existe un elemento que no puede dejar de desconocerse y es la prohibición que la Ley establece a los órganos colegiados de delegar la competencia que es propia,  sea ésta esencial o no. Lo único que pueden delegar es la instrucción de los procedimientos y en este caso en el Secretario. Permítasenos reiterar lo preceptuado por el artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública:

"La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

(....).

e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

 Al referirnos a esta prohibición, señalamos en el dictamen N° C-056-2000 de 23 de marzo de 2000 a propósito de una delegación de competencias de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en la Gerencia de Inversiones:

“Ciertamente, una Junta Directiva no podría delegar en ningún otro órgano la potestad de adoptar la política del ente respectivo o su potestad organizativa, que resulta indelegable en sí misma por ser una competencia esencial. Pero tampoco podría delegar ninguna de las competencias que la ley expresamente le asigne, aún cuando puedan presentarse como simplemente administrativas o de mero trámite.

De lo que se deriva que, efectivamente, la Junta Directiva no podría delegar en el Gerente de la División de Pensiones, su competencia respecto de las inversiones que el Ente puede realizar. Para que esa delegación fuere procedente, se requeriría que previamente el legislador apruebe una norma que deje insubsistente la prohibición del artículo 90, e) antes referida”.

 El dictamen fue emitido a solicitud de un ente descentralizado pero es aplicable al caso en examen, en tanto lo que importa es que el órgano que pretende delegar constituya un órgano colegiado.”

 

            Esta prohibición es aplicable en relación con la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos. Órgano Colegiado al cual la Ley N.° 2171 de 30 de octubre de 1957, específicamente en su artículo 7,  le asigna la condición de jerarca del Patronato. (Al respecto: Dictamen C-173-2005 de 9 de mayo de 2005)

 

            Efectivamente, resulta fuera de toda duda que, de conformidad con el inciso e del artículo 90 LGAP, la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos se encuentra impedida para delegar en otros órganos las funciones que corresponden a su competencia. Prohibición que adquiere especial intensidad en tratándose de las competencias de dirección del Patronato. Transcribimos el artículo 7 de la Ley N.° 2171 Ley del Patronato Nacional de Ciegos (LPNC):

 

“Artículo 7º.- La Dirección del Patronato estará a cargo de una Junta Directiva que se integrará con los representantes mencionados en el artículo anterior, quienes, por elección, designarán Presidente, Secretario General, Tesorero, Fiscal y Vocales.

Corresponde al Presidente ejercer la representación judicial y extrajudicial del Patronato, en los términos de ley.”

 

 

C.                EN ORDEN A LA DELEGACION DE FIRMAS.

 

Interesa referirse al régimen que regula la delegación de firma.

 

La Ley General de la Administración Pública, en su numeral 92, contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración deleguen la firma de sus asuntos.

 

“Artículo 92.-

Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.”

 

            El instituto de la delegación de firma, sin embargo, es diferente a la técnica administrativa de la Delegación de Competencias – delegación en sentido estricto -, prevista en los ordinales 89, 90 y 91 LGAP.

 

            Ya en sus Tesis de Derecho Administrativo, ORTIZ ORTIZ aclaró las diferencias entre ambos institutos de la siguiente forma:

 

“Delegación de firma y delegación en sentido estricto. Es la primera la que se da para que el delegado firme los actos que le dicta o deja redactados el delegante y hasta es posible que para todo un tipo de actos, cuya redacción común le entregue el delegante. En tal hipótesis, el delegado no resuelve, sino que firma y no hay verdadera delegación(..)

La delegación se da, en cambio, cuando el delegado resuelve y firma, aunque deje constancia en el texto de que lo hace “por el Ministro” o, en general “por” el delegante. La alusión al origen de la competencia no puede neutralizar el hecho de que el agente lo ejerce realmente en virtud de delegación.” (ORTIZ ORTIZ, Op. Cit. P. 89)

 

            Nuestra jurisprudencia administrativa también se ha ocupado de determinar los alcances de la figura de la delegación de firmas. En primer lugar, cabe hacer cita del dictamen C-171-1995 del 7 de agosto de 1995. En este dictamen, este Órgano Superior Consultivo destacó, a modo de mayor y esencial característica del instituto, el hecho de que  la delegación de firmas no supone una privación de la competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma:

 

“La idea general de la distinción es la siguiente: una delegación de competencia implica, por voluntad de su autor, un auténtico traslado de competencia, de poder, a la autoridad inferior. Por el contrario, la delegación de firma no priva a la autoridad superior de su poder; transfiere simplemente a la autoridad subordinada el cometido material de la firma. Ahora bien, si las condiciones en las cuales se dan los dos tipos de delegaciones son en buena medida semejantes, sus efectos son muy diferentes.

a) Las condiciones comunes. En primer lugar, la delegación no es posible si no existe un texto, legislativo o reglamentario, que permita concederla. Por ejemplo, el decreto de 23 de enero de 1947, modificado por el decreto de 19 de julio de 1968, ha autorizado a los ministros a delegar, mediante una simple orden y con ciertas condiciones, su firma a algunos de sus colaboradores.

En segundo lugar, las delegaciones deben ser publicadas, al menos cuando las decisiones a las cuales se aplican deben ser oponibles respecto de terceros.

Finalmente, ciertas delegaciones están en cualquier caso prohibidas: tal ocurre con aquellas que supongan una transferencia total de las atribuciones de la autoridad delegante a la autoridad delegada, o de aquellas que supongan la transferencia por parte de la autoridad superior, de poderes cuyo ejercicio por dicha autoridad constituye una garantía en beneficio de los administrados.

La mayor preocupación es evitar la alteración del orden de competencias que resultaría de reemplazar totalmente la autoridad superior por la inferior, evitando de este modo que sea burlada la ley que, en razón de las garantías que se pretendía dar a los administrados, exigía la intervención de la autoridad superior.

b) Los efectos. Aquí los dos tipos de delegación se asemejan menos.

En primer lugar, desde que se produce la delegación de competencia, la autoridad superior queda privada de la misma durante todo el tiempo que la delegación de competencia subsiste. En particular, la autoridad superior no puede avocar, es decir, pedir que le sea sometido un asunto determinado comprendido dentro de la delegación de competencia.

Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma.

La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada.

Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva autoridad en beneficio del nuevo delegado.

En último lugar, y esto tendrá importancia en el terreno contencioso, la delegación de competencia hace del delegado el autor real del acto, en tanto que en la delegación de firma la autoridad delegante mantiene el papel de autor real del acto." (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, Primera Edición, 1980, pp. 155-156)

Las precisiones doctrinales apuntadas deben ser confrontadas con la forma en que nuestro Ordenamiento positivo recepta las figuras de la delegación de competencias y la delegación de firmas, aspecto que de seguido pasamos a analizar.”

 

            Es decir que a través de la delegación de firma, el órgano delegante no transfiere su competencia. Lo único que se autoriza es la posibilidad de que el órgano delegado firme materialmente los actos, ya resueltos y decididos por el delegante. Ergo, a través de la delegación de firmas, no se autoriza al delegado a resolver ni decidir los asuntos propios de la competencia del delegante, sino meramente a firmarlos en nombre del órgano decisor.

 

            También debe hacerse cita del dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000. Dictamen en el que se estableció que a través del instituto previsto en el numeral 92 LGAP, lo único  que se transfiere es el acto de la firma de las resoluciones. De tal modo que al delegado no se le puede imputar responsabilidad alguna por los actos firmados, pues dichas responsabilidades permanecen en la cabeza del órgano resolvente, el cual es el que verdaderamente ha dictado el acto:

 

“Como se puede observar del texto del numeral 92, nos encontramos ante una delegación que no puede considerarse en su esencia como tal, ya que no interesa la delegación de competencias sino únicamente la de un acto formal que resulta ser la firma de las resoluciones, sin que esto implique una emisión de un criterio por parte del delegado ni responsabilidad de su parte, situaciones que, resulta claro, se mantienen concentradas en el delegante para todos los efectos. De lo anterior se colige que el que conoce de un asunto puede diferir –sin ocasionar agravio alguno– de la persona que firme el acto final, toda vez que la responsabilidad y el conocimiento continúa siendo de quien delega. Así, se puede apreciar que lo que en el caso concreto se encuentra delegado es el acto formal de una firma que no resulta más que un requisito de validez –en cuanto a forma– de dicho acto final, pero dicha delegación no importa una delegación de competencia y de conocimiento del Ministro en su Oficial Mayor, toda vez que es el Ministro el que conoce y el que resuelve, limitándose el Oficial Mayor únicamente a firmar lo resuelto por aquél.”

 

            Otro dictamen de trascendencia es el criterio C-207-2007 de 25 de junio de 2007. En esa ocasión, se acotó que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, los límites impuestos por los artículos 89 y 90 LGAP – límites inherentes a la delegación de competencias – no son aplicables al instituto de la delegación de firmas. Igualmente, se apuntaló que en nuestro Derecho, la Ley no contiene una enumeración de las actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas:

 

“Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las resoluciones que fijen tarifas.

Pues bien, este punto es objeto de regulación también por la Ley General de la Administración Pública. De lo dispuesto en el numeral 92 de dicha Ley se deriva en forma clara la posibilidad de delegar la firma de resoluciones. Establece tal numeral:

“Artículo 92.-

Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél”.

Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda delegarse el poder de decidir. Y es por ello que a la delegación de firmas no se le aplican los límites de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una parte, y la autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad sobre lo que se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no contiene una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas, como sí sucede en otros ordenamientos.   

Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido la resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria.”

 

            Siempre comentando el dictamen C-207-2007, cabe denotar en que en ese criterio,  también se indicó con claridad,  que en el eventual  supuesto de que la resolución suscrita por delegación no fuese verdaderamente emitida o aprobada por el órgano delegante, dicho acto sería absolutamente nulo.

 

Luego, es indispensable hacer mención del dictamen C-325-2009 de 30 de noviembre de 2009, opinión donde  se anotó que resultaría contrario a la Ley, utilizar la técnica de la delegación de firmas para encubrir una delegación de competencias:

 

“Debe resultar claro que la delegación de firma no debe ser utilizada para encubrir una delegación de competencia. Será ilegal la delegación de firma que involucre el poder de decisión del jerarca. Por lo que, como dijimos en el dictamen de cita, debe constar y ser clara la decisión del jerarca. Aspecto que no deja de presentar problemas, por ejemplo, cuando la decisión se toma por vías no usuales como podría ser oralmente o bien, mediante el empleo de medios electrónicos. En la medida en que conste la decisión del competente, no deberían plantearse problemas para determinar quién ejerce la competencia.”

 

En todo caso, el dictamen C-325-2009 también subrayó que en el caso de la delegación de firmas, debe dejarse constancia clara de que la decisión ha sido tomada por el jerarca delegante lo cual resulta una imposición derivada del principio general de seguridad jurídica, tal y como ha indicado, en su momento, el Tribunal Constitucional Español en el Fundamento Jurídico 4 de la Sentencia 50/1999 de 6 de abril de 1999.

 

Es claro, entonces, que el artículo 92 LGAP impide que mediante la simple delegación de firmas, un órgano colegiado autorice a uno de sus miembros a sustituirlo en el ejercicio de sus competencias.  También debe advertirse que, el numeral 90, inciso e) LGAP, prohíbe, en todo caso, a los órganos colegiados cualquier forma de delegación de sus competencias – queda a salvo la instrucción de las mismas

 

La normativa y jurisprudencia administrativa comentada, sin duda alguna, es aplicable para el supuesto de la Junta Directiva del Patronato, en su condición de órgano colegiado.

 

D.                CONCLUSIÓN.

 

La consulta no es admisible.

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                         Maikol Andrade Fernández

Procurador Adjunto.                                      Abogado de Procuraduría

 

Jaoa/cna