31 de enero del 2011

C-024-2011

 

Señores

Jafett Morales Morales, Presidente

Aderith Cruz Hidalgo, Vice-presidente

ASADA San Juan Sur-Corralillo Cartago

 

Estimados señores:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 11 de enero del 2011, mediante el cual nos señalan que actualmente cuentan con algunas oficinas desocupadas, de tal suerte que solicitan contar con nuestro criterio para determinar si tales instalaciones pueden ser alquiladas para obtener algunos recursos extras que serán destinados a una serie de proyectos para mejorar el servicio que brindan a la comunidad.

 

I.-        Imposibilidad para ejercer la función consultiva por razones de admisibilidad

 

En orden a la gestión que aquí nos ocupa, reviste fundamental importancia tener presente lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), en los cuales se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

 

A efecto de mayor claridad, transcribimos los artículos citados:

 

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica

 

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3. Atribuciones

 

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b)                 Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que,             acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes             descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales(...)”.

 

De la normativa citada se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, de tal suerte que no se encuentra facultada para responder consultas presentadas por particulares. 

 

En el caso que nos ocupa la gestión ha sido formulada por esa asociación, la cual, como de seguido pasaremos a exponer, ostenta naturaleza privada, por lo que, de conformidad con las disposiciones legales señaladas, nos vemos obligados a rechazarla, toda vez que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006, C-113-2007 del 11 de abril del 2007, C-201-2008 del 12 de junio del 2008, C-451-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-029-2009 del 6 de febrero del 2009, C-063-2009 del 2 de marzo del 2009, C-141-2009 del 19 de mayo del 2009, C-183-2009 del 1° de julio del 2009, C-226-2009 del 24 de agosto del 2009 y C-036-2010 del 10 de marzo del 2010)

 

            Dadas las características particulares que ostentan las ASADAS, estimamos importante retomar algunas consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-061-2008 del 4 de marzo del 2008, en el que se define la posición de esta Procuraduría acerca de su naturaleza privada, a pesar de las especiales labores que desarrollan. Sobre el particular, señala el citado criterio lo siguiente:

 

“II.-     ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS COMUNAL (ASADA).

 

En relación con la naturaleza jurídica y evolución histórica de las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados (en adelante ASADAs), éste órgano asesor en dictamen N° C-169-2007 del 28 de mayo del 2005, desarrolló exhaustivamente el tema, por lo que a efectos de retomar lo dicho en esa ocasión, a continuación se transcriben los aspectos más relevantes de lo ahí expuesto:

 

“(…) I. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES                       ADMINISTRADORAS DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.

 

Las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados (ASADA), surgen a raíz de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas, la cual además de constituir al AyA como una institución autónoma del Estado, lo facultó a delegar la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueductos y alcantarillados --que le fueron encomendados por el legislador--, a agrupaciones debidamente conformadas para tal efecto, según se desprende del artículo segundo inciso g) de la citada ley:

 

"Artículo 2. Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

 

(…) g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.

 

Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Área Metropolitana.

 

Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.

 

Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.

 

Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades". (El resaltado no es del original)

 

Con fundamento en la norma transcrita anteriormente, el Poder Ejecutivo procedió en un primer momento a emitir el Reglamento de los Comités Administradores de los Acueductos Rurales, Decreto N°6387-G de 16 de setiembre de 1976, el cual pretendió regular las organizaciones encargadas de administrar los servicios delegados por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.  No obstante, dicha normativa fue derogada por el Reglamento de las Asociaciones Administrativas de Acueductos Rurales, Decreto sin número de fecha 14 de enero de 1997, mismo que quedó sin efecto por el Reglamento de las Asociaciones Administrativas de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados, Decreto N°29100-S de 09 de noviembre de 2000, el cual a su vez perdió vigencia con el Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, Decreto N° 32529 de 02 de febrero de 2005, que rige a la fecha. Dispone este último reglamento en su artículo 3:

 

“Artículo 3. A y A mediante convenio suscrito al efecto, previo acuerdo favorable de su Junta Directiva, podrá delegar la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales, a favor de asociaciones debidamente constituidas e inscritas de conformidad con la Ley de Asociaciones N°218 del 08 de agosto de 1939, sus modificaciones y respectivo Reglamento, Decreto Ejecutivo N°29496-J, publicado en La Gaceta N°95 del 21 de mayo del 2001.

 

Asimismo, AyA facilitará a las futuras asociaciones el proyecto de estatutos y posteriormente el aval de los mismos, los que deberán ser presentados al Registro de Asociaciones del Registro Nacional, para su respectiva inscripción.”

 

De la norma transcrita, se desprende que las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados constituyen personas jurídicas de naturaleza privada, dado que su creación debe regirse por la Ley de Asociaciones.  Por esta razón, la Procuraduría General mediante criterio OJ-066-2002 del 30 de abril de 2002, indicó que la constitución de dichas asociaciones (ASADA) debe realizarse con absoluto respeto al derecho de libre asociación. No obstante, también advirtió que su funcionamiento se encuentra sometido a los requisitos y requerimientos exigidos por la normativa que las regula, ya que les fue encomendado el ejercicio de una especial actividad que involucra la prestación de servicios públicos en beneficio de una colectividad.

 

Al respecto, la Sala Constitucional ha destacado que la delegación de esa responsabilidad de administrar el sistema de acueductos y/o alcantarillados sanitarios, supone una clara concesión de gestión de servicio público, obsérvese:

 

(…)

 

Este pronunciamiento de la Sala Constitucional, legitima a las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados para brindar a la comunidad un servicio público, mediante la figura de concesión de gestión. Sin embargo debe aclararse que, no por ello, dichas asociaciones forman parte del sector público, ya que éste lo conforman única y exclusivamente organizaciones de naturaleza pública, situación que fue analizada en el Dictamen C-136-94 de 22 de agosto de 1994:

 

“(…) Si bien el término "sector público" es un término de difícil definición, puede decirse que su núcleo está constituido por organizaciones públicas.

 

Es decir, está integrado por personas jurídicas de naturaleza pública. Lo que excluye, por principio, la integración del sector por personas privadas, aún cuando realicen una actividad considerada servicio público o bien que esa actividad sea de utilidad pública. (…) Las entidades privadas componen ese sector privado, aún cuando la actividad que realicen pueda catalogarse de servicio público económico. Simplemente, el Estado no toma a su cargo la actividad ejercida por la entidad privada, no la incorpora a la Administración ni al resto de su organización.” El resaltado y subrayado no es del original.

 

 

Asimismo, debe recalcarse que aunque el Poder Ejecutivo dotó a las asociaciones en cuestión de una reglamentación especial para su actividad y organización (Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, Decreto N°32529), tal normativa no modifica en lo absoluto su carácter privado.  Conforme se ha indicado, estas asociaciones constituyen  entidades de servicio público de naturaleza privada (ver Dictamen C-190-96 de 27 de noviembre de 1996), a las cuales les corresponde brindar dichos servicios de forma eficiente, oportuna e igualitaria, y para lograrlo deben cumplir los fines previstos en el artículo 16 del citado Reglamento(…)

 

En razón de lo dicho ya por esta Procuraduría en anteriores ocasiones, resulta claro que las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados constituyen personas jurídicas de naturaleza privada que realizan labores de interés público pues brindan a la comunidad un servicio público -lo que no modifica su carácter privado-, y que como tales, deben encontrarse organizadas de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Ley de Asociaciones, cuyo principio fundamental se encuentra precisamente en el respeto a la libre asociación razón por la cual, en el proceso de constitución de una ASADA, se debe garantizar ese derecho. (…)”

 

En virtud de las consideraciones transcritas, lamentablemente nos vemos obligados a rechazar la consulta planteada, pues de lo contrario, como explicamos supra, estaríamos excediendo nuestras competencias legales, al acceder a rendir un dictamen para una organización que no forma parte de la Administración Pública -sino que pertenece al sector privado, a pesar de las especiales funciones de interés público que desarrolla- solicitado además en una forma tal que rebasa nuestra función consultiva.

 

En todo caso, no omitimos acotar que, en principio, todos los temas relacionados con uso y disposición de bienes, ya sea mediante convenios, contratos, etc., son temas de Hacienda Pública que se encuentran dentro del ámbito de competencia de la Contraloría General de la República, de ahí que, en todo caso, la consulta debería ser en evacuada por la Contraloría General, y no por este Órgano Asesor. Sobre el particular, en nuestro dictamen N° C-043-2010 del 19 de marzo del 2010 señalamos lo siguiente:

 

“I.-      Competencia de la Contraloría General de la República en la materia consultada

 

Teniendo a la vista los términos puntuales de la consulta de interés, se observa que las interrogantes se encuentran directamente relacionadas con la disposición de bienes públicos, propiamente en el caso de la maquinaria municipal,  lo cual entra en un campo en el que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente.

 

Dado lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en favor del órgano contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos.

 

En este aspecto, dispone el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica lo siguiente:

 

“Artículo 5.-

 

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:

 

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

 

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

(Las negritas no corresponden al original).”  (En igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009)

 

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual –como ya hemos sostenido en otras ocasiones– se encuentra incluido todo lo relativo  al uso, registro y control de bienes públicos. Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia a favor del Órgano Contralor, en virtud de resultar el competente para atender la inquietud planteada (en este sentido, y referidos particularmente al caso de consultas relacionadas con el uso y disposición de bienes, pueden verse nuestros dictámenes números C-114-2009 del 30 de abril del 2009, C-161-2009 del 5 de junio del 2009, C-138-2009 del 18 de mayo del 2009 y C-223-2009 del 21 de agosto del 2009).”

 

En la forma indicada, dejamos contestada su atenta gestión.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch