13  de agosto de 2010

OJ-055-2010

 

Dip. Oscar Alfaro Zamora

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos al proyecto de “Ley para el desarrollo sostenible de la zona marítimo terrestre”, expediente No. 17310, iniciativa que propone reformar los artículos 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 38 de la Ley 6043, la interpretación auténtica de su artículo 2, y la incorporación de dos Transitorios.

 

Sin efectos vinculantes, por ser el solicitante otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado vía dictamen, emitimos una opinión jurídica, recordando que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta.  Ese efecto no lo atribuye la legislación en el presente asunto, pues la Procuraduría no está comprendida dentro de los órganos y entidades previstas por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

Dentro de esta óptica, hacemos los siguientes comentarios.

 

 

I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR

 

Es recomendable incorporar al proyecto sustitutivo la correspondiente exposición de motivos que justifique las enmiendas.

 

 

II.- ANÁLISIS DE INTERÉS SOBRE LAS MODIFICACIONES

 

            En el artículo primero de este proyecto se reforman ocho numerales de la Ley 6043 que de seguido pasamos a comentar.

 

El artículo 26 propuesto suprime la participación de otros organismos oficiales competentes en la elaboración del plan general de uso de la tierra en la zona marítimo terrestre.

 

Incorpora las “áreas marítimas aledañas”, sin referir a sectores concretos, pudiendo causar inconvenientes por sobreposición a las áreas silvestres protegidas que cuenten con componentes marítimos.  El riesgo es mayor cuando el término del artículo original patrimonio nacional, referido concretamente a la zona marítimo terrestre, se modifica por el de patrimonio natural, lo cual apareja igualmente conflictos en relación con el término de Patrimonio Natural del Estado previsto en el artículo 13 de la Ley Forestal, donde están inmersos los bosques y terrenos de aptitud forestal, sobre los cuales no cabe la administración municipal (Sala Constitucional, sentencia No. 16975-2008).

 

El proyecto en su numeral 28, párrafo segundo, contiene errores gramaticales que deben corregirse, a saber:   en la línea cinco “permanecen” por “permanentemente”, y en la última “pare” por “parte”. 

 

El mismo párrafo señala que los planes reguladores podrán abarcar la zona marítimo terrestre, criterio de discrecionalidad que debe eliminarse.  Todos los sectores costeros demaniales deben ser objeto de planificación.

 

            El ordinal 29, párrafo primero, dispone que el plan regulador costero debe cumplir al menos los elementos dispuestos en la Ley de Planificación Urbana, referencia que se entiende limitada.  El articulado debe aprovecharse para precisar, por razones de seguridad jurídica, el bloque de legalidad contenido en otras disposiciones normativas, como por ejemplo, los requisitos a los que alude la Ley No. 7779 de 30 de abril de 1998, artículo 36 inciso g); así como para incorporar a nivel de ley, aspectos normativos como los previstos en los Decretos Nos. 31849 del 24 mayo del 2004, artículo 67; y, 32967 de 20 de febrero de 2006.

 

            El párrafo segundo ibídem permite la participación de entidades privadas para elaborar planes reguladores, sujetándose a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa.

 

Ante ello, siempre para garantizar la transparencia de fondos que serían destinados para elaborar esos planes y evitar el conflicto de intereses entre los donantes y beneficiarios del plan, ha de incorporarse al artículo propuesto la referencia a la Ley General de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 (La Gaceta No. 169 de 4 de setiembre de 2002) y, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422 de 6 de octubre de 2004 (La Gaceta No. 212 de 29 de octubre de 2004), entre otros, el artículo 3 sobre el deber de probidad y el numeral 38 referido al régimen sancionatorio.  Al respecto puede consultarse el dictamen C-070-2009, que contiene sobre el tema recomendaciones de la Contraloría General de la República.

El numeral 30 de la propuesta prevé un impuesto municipal a los traspasos de las concesiones del 5% del valor de la concesión, previo avalúo de la Dirección General de Tributación.

 

Es recomendable hacer la reforma más bien al artículo 45 actual, el cual prevé la cesión total o parcial de concesiones o los derechos derivados de ellas.  A su vez, ha de indicarse cómo se determina el valor de la concesión, por ejemplo, si será sobre el valor de las obras y componentes asociados, como el paisaje, infraestructura de acceso y servicios, por citar algunos.

 

El artículo 31 del proyecto señala que el ICT colaborará con los municipios para la verificación del control de incompatibilidades subjetivas en el otorgamiento de las concesiones. 

 

Sin embargo, recuérdese que dicho Instituto ha de velar por el cumplimiento del bloque de legalidad al aprobar las concesiones y sus prórrogas en los términos del artículo 42 párrafo segundo, y 50 de la Ley 6043.

 

La reforma a los numerales 32, 33 y 38 no generan discusión, en tanto se tenga claro que de ninguna forma sus disposiciones afectan la naturaleza de dominio público de la zona marítimo terrestre.

 

En el artículo 2 se interpreta auténticamente el ordinal 2 de la Ley 6043 para entender que la superior y general vigilancia del ICT lo es exclusivamente sobre las “potestades de planificación territorial y de control de legalidad de los actos municipales”. 

 

Sin embargo, obsérvese que la Ley 6043 otorga otras competencias a ese Instituto, como la prevista en el artículo 53 para la cancelación de concesiones, por ende, no estaríamos en presencia de una interpretación auténtica de la norma, sino de una modificación al contenido, fines y efectos del precepto.

 

Sobre el tema, se comentó en la opinión jurídica No. OJ-088-2005:

 

 

"La interpretación auténtica nace de una necesidad específica: la necesidad de aclarar el sentido de la ley. De allí que el ejercicio de esta potestad encuentra fundamento en la falta de claridad, oscuridad o ambigüedad de una determinada norma jurídica. Se trata, entonces, de establecer o descubrir el verdadero sentido de la norma, de determinar con precisión la intención del legislador o, lo que es lo mismo, el espíritu de la norma. En palabras del tratadista Brenes Córdoba, la interpretación auténtica o legislativa es la que proviene del Poder Público: “…por consiguiente, es la forma más satisfactoria de llegar a tener la correcta inteligencia de la ley, puesto que nadie está mejor capacitado que quien la dictó, para declarar cuál es su sentido y verdadero alcance. La aclaración se hace en este caso por medio de una nueva ley, la cual, retrotrayendo sus efectos hasta el tiempo en que comenzó a regir la anterior, viene a formar, jurídicamente hablando, un solo cuerpo con ella. El calificativo de ‘auténtica’ que esta forma de interpretación ha recibido, se debe a la circunstancia de provenir del mismo autor de la ley y de constituir por lo tanto, la genuina y autorizada expresión de la idea que se quiso reducir a precepto obligatorio” (Tratado de las Personas, Editorial Costa Rica, San José, 1974, pp. 41-42)."

 

…la jurisprudencia constitucional ha señalado que para estar frente a una interpretación auténtica es necesario que la ley reciba esa denominación (Voto N.° 2000-1703 de las 16:33 horas del 18 de febrero del 2000) pero, además, que efectivamente se trate de una norma que clarifique o interprete el sentido de otra anterior. De lo contrario, simplemente nos encontraríamos ante una norma diferente que, independientemente de los vicios de constitucionalidad que eventualmente podría presentar, no podría considerarse integrada a la que supuestamente interpreta: sus efectos jurídicos se originarían a partir de su vigencia, ya que no se podrían retrotraer al momento de vigencia de la norma anterior, al no existir entre ambas la relación de conexidad requerida por el constituyente. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“II. …La discusión se ha centrado en determinar si efectivamente se trata de una ley interpretativa o si, por el contrario, no lo es, de donde hubo un exceso legislativo en su promulgación, que deviene en ilegítimo. Se dice, que aunque la Asamblea Legislativa le dio nombre de interpretación a la Ley N° 6319, se trata de una verdadera reforma a la Ley N° 6041, con lo que se producen varios vicios y de entre ellos los mas destacados: que la mal llamada ley interpretativa se aplica retroactivamente…

 

III._ Aceptado que la Ley N 6319 es una reforma, no puede entonces tenerse como un hecho que haya podido integrarse a la N° 6014 y por ahí, que su aplicación lo fuera retroactivamente. No solamente no hay una referencia específica en ese sentido, que permita tener como cierta esa aplicación ilegítima, sino que del todo es imposible que lo haya sido si, como sostenemos, es una reforma legal pura y simple y no una interpretación auténtica, que por su naturaleza jurídica produce efectos diferentes…” (el subrayado no es del original) (Voto 320-92 de las 15 hrs. Del 11 de febrero de 1992).” 

 

En similar sentido, véase el pronunciamiento OJ-124-2005.

 

Finalmente, se agregan dos Transitorios, lo cual se presta a confusión porque la Ley 6043 contiene ocho Transitorios. Si se opta por establecer alguna disposición transitoria, es recomendable que la reforma la incorpore a partir del Transitorio IX.

Ahora bien, el Transitorio I propuesto establece un régimen incompatible de coadministración y tutela entre las Municipalidades y el MINAET a raíz de las concesiones ya otorgadas que abarcaron porciones del Patrimonio Natural del Estado. 

 

En consecuencia, tomando en cuenta el criterio vinculante citado de la Sala Constitucional, No. 16975-2008, recomendamos eliminarlo.

 

Para el Transitorio II de la iniciativa reiteramos los comentarios al párrafo segundo del numeral 29 propuesto.

 

 

III.- CONCLUSION

 

            Respetuosamente, solicitamos a los señores Diputados tomar en cuenta las anteriores consideraciones a fin de enmendar el articulado propuesto.

 

            Cordialmente,

 

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                                    Licda. Silvia Quesada Casares

          Procurador                                                    Área Agraria y Ambiental

 

 

MCL/SQC/hmu