31 de agosto, 2010

C-186-2010

 

Señor

Yohusert Sibaja Garbanzo

Auditor Interno

Banco Hipotecario de la Vivienda

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su Oficio AI-OF-230-2009 del 29 de setiembre del 2009, en el cual nos solicita criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.      ¿Considerando el acuerdo de junta directiva y el contenido de la Ley de Asociaciones Solidaristas, es procedente que el BANHVI traslade a la Asociación Solidarista de Empleados (ASOBANHVI), recursos por concepto de aporte patronal o ajuste al mismo, tomando como referencia la fecha de ingreso del funcionario al Banco y no la fecha de afiliación a la Asociación Solidarista?  ¿Cuál de esas fechas debe tomarse como referencia para el pago correspondiente?

2.      ¿Es viable que, considerando al Estado como Patrono Único y existiendo en el Estatuto de Personal, un artículo que permite al BANHVI el reconocimiento de las prestaciones legales a empleados que vengan de otras instituciones públicas, que manteniendo la continuidad y sin haber recibido pago alguno por ese concepto, sea posible trasladar a la ASOBANHVI los recursos correspondientes al aporte patronal de estos funcionarios, tomando como fecha de referencia su ingreso a la función pública, independientemente de que en ese momento no existiera el BANHVI como Institución y por ende tampoco existiera la ASOBANHVI?

3.      ¿De acuerdo con el dictamen de la Asesoría Legal de BANHVI, en criterio de esa Procuraduría General, es necesaria la existencia de una relación tripartita BANHVI-ASOBANHVI-Funcionario (debidamente afiliado a la Asociación), para el reconocimiento del aporte patronal y traslado del mismo a la Asociación?  ¿En caso afirmativo, en qué normativa se estaría basando este criterio?

4.      ¿En caso de respuesta positiva a la pregunta anterior, para los casos en que un funcionario ha estado afiliado a la Asociación Solidarista en forma intermitente, se le podría reconocer solo el aporte patronal, para el periodo en que estuvo debidamente afiliado o podría tomarse como referencia la fecha de su primera afiliación?

5.      ¿De igual manera, en caso de una respuesta positiva a la pregunta #3 y considerando el contenido del artículo 21 de la Ley 6970 de Asociaciones Solidaristas y el criterio transcrito de la Sala Constitucional, para los casos en que el BANHVI haya trasladado a la Asociación, recursos por concepto de aporte patronal, ya sea por periodos anteriores a la creación de la Asociación Solidarista o el BANHVI como tal o por lapsos de tiempo en que el funcionario no estaba afiliado a la Asociación Solidarista, sería procedente solicitar a la Asociación Solidarista la devolución de los recursos trasladados en forma irregular, a pesar de que los mismos se encuentren registrados en una cuenta considerada patrimonio del trabajador?

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio del Asesor Jurídico del Banco Hipotecario de la Vivienda, emitido mediante oficio AL-126-2007 del 20 de junio del 2007, en el que se concluye lo siguiente:

 

“I.  La aplicación de los beneficios de la Ley de Asociaciones Solidaristas requiere de la participación al unísono de tres sujetos: patrono, funcionario y asociación.  En el tanto uno de dichos sujetos no se integre a esa relación triangular no se establece ni se genera la relación asociativa. 

II.  Como la afiliación a la asociación es de carácter voluntaria, puede darse el caso de una persona que inicie su relación de empleo público con la institución y no se afilie a la asociación solidarista, al menos no en forma inmediata.  Si ese funcionario se asocia o afilia tiempo después de que se inició la relación de empleo, los beneficios contemplados en la Ley de Asociaciones Solidaristas los viene a recibir a partir de la fecha de su afiliación, no antes.   Esto por cuanto, ante la ausencia de uno de los sujetos indicados en el punto I anterior, tal relación asociativa es inexistente.

III.  Lo anterior implica, para efectos de la consulta formulada, que la fecha a tomar en cuenta como referencia para realizar los cálculos del ajuste del aporte patronal, lo es la fecha de afiliación a la asociación solidarista, no la fecha de inicio de la relación de empleo público, sin perjuicio claro está de que ambas fechas coincidan. 

 

De previo a referirnos al objeto de consulta, nos permitimos solicitar las disculpas por la tardanza en la emisión del dictamen, todo motivado en la carga de trabajo de este Despacho y en la complejidad de la consulta sometida a análisis.

 

 

I.                   INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA

 

Antes de analizar el fondo del asunto, debemos circunscribir los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de los antecedentes estudiados por este Órgano Asesor, hemos determinado que la presente consulta tiene relación con un caso concreto, situación que nos impediría pronunciarnos sobre ese punto.

 

En efecto, según los documentos que se han estudiado, existen al menos 8 personas - incluidas el Auditor y Subauditor del BANVHI- que podrían derivar beneficios del acuerdo de Junta Directiva cuyo análisis se solicita en esta consulta; y que han formulado gestiones ante la Administración Pública a efectos de establecer la interpretación correcta de ese acto administrativo.

 

Así, de conformidad con el oficio DJ-0346 del 22 de julio del 2009, suscrito por el Lic. Carlos Arguedas Vargas, Gerente General de la División de Asesoría Jurídica de la Contraloría General de la República, se señaló:

 

“Consta también que el Lic. Rodolfo Hernández Sibaja, auditor interno y su substituto en el orden de sucesión, se encuentran dentro del grupo de 8 trabajadores que han planteado un reclamo y aclaraciones (27 de febrero de 2008) a la entidad al verse afectados por la devolución de montos trasladados de más a la asociación por parte de la institución.”

 

Cabe señalar que la Contraloría General de la República declinó atender una consulta formulada en términos similares a la aquí analizada y que fuera presentada ante el Órgano Contralor, precisamente por considerar ese Órgano Constitucional que se estaba consultando un caso concreto.  (Ver al respecto la transcripción del oficio DJ-0898 del 31 de agosto del 2009 emitido por la Asesoría Jurídica de la Contraloría General de la República, que se efectúa en el oficio de consulta.) 

 

Por esta razón, al estar ante un caso concreto, resulta imposible para esta Procuraduría, pronunciarse sobre el punto señalado en la consulta como 1, referido específicamente a la validez del acuerdo adoptado por la Junta Directiva del BANVHI, por tratarse de un asunto concreto.

 

En este sentido, conviene recordar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado la imposibilidad de pronunciarse sobre casos concretos.  Sobre el particular, hemos indicado:

 

“Al respecto, nos permitimos señalar que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009 y C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009).

En vista de esas razones, la consulta deviene igualmente inadmisible, por lo que nos vemos obligados a disponer su rechazo. (Dictamen C-157-2010 del 4 de agosto del 2010)

 

En sentido similar, hemos señalado lo siguiente:

 

Al respecto, nos vemos obligados a indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008 y C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008).

En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso- la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar -mediante sentencia- la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer (en ese sentido, ver nuestro dictamen N° C-84-2010 del 26 de abril del 2010).

Asimismo, dado que lo remitido para nuestra revisión es una directriz, valga señalar que igualmente hemos sostenido el criterio de que resulta improcedente que se nos remita la integralidad de un texto normativo para su “revisión”, respecto del cual no se ha formulado ninguna pregunta específica de corte jurídico, pues sin el planteamiento de interrogantes jurídicas concretas igualmente se estaría desnaturalizando la función consultiva encargada a este Órgano Asesor (al respecto, ver nuestro dictamen N° C-224-2009 del 21 de agosto del 2009).  (Dictamen C-149-2010 del 21de julio del 2010)

En atención a lo expuesto, procederemos a atender la consulta formulada en términos generales, sin referirnos a las inquietudes formuladas en el apartado primero de la consulta.

 

 

II.                SOBRE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS

 

Las asociaciones solidaristas están constituidas como asociaciones que procuran el bienestar de los trabajadores.  Su principal función consiste en administrar el fondo de cesantía constituido por el aporte de los patronos, tanto públicos como privados.   Sobre esta forma de asociación, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“El movimiento solidarista se guía por los valores de solidaridad, integración, compromiso social y transparencia. De conformidad con el artículo 1º de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984, "(...) Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica (...)". Asimismo, el segundo numeral de esa Ley dispone que: "(...) Los fines primordiales de las asociaciones solidaristas son procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados (...)". Se trata de organizaciones privadas con personalidad jurídica cuyos recursos provienen de dos fuentes principales: el ahorro mensual de los trabajadores y, un aporte del patrono, el cual no es una donación, sino que corresponde a un adelanto sobre la cesantía del trabajador, que se entrega junto con su ahorro y el rendimiento, en el momento que abandone la empresa, sea voluntariamente o por despido. De esta forma, se constituye un fondo de ahorro, a nombre de los trabajadores, quienes lo administran por medio de una Directiva, en función de un plan de desarrollo económico y social. El solidarismo funciona con la representación paritaria de representantes patronales y dirigentes de los trabajadores, en los órganos de dirección y con el aporte equitativo de unos y otros, con el fin de lograr mejores condiciones de vida y el mantenimiento de la paz social. Las asociaciones solidaristas se distinguen claramente de los otros dos tipos de formas de organización social con mención constitucional expresa: los Sindicatos y las Cooperativas. Difieren sustancialmente de los primeros, en el tanto, según lo preceptuado por el artículo 339 del Código de Trabajo, Ley No. 2 de 23 de agosto de 1943, el  "(...) Sindicato es toda asociación permanente de trabajadores o de patronos o de personas de profesión u oficio independiente, constituida exclusivamente para el estudio, mejoramiento y protección de sus respectivos intereses económicos y sociales, comunes (...)". Las prerrogativas sindicales son especiales, garantizadas por convenios internacionales (Nos. 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo) e insustituibles en materia de negociación colectiva. Por su parte, las cooperativas, a tenor de lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y de creación del INFOCOOP, No. 4179 de 22 de agosto de 1968, son: "(...) asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro (...)". Éstas actúan con recursos provenientes de los aportes de sus afiliados, sin que medie aportación alguna por parte del patrono. Esto por cuanto las cooperativas están integradas por personas de diferentes sectores sociales –no necesariamente integrados por trabajadores de una misma empresa – que se organizan a fin de obtener su desarrollo socioeconómico a través de la cooperación (ver en este sentido la sentencia No. 2008-012248 de las 14:36 hrs. de 13 de agosto de 2008). Pese a que se trata de diferentes formas de organización con fines de superación social, verdaderamente, cada una tiene su propia naturaleza traducida en forma de integrarse y campos de acción separados, lo que necesariamente provocó que el legislador dictara una regulación independiente para cada una de ellas, así como prohibiciones de interferencia, expresadas en el artículo 8 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984. En una sociedad verdaderamente democrática, estas tres formas de organización social, deben existir a plenitud.  (Sala Constitucional, resolución número 2010-9927 de las catorce horas y cincuenta y nueve minutos del nueve de junio del dos mil diez)

 

Se desprende de la extensa cita, que la característica de las asociaciones solidaristas está precisamente en la participación del patrono, a través de los aportes al fondo de cesantía. 

 

Este aporte, de conformidad con los artículos 18 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, constituye un fondo que deberá ser destinado a cubrir el auxilio de cesantía de los trabajadores.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

ARTICULO 18.-Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

a) El ahorro mensual mínimo de los asociados, cuyo porcentaje será fijado por la asamblea general. En ningún caso este porcentaje será menor del tres por ciento ni mayor del cinco por ciento del salario comunicado por el patrono a la Caja Costarricense de Seguro Social. Sin perjuicio de lo anterior, los asociados podrán ahorrar voluntariamente una suma o porcentaje mayor y, en este caso, el ahorro voluntario deberá diferenciarse, tanto en el informe de las planillas como en la contabilidad de la asociación.

El asociado autorizará al patrono para que le deduzca de su salario el monto correspondiente, el cual entregará a la asociación junto con el aporte patronal, a más tardar tres días hábiles después de haber efectuado las deducciones.

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado.

c) Los ingresos por donaciones, herencias o legados que pudieran corresponderles.

ch) Cualquier otro ingreso lícito que perciban con ocasión de las actividades que realicen.

Artículo 21: “Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía.

 

Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.

Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.” (lo subrayado no es del original)

 

Sobre el aporte patronal, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido sostenida en relación a que constituye una verdadera transformación del auxilio de cesantía, pasando de una mera expectativa de derecho a un derecho consolidado.  Al respecto, ese Tribunal Laboral ha indicado:

 

“La ventaja que, para el trabajador, representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, en un derecho. El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la Asociación Solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral (y se mantenga la afiliación a la Asociación Solidarista). Se va creando así un fondo al cual, el trabajador, tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador. Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la Asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes. Cuando se termina la relación laboral, de alguno de los trabajadores, la Asociación Solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal, depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía, a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado, en la propia Asociación. El empleador, de quien el trabajador demande el auxilio de cesantía, puede excepcionarse del pago en el monto a que ascienda su aporte patronal….”  (Sala Segunda, resolución número 2009-1068 de las nueve horas y cuarenta y dos minutos del veintitrés de octubre del dos mil nueve. El subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 2002-373 de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del 2002, 2004-893 de las diez horas diez minutos del veintisiete de octubre del dos mil cuatro; 2005-090 de las nueve horas treinta y cinco minutos del dieciséis de febrero del dos mil cinco; 2005-721 de las nueve horas treinta minutos del veintiséis de agosto del dos mil cinco, 1150-2009 de las nueve horas diez minutos del doce de noviembre del dos mil nueve, entre otras)

 

A partir de lo expuesto, es claro para este Órgano Asesor que la Ley de Asociaciones Solidaristas no modifica la naturaleza jurídica de la cesantía, sino que esta ley, viene a ampliar el alcance de aplicación del auxilio de cesantía a favor del trabajador, ya que permite que sea pagada independientemente de la causa de terminación del contrato.

 

Sobre el punto bajo análisis, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“Como puede observarse, la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido -con o sin justa causa-, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.” (Dictamen C-078-2007, del 15 de marzo de 2007)

 

Ahora bien, de conformidad con los artículos 5, 7, 14 y 15, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, la afiliación a la asociación es voluntaria, por lo que el trabajador puede decidir si afiliarse o no a dicha asociación.     Asimismo, el trabajador puede decidir desafiliarse a la Asociación Solidarista en cualquier momento.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

ARTICULO 5º.-El derecho de asociación podrá ejercerse libremente por todos los trabajadores que laboren en una empresa, en tanto cumplan con los requisitos señalados en esta ley. Asimismo, los trabajadores podrán formar federaciones y confederaciones de asociaciones solidaristas. El reglamento de esta ley definirá cada uno de estos aspectos e indicará los procedimientos aplicables en cada caso.

ARTICULO 7º.-Las asociaciones reguladas por la presente ley deberán garantizar:

a) La libre afiliación y desafiliación de sus miembros.

b) La igualdad de derechos y obligaciones, independientemente de raza, credo, sexo, estado civil o ideología política.

c) La irrepartibilidad, entre los afiliados, de las reservas legales fijadas de conformidad con esta ley.

ARTICULO 14.-Podrán ser afiliados a las asociaciones solidaristas, de acuerdo con el artículo 5º de esta ley, los trabajadores mayores de dieciséis años. No obstante, para ocupar cualquier cargo de elección será requisito indispensable ser mayor de edad….

ARTICULO 15.-Se considerarán asociados los que suscriban la escritura constitutiva y los que sean admitidos posteriormente de acuerdo con los estatutos. Sus nombres deberán figurar en un libro de registro de miembros que llevará el nombre de la asociación.

Los asientos se numerarán en orden corrido y deberán ser firmados por el secretario. En el libro deberá consignarse la razón de la desafiliación cuando ésta ocurra, de acuerdo con lo que dispongan los estatutos. Ninguna persona podrá ser compulsada a formar parte de asociación alguna, y los miembros de cada una de ellas podrán desafiliarse cuando lo deseen.  En este caso, los interesados deberán solicitar su desafiliación por escrito a la junta directiva, la cual la acordará sin más trámite, siempre que el solicitante esté al día en sus obligaciones de carácter económico con la asociación.

           

Se desprende de los artículos anteriores, que la Ley de Asociaciones ha establecido una serie de requisitos para que una persona pueda afiliarse a una asociación solidarista, los cuales podemos resumir de la siguiente manera:

 

1.                  Ser trabajador de la empresa o entidad pública en la que existe la asociación solidarista.

 

2.                  Tener más de dieciséis años.  En caso de que se desee pertenecer a la Junta Directiva, la persona deberá ser mayor de edad y no ser representante del patrono.

 

3.                  Cumplir con los demás requisitos que establezca el estatuto de la asociación solidarista respectiva.

 

Según se desprende de los artículos 17 y 21 inciso a, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, en caso de que el trabajador decida desafiliarse de la asociación, el patrono no estaría obligado a efectuar el aporte patronal.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 17.-Perderá sus derechos en la asociación el afiliado que se separe de ella, con excepción de:

a) Las cantidades que la asociación haya retenido a su nombre en calidad de ahorro, más los rendimientos correspondientes.

b) Los créditos personales del asociado a favor de la entidad.

c) Los derechos de cesantía y demás beneficios que por ley le correspondan.

 

ARTÍCULO 21.-Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes…

 

Sobre este punto, la Sala Segunda ha indicado que:

 

“Según el inciso a), del artículo 21, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, cuando el trabajador renuncia a la Asociación, mas no a la empresa, puede retirar sus aportes personales, pero los fondos acumulados, como aporte patronal, han de permanecer en custodia de la Asociación, hasta que acaezca la terminación de la efectiva relación laboral; momento en que han de serle devueltos al trabajador. Esto se fundamenta, también, en lo dispuesto por el ordinal 17 de la ley mencionada, que establece que el afiliado que se separe de la Asociación, pierde sus derechos en ella, salvo los aportes personales más los rendimientos correspondientes, los créditos personales del asociado, a favor de la entidad, y los derechos de cesantía y demás beneficios que, por ley, le correspondan. En caso de renuncia a la Asociación, si bien los aportes patronales no seguirán incrementándose, puesto que el empleador no tiene el deber de seguir pagando las obligadas cuotas, continuarán generando rendimientos para el exafiliado, hasta que éste deje de laborar en la empresa; los que también han de serle entregados. “(Sala Segunda, resolución número 2009-1068 de las nueve horas y cuarenta y dos minutos del veintitrés de octubre del dos mil nueve. El subrayado no es del original.)

 

La Ley de Asociaciones Solidaristas, regula también la forma de constitución de la asociación solidarista, aspecto que como veremos, tiene repercusiones en torno a la posibilidad de trasladar fondos de cesantía creados con anterioridad a la existencia de la asociación solidarista.  Así, de conformidad con los artículos 10, 11 y 16 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, la asociación de esta naturaleza debe crearse como una persona independiente por un número no menor de 12 trabajadores de la empresa, y deberá inscribirse en el Registro de Asociaciones Solidaristas del Ministerio de Trabajo.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

ARTICULO 10.-Toda asociación solidarista al constituirse deberá adoptar un ordenamiento básico que regirá sus actividades, denominado estatutos y que deberá ser aprobado en la asamblea constitutiva.

Para que una asociación solidarista ejerza lícitamente sus actividades, los estatutos deberán ser aprobados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e inscritos en el Registro de Asociaciones Solidaristas que al efecto llevará ese Ministerio. Este además ejercerá la vigilancia y control estatutario y legal de las actividades que realicen todas las asociaciones creadas al amparo de esta ley.

La personalidad jurídica de la asociación, así como la de sus representantes, se adquirirá con la inscripción de la entidad.

ARTICULO 11.-Toda asociación solidarista deberá constituirse por no menos de doce trabajadores mayores de edad, ya sea otorgando escritura pública o mediante acta de la asamblea constitutiva transcrita en papel de oficio. En ambos casos el documento deberá contener los estatutos aprobados, el nombramiento de los directores y el nombre de quienes integren el órgano de la fiscalía.

ARTICULO 16.-Mientras no se haya inscrito la asociación, las resoluciones y pactos no producirán efecto legal alguno en perjuicio de terceros. Ante ellos, los asociados responderán personalmente por las obligaciones que en estas circunstancias se contraigan en nombre de la asociación.

 

Como se desprende de lo expuesto, la inscripción de la asociación solidarista tiene un efecto constitutivo de la sociedad, por lo que podemos afirmar, tal y como lo hace el artículo transcrito, que la asociación solidarista existirá hasta que esté inscrita en el registro correspondiente.  Sobre los efectos de la inscripción en el registro de personas jurídicas, interesa reseñar la siguiente sentencia, que aunque relacionada en general con el Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional, sus principios resultan de aplicación al caso de la constitución de asociaciones solidaristas. 

 

“….es preciso señalar que en nuestro país presenta dos vertientes claramente diferenciables a los efectos de la inscripción: el efecto declarativo y el efecto constitutivo.-

Se entiende por efecto declarativo que el derecho inscribible existe antes de que ingrese el documento al registro, o sea, su existencia opera extraregistralmente. Quiere ello decir, que la inscripción produce el efecto que normalmente se le atribuye consistente en la legitimación registral; porque es un efecto propio de la inscripción el presumir que el acto o contrato contenido en el Registro es exacto y válido, cuya perfección no dependía de la inscripción en el Registro, sino únicamente para efecto de oponibilidad ante terceros desde el momento de la presentación del documento -artículo 455 del Código Civil-. Bajo los lineamientos del efecto declarativo, la eficacia legitimadora que cumple el Registro, con relación a los terceros, y contratos presentados a inscripción, debe partirse del hecho que los eventuales cuestionamientos sobre su perfección y validez estarían bajo la salvaguardia de los Tribunales. Producirían todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración de nulidad de su inexactitud. Por efectos constitutivos de una inscripción se alude a los supuestos en que el Derecho nace paralelamente con ella, de ahí que requiere como oponibilidad ante terceros la exigencia, ya no de la simple presentación del documento, sino de su correspondiente inscripción. …

VI.-Los planteamientos descritos respecto al Registro Inmobiliario y de Muebles varían sustancialmente respecto a los registros de personas jurídicas, por cuanto el objeto a inscribir lo constituyen formas asociativas comerciales o civiles reconocidas por el ordenamiento, así como los poderes y representaciones y límites al ejercicio de la personalidad individual de las personas físicas en que interactúan aquellas. Por el contrario, en los registros de personas jurídicas, la inscripción mayoritariamente presenta efectos constitutivos en el tanto surgen a la vida jurídica en el momento de su inscripción registral (constitución de persona jurídica o mandato). Se evidencia así entre ambos registros contrastes en cuanto a la aplicación de los principios registrales, que ocasionan diferencias en su inscripción. En el Registro de Personas Jurídicas no aplica el principio de prioridad sustantiva, por cuanto sólo los asientos debidamente inscritos son capaces de producir efectos jurídicos (prioridad), según sea el caso, en este registro se presenta una prioridad calificada o formal con base en la inscripción de los actos. ….El más relevante motivo como sustento de la aludida diferenciación se edifica en el hecho de que los inmuebles y muebles corresponden precisamente a derechos sobre cosas destinadas al tráfico jurídico, mientras que en el Registro de Personas Jurídicas la ratio de su implementación radica no ya sobre cosas, sino propiamente sobre la existencia, modificaciones y extinciones de un ente que figura como sujeto de derecho, derivado de la ficción legal que predetermina su justificación como centro de imputación jurídica y en términos similares a la persona física o humana. Al conceder el ordenamiento la cualidad de personalidad jurídica a dichas entidades determina que su regulación registral esté enmarcada con el nacimiento o alumbramiento jurídico por medio del registro, sin que pueda imputársele existencia fuera de él como sí ocurre con una compraventa inmobiliaria en sus efectos inter partes, por ser un instituto destinado a tener relevancia frente a terceros y los efectos frente a terceros se darían con el reconocimiento de la inscripción una vez verificadas todas las exigencias y formalidades durante el trámite de su inscripción previstas por ley como requisito consustancial para su existencia y modificaciones posteriores. Por ende, las cosas por estar predeterminadas al tráfico jurídico son oponibles a terceros con la presentación, mientras que las personas jurídicas adquieren existencia legal y sustrato como sujetos de derecho con su inscripción. Ello determina que el Registro de Personas Jurídicas no se limita a recoger un acto contrato que ha nacido con independencia de él, sino que tal inscripción es uno de los requisitos de forma esenciales para perfeccionar determinada situación jurídica. En consecuencia, la persona jurídica nace con la inscripción, y sus eventuales modificaciones substanciales como plazo, cambio de nombre y representación se proyectan como parte integral o substratum de esa persona ideal en un totum jurídico, no pudiendo estos elementos desmembrarsen como igual sucede con las personas físicas lo que determina y justifica un régimen idéntico, uniforme y único -de tipo constitutivo- durante toda su existencia y no sólo a partir de su constitución. “(Tribunal Primero Civil, resolución número 467-P de las ocho horas treinta y cinco minutos del veintiocho de mayo del dos mil ocho)

 

Como vemos, la necesaria inscripción en el registro a efectos de que la asociación solidarista sea considerada como una persona jurídica, implica la imposibilidad de desempeñar cualquier actividad anterior a su creación, incluido el manejo de fondos públicos por aportes en un momento anterior a su creación.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, nos interesa señala que si bien el artículo 3 de la Ley de Asociaciones Solidaristas dispone que este tipo de asociación puede ser creado en el seno de relaciones de empleo público, los aportes que se otorguen por este concepto, se encuentran sometidos a las regulaciones en materia presupuestaria propias del sector público.  Al respecto, en el dictamen C-202-97 del 21 de octubre de 1997,  señalamos:

 

“Por último, y aunque no tenga nada que ver con la pregunta planteada, es pertinente destacar, que si bien la cuota económica de análisis, se fija mediante un acuerdo entre la parte patronal y la trabajadora (V. Inciso b) del articulo 18 Ibid.) es lo cierto que en tratándose de la Administración Pública, dicho convenio queda sujeto a las limitaciones constitucionales y legales de las finanzas del Estado. En ese sentido, vale subrayar lo que reiteradamente esta Procuraduría General de la República ha manifestado:

"Aunque las normas arriba transcritas señalan que el aporte patronal debe ser fijado "de común acuerdo entre ambas partes de conformidad con los principios solidaristas", ello reviste matices particulares en el sector público, a la luz del principio de legalidad que informa su actividad.

En este sentido, v. gr., es evidente que los respectivos recursos deberán aparecer incluidos en el correspondiente presupuesto público (c f. dictamen de esta Procuraduría No. C-l08-95, del 24 de mayo de 1995)

Por otro lado, apuntaba atinadamente la Contraloría General de la República que, al efectuarse dicha fijación, "... .deben ser tomadas en consideración los posibles límites que a nivel de leyes. reglamentos o directrices se establezcan con respecto a la disposición de fondos públicos" (Oficio No. 3633, suscrito el 17 de abril de 1986, del Departamento Legal); criterio retomado posteriormente por la Procuraduría General de la República, en los dos pronunciamientos antes citados " (C-139-96 de 26 de agosto de 1996)

 

Por último, debemos advertir que en razón del carácter de cesantía otorgado a los aportes patronales, esta Procuraduría General de la República, había considerado que a los aportes patronales les resultaba de aplicación lo dispuesto por el artículo 586 del Código de Trabajo.  

En efecto, en los dictamenes C-323-2007,  C-408-2007, C-084-2008 y OJ-052-2008, esta Procuraduría había señalado que los trabajadores del Estado y sus Instituciones, estaban obligados a devolver al Estado los fondos de cesantía entregados a los trabajadores al finalizar la relación laboral, ya que en razón del carácter de cesantía que la ley les atribuye, les resultaba de aplicación el principio general contenido en el artículo 586 del Código de Trabajo.    

 

No obstante, este criterio fue considerado por la Sala Constitucional como contrario a la naturaleza del aporte patronal creado por la Ley de Asociaciones Solidaristas.  Señaló esa Sala, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“De las normas trascritas, resulta claro que el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegrará al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por los numerales 29 y 30 citados. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la asociación solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y se mantenga la afiliación a la asociación solidarista. Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador. Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes . Cuando se termina la relación laboral de alguno de los trabajadores, la asociación solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado en la propia asociación” (sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, número 2005-00721de nueve horas treinta minutos del veintiséis de agosto del dos mil cinco).

Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse.” (Sala Constitucional, resolución número 2008-14787 de las diez horas y veinte minutos del tres de octubre del dos mil ocho.  El subrayado es del original)

Si bien el criterio externado ha sido sólo en una sentencia de la Sala Constitucional, en atención al carácter vinculante que le asigna el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional a las resoluciones de ese Tribunal Constitucional, lo procedente es reconsiderar de oficio los  pronunciamientos C-323-2007,  C-408-2007, C-084-2008 y OJ-052-2008, únicamente en cuanto a que establecían la obligación de devolver los dineros recibidos por concepto de cesantía cuando se reingresa a laborar para el Estado y sus instituciones, cuando el auxilio de cesantía ha sido cancelado en virtud de la existencia de una asociación solidarista.

 

 

III.             SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EFECTUAR LOS APORTES PATRONALES

 

Nos consulta el señor Auditor a.i. en relación con los presupuestos para efectuar aportes patronales al fondo de auxilio de cesantía.

 

Según lo indicamos líneas atrás, los artículos 5, 14 y 17 señalan claramente que es un requisito indispensable para poder hacerse acreedor de los beneficios por concepto de auxilio de cesantía, el que la persona trabaje para la empresa o entidad pública donde existe la asociación solidarista y que se encuentre debidamente afiliado a tal asociación, por lo que, tal y como lo señala el Asesor Jurídico de la institución consultante, es un requisito indispensable para que se pueda ser beneficiario del fondo de auxilio de cesantía, que se configuren los tres elementos señalados:  que sea trabajador de la empresa, que exista la asociación solidarista – en los términos explicados en el primer apartado- y que el trabajador esté afiliado a la asociación solidarista.

 

Si alguno de los elementos no está presente, es claro que no existiría posibilidad de efectuar aportes en los términos expuestos por la Ley de Asociaciones Solidaristas, por cuanto no existiría un fundamento jurídico para poder otorgar el beneficio señalado. 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, en el caso de los trabajadores que se desafilian a la asociación solidarista pero que continúan trabajando para el mismo patrono, en este caso el BANVHI, los artículos 17 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, disponen la inexistencia de una obligación del patrono de seguir cubriendo los aportes por auxilio de cesantía. 

 

En efecto, como lo explicamos líneas atrás, no existe ninguna obligación del patrono de continuar otorgando el aporte patronal en aquellos casos en que el empleado se desafilie a la asociación solidarista, pero los aportes que el Estado haya efectuado a su favor mientras estuvo afiliado, deberán continuar siendo administrados por la Asociación Solidarista y serán entregados al trabajador al momento de la finalización de la relación de empleo público por concepto de auxilio de cesantía.   Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“En esa oportunidad la Sala consideró, tomando como base la sentencia número 2754-95 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa y cinco, que el citado artículo 21 al no permitirle al recurrente disponer libremente del destino del aporte patronal al fondo de cesantía, no constituye una lesión al derecho de propiedad. Asimismo la Sala indicó que al ser el auxilio de cesantía una indemnización por desempleo, el aporte patronal a dicho fondo pasa a formar parte del patrimonio del trabajador una vez que cesa su relación laboral y no antes, tal y como lo expone el representante de la Asociación recurrida. Tampoco consideró que dicho artículo violara el principio constitucional de igualdad. Al respecto, la misma sentencia número 2754-95 señala:

"La situación del trabajador solidarista y del que no lo es, en relación con el monto del auxilio de cesantía, no es equiparable, pues en el primer caso, existe un fondo constituido con el aporte del trabajador y del patrono, (ver artículo 18 incisos a y b y artículo 19, ambos de la Ley de Asociaciones Solidaristas); mientras que en el caso de los trabajadores no afiliados, dicho fondo no existe y es el patrono quien cubre el monto total. Por lo expuesto no puede considerarse que exista la alegada inconstitucionalidad por discriminación."

Finalmente en la sentencia número 7663-99, se analizó la posible lesión a la libertad de asociación -artículo 25 constitucional-. Al respecto la Sala reiteró que el aporte patronal a la Asociación Solidarista no forma parte del patrimonio del trabajador mientras se mantenga la relación laboral con la empresa, por ello no es un extremo sobre el que pueda reclamar algún derecho, ni mucho menos considerarse una "sanción" económica que tiene como finalidad compelirlo a permanecer asociado.

II.-En este caso la negativa de la Asociación recurrida a trasladar el aporte patronal del recurrente a Coopeasamblea se basa en el inciso a) del artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, en cual cómo se dijo en el considerando anterior es constitucional, la Sala aprecia que no se ha producido lesión alguna a los derechos fundamentales del amparado. En consecuencia el recurso debe ser declarado sin lugar."

La sentencia parcialmente transcrita es aplicable al caso en estudio. Este Tribunal no encuentra razones para variar el criterio vertido en dicha resolución ni motivos que lo hagan valorar de manera distinta en la situación planteada. Por lo que no puede estimarse que con los hechos alegados se hayan infringido los derechos fundamentales del amparado. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso. “(Sala Constitucional, resolución número 2009-12036 de las trece horas y veinte minutos del treinta y uno de julio del dos mil nueve.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución 2009-11686 de las quince horas y treinta y seis minutos del veintiocho de julio del dos mil nueve.)

 

Por otra parte, nótese que no podría la asociación solidarista manejar fondos generados por el aporte patronal a la cesantía de los trabajadores, en fechas anteriores a su creación, toda vez que es claro que la competencia para efectuar este tipo de manejo de fondos públicos, sólo puede considerarse otorgada desde el momento en que existe como asociación solidarista, momento que ocurre una vez que se inscribe en el registro correspondiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tal y como se explicó líneas atrás.

 

Adicionalmente, debe considerarse que para poder establecer la posibilidad de que una asociación solidarista pueda manejar fondos de cesantía creados con anterioridad, debe existir una norma jurídica que habilite tal circunstancia, aspecto que ha sido reiterado por la jurisprudencia de este Órgano Asesor, que ha indicado:

 

“En efecto, en la opinión jurídica O.J-092-1999 de 10 de agosto de 1999, establecimos que la Ley N° 6970 no derogó la Ley N° 3625, por la sencilla razón de que el legislador no le otorgó o concedió a las asociaciones solidaristas el manejo, en forma exclusiva, de los recursos económicos que aporta el Estado o sus instituciones para pagar el auxilio de cesantía, fomentar el ahorro de sus trabajadores y que tengan acceso al crédito. Las razones para arribar a esa conclusión fueron las siguientes:

“ Ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría General de la República en el sentido de que no existe impedimento legal para constituir asociaciones solidaristas en el sector público, y para que el Estado y los entes que conforman la Administración Pública, hagan el aporte respectivo a esas entidades en su condición de patronos.

En el dictamen C-107-92 del 9 de julio de 1999, se manifestó al respecto lo siguiente:

‘...cabe hacer mención que la Contraloría General de la República se ha referido varias veces a este punto. Así por ejemplo, mediante Oficio Nº 10510 de 9 de setiembre de 1988, dirigido al Lic. Oscar Calderón Fallas, Director del Departamento de Control de Presupuesto Público, ha manifestado: ' ... en nuestra opinión, no hay fundamento legal alguno que autorice al patrono público a traspasar el fondo para prestaciones que existiere antes de la creación de la asociación solidarista en la institución respectiva...'

Además, se indicó que:

…un traspaso de esta naturaleza deviene ilegal, máxime si en la institución pública de que se trate, no existía a la fecha la creación de la asociación, un fondo para prestaciones, el cual se crea y financia, posteriormente, con sólo el objeto de traspasarlo...'

En consecuencia, y de acuerdo con lo manifestado, es criterio de este Despacho que sí es factible que los empleados del Banco Nacional de Costa Rica -que así lo deseen- puedan constituir una puedan constituir una asociación solidarista; lo que no es posible, aplicando el principio de legalidad que rige las actuaciones de toda la Administración Pública, es que el Banco Nacional traspase el fondo de prestaciones existentes, como cuota patronal, para la conformación de esta asociación, por no existir texto legal alguno en nuestro ordenamiento que así lo autorice’ (Este criterio también fue expresado en el Dictamen C- 108-95 del 24 de mayo de 1995). “(Opinión Jurídica OJ-026-2004 del 04 de marzo del 2004)

 

En atención a lo expuesto, es claro que no podría reconocerse beneficios laborales derivados de la afiliación a una asociación solidarista, si no se configuran los presupuestos establecidos por el ordenamiento jurídico para ello.

 

Al respecto, debemos señalar que  el reconocimiento de  beneficios laborales dentro de la Administración Pública, está sujeto a la existencia previa de una norma jurídica que autorice su pago, en razón de la sujeción de la Administración al Principio de Legalidad.

Recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

            Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos  del seis  de julio del dos mil cinco).

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

“Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

 

En el presente caso, no existe ninguna norma jurídica que autorice a la Administración Pública a otorgar un aporte patronal en forma diversa a la establecida en la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podría hacerse un aporte patronal desconociendo esta norma.

 

 

IV.             SOBRE EL PROCEDIMIENTO EN CASO DE APORTES PATRONALES EFECTUADOS EN FORMA IRREGULAR

 

Nos consulta el Señor Auditor Interno sobre la forma en que podrían revocarse los actos de la Administración en los que se reconozcan beneficios por la afiliación a las asociaciones solidaristas, en forma contraria al ordenamiento jurídico.

 

En criterio de este Órgano Asesor, el reconocimiento de este tipo de beneficios derivados de las asociaciones solidaristas, se plasma en un acto administrativo del que se derivan derechos subjetivos, en razón de trasladar a la cuenta individual de cada trabajador, el aporte correspondiente. 

 

Por esta razón, en aquellos casos en que el aporte patronal haya sido efectuado en contradicción con lo señalado por el ordenamiento jurídico, será necesario que la administración establezca por los procedimientos correspondientes, si el acto de reconocimiento de tal beneficio se encuentra viciado de nulidad.

 

Recordemos que de conformidad con el principio de intangibilidad de los actos administrativos, a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos legalmente establecidos.

 

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág. 637)

 

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

            Para el caso que nos ocupa, si la administración determina que el traslado de aportes patronales a la Asociación Solidarista es un acto que podría estar viciado de nulidad absoluta al no existir un fundamento jurídico que permita dicho aporte, deberá acudir al procedimiento de lesividad contemplado en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con los artículos 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

Sobre el proceso de lesividad, esta Procuraduría ha indicado: 

 

“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.“  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública.

 

En ambos supuestos, el procedimiento de nulidad del acto absolutamente nulo, debe sujetarse al plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria, plazo de caducidad que dependerá del momento de la adopción del acto administrativo. 

 

Así, si el acto administrativo fue adoptado y quedó en firme antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años, pero si el acto administrativo fue adoptado con posterioridad al 2008, el plazo de caducidad será de un año, salvo si se trata de actos con efecto continuado, en cuyo caso la acción anulatoria se mantendrá vigente mientras subsistan los efectos del acto administrativo.   Sobre este particular, ya la Procuraduría General se había pronunciado en el dictamen C-59-2009 del 23 de febrero del 2009, en el que se indicó:

 

“1-En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos (se refiere a los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública) por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito –incorporación- el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

2-Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:

“TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta[1], o por la vía jurisdiccional de la lesividad[2], a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto. (..)

1-El Colegio de Bibliotecarios de Costa Rica ostenta competencia para discutir la nulidad de actos declaratorios de derechos que emita en el ejercicio de sus competencias administrativas.    Dependiendo de la naturaleza del vicio de legalidad, podrá acudir a la vía que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa- o bien, al proceso de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo a lo que prescriben los artículos 183 de la Ley General de la Administración Pública y el 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

2-Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.  Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (tal el caso de un acto de incorporación de un miembro que se encuentre activo)

 

Cabe señalar que en cuanto a las partes que deberán ser convocadas al procedimiento administrativo incoado al efecto, en nuestro criterio debe incluirse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador afectado, toda vez que como lo ha señalado tanto la Sala Segunda como la Sala Constitucional, el aporte al fondo de cesantía realizado por el patrono no ingresa al patrimonio del trabajador sino hasta que se da efectivamente el rompimiento de la relación de empleo.  

 

En efecto, ambos Tribunales de Justicia han  sostenido en reiteradas oportunidades como lo hemos expuesto a lo largo de esta consulta, que los dineros trasladados al fondo de cesantía no pertenecen ni al trabajador ni al patrono ni a la asociación solidarista, imprecisión que afecta la posibilidad de efectuar un procedimiento en aquellos casos en que se determine que podría haber existido un aporte sin fundamento jurídico alguno.

 

Sin embargo, es claro que el beneficiario final de estos recursos es el trabajador, el cual recibirá estos dineros al finalizar la relación de empleo público.  Por otra parte, también es claro que la Asociación Solidarista tiene un interés directo en el asunto, pues según hemos indicado, dicha asociación es la encargada de manejar y administrar los fondos entregados por el Estado para este fin.

 

Bajo esta inteligencia, en nuestro criterio, en aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma  no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados  en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.

 

V.                CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los artículos 5, 14 y 17 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, señalan claramente que es un requisito indispensable para poder hacerse acreedor de los beneficios por concepto de auxilio de cesantía, el que la persona trabaje para la empresa o entidad pública donde existe la asociación solidarista y que se encuentre debidamente afiliado a tal asociación,  por lo que, tal y como lo señala el Asesor Jurídico de la institución consultante, es un presupuesto indispensable que se configuren los tres elementos señalados:  que sea trabajador de la empresa, que exista la asociación solidarista y que el trabajador esté afiliado a la asociación solidarista.

 

2.                  No existe ninguna norma jurídica que autorice a la Administración del BANVHI a otorgar un aporte patronal en forma diversa a la establecida en la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podría hacerse un aporte patronal desconociendo esta norma.

 

3.                  En el caso de los trabajadores que se desafilian a la asociación solidarista pero que continúan trabajando para el mismo patrono, los artículos 17 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, claramente señalan el procedimiento a seguir, sin que sea posible interpretar que pueda aplicarse otro procedimiento distinto al señalado en la Ley.

 

4.                  No es posible el reconocimiento o traslado de fondos por concepto de auxilio de cesantía para cubrir periodos en los cuales el trabajador no laboró en la institución pública, por cuando no existe un fundamento jurídico para poder aplicar este reconocimiento.

 

5.                  En aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados  en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.

 

6.                  Se reconsideran de oficio los  pronunciamientos C-323-2007,  C-408-2007, C-084-2008 y OJ-052-2008, únicamente en cuanto a que establecían la obligación de devolver los dineros recibidos por concepto de cesantía cuando se reingresa a laborar para el Estado y sus instituciones, cuando el auxilio de cesantía ha sido cancelado en virtud de la existencia de una asociación solidarista.

 

Atentamente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm