23 de julio del 2010

OJ-40-2010

Licenciada

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área, Comisión de Asuntos Sociales 

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su Oficio número CPAS-644-17055 de fecha 22 de junio del 2010, mediante el cual solicita el criterio de este órgano asesor, en torno al proyecto de ley denominado “Reforma de los artículos 618 y 623 del Código de Trabajo”, el cual, se tramita en el expediente legislativo número 17055.

De previo a rendir el criterio que nos ocupa, valga aclarar que el contenido que se expondrá, no constituye un dictamen vinculante para el consultante, lo anterior, por cuanto, lo cuestionado no hace referencia a la actividad de carácter administrativo que realiza la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política, a saber, la emisión de leyes.

En consecuencia, la posición de este órgano asesor se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

En otro orden de ideas y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (Véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).

I.-    RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

Con la iniciativa se pretende modificar los numerales 618 y 623 de la Ley General de Salud, para que en adelante se lean:

“Artículo 618.- Prohíbase toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, género, religión o antigüedad laboral, en el Sector Público”

“Artículo 623.- Toda discriminación que perjudique a un trabajador por motivos de edad etnia, género, religión o antigüedad laboral, en el Sector Público, podrá ser denunciada ante los Tribunales de Trabajo”        

El ex diputado promovente del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos, indicó lo siguiente:

“Este proyecto de ley pretende solventar un problema de discriminación que afecta a las personas con experiencia en dicho Sector (Público); a aquellas que han dejado de laborar para este; a quienes hayan solicitado nuevamente empleo en este Sector o a quienes laboran en el e intentan trasladarse a otra institución del Sector Público.

Las personas con mayor antigüedad, cuando solicitan un trabajo, son relegadas por los gerentes del Sector Público, quienes consideran que el costo de contratar un empleado con antigüedad es superior  al de contratar un funcionario que carezca de esta condición y son los trabajadores de más edad y experiencia quienes se ven excluidos del sistema

Esta es una forma encubierta de discriminación por edad, lo cual está claramente prohibido en la legislación Nacional…”

II.-  SOBRE EL FONDO

Tocante a la propuesta que se somete al conocimiento de este órgano asesor, cabe mencionar que esta ciertamente busca tutelar los derechos fundamentales prohijados en nuestra Carta Fundamental, específicamente el de igualdad y no discriminación. Empero, se denota una omisión en la redacción de los ordinales  supra citados, que podría conllevar un eventual roce de constitucionalidad, al quebrantar precisamente el derecho cuya protección propugna, ya que, excluye de la tutela normativa a los trabajadores del sector privado.

Tómese en consideración que respecto del principio de igualdad y no discriminación la jurisprudencia ha sostenido:

 “I.- El principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución Política no tiene un carácter absoluto, ya que no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino que más bien permite exigir que no se hagan diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse entonces un trato igual cuando las condiciones entre ambos individuos o grupos de individuos son desiguales. En este sentido, la Sala Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que no basta que la parte recurrente afirme sin más que, en un caso dado, se ha producido un trato distinto entre dos personas, para tener por demostrado un quebranto al Derecho Fundamental a la Igualdad, puesto que no todo tratamiento diferente, en sí mismo, constituye una violación al artículo 33 de la Constitución Política. Sobre el particular, en sentencia N° 2005-09974 de las 11:14 horas del 29 de julio de 2005, la Sala dijo:

“En relación con el Principio de Igualdad y el Derecho a la no Discriminación, el artículo 33 de la Constitución establece la igualdad, no sólo como principio que informa todo el ordenamiento, sino además como un auténtico derecho subjetivo en favor de los habitantes de la República. En razón de ello se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas, especialmente las que se traban entre los ciudadanos y el poder público. De ahí que el derecho a la igualdad se resume en el derecho a ser tratado igual que los demás en todas y cada una de las relaciones jurídicas que se constituyan. Por otra parte, la igualdad es también una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, lo cual consiste en tratar de igual forma a los que se encuentren en iguales condiciones de hecho, constituyéndose, al mismo tiempo, en un límite a la actuación del poder público. No obstante ello y que, en tesis de principio, todos son iguales ante la ley, en la realidad se pueden dar situaciones de desigualdad. Aquí es importante indicar que existen dos conceptos básicos que suelen confundirse al hablar del tema de la igualdad ante la Ley, como lo son la discriminación y la diferenciación. La Constitución prohíbe la discriminación, pero no excluye la posibilidad de que el poder público pueda otorgar tratamientos diferenciados a situaciones distintas, siempre y cuando se funde en una base objetiva, razonable y proporcionada. Resulta legítima y hasta obligatoria, una diferenciación de trato cuando exista una desigualdad en los supuestos de hecho, lo que implicaría que el principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales y, por ende, es inconstitucional el trato desigual para situaciones idénticas. En el caso de examen es menester hablar sobre la igualdad en la ley, y no en la aplicación de la ley, que es otra de las facetas del principio de igualdad constitucional. La igualdad en la ley impide establecer una norma de forma tal que se otorgue un trato diferente a personas o situaciones que, desde puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación de hecho. Por ello, la Administración en su función reglamentaria y el legislador, tienen la obligación de no establecer distinciones arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, en caso de existir, carecen de relevancia, así como de no atribuir consecuencias jurídicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legítimamente diferenciados. De esta forma, no se puede hablar de discriminación o de trato desigual, cuando quienes lo alegan se encuentran en una situación de desigualdad de circunstancias, y tampoco puede hablarse de derecho de equiparación cuando existen situaciones legítimamente diferenciadas por la ley, que merecen un trato especial en razón de sus características…”  [1]

En la especie, las disposiciones que se pretenden modificar omiten indicar la  aplicabilidad generalizada de estas para todas las personas que conforman la fuerza laboral de este país, generando una eventual discriminación.

Véase que el Código de Trabajo nace con la finalidad de tutelar los derechos laborales de todos los trabajadores, tanto los del sector privado, cuanto los del público. Estos últimos en la medida en que los derechos citados no se encuentren tutelados en normas especificas del Derecho Público. Sin embargo, la no discriminación por edad, etnia, género y religión es un derecho fundamental de todas las personas independientemente del patrono que ostenten.

En cuanto a la antigüedad laboral, si se entiende esta traducida en el pago de anualidades, sería la única situación que refiere expresamente a funcionarios públicos. Sin embargo, debe considerarse que la antigüedad laboral en los trabajadores del sector privado puede resultar un óbice para su contratación, ya que, la experiencia también es valorada pecuniariamente por los sujetos que pretenden ser empleados en ese sector.     

Consecuentemente, se recomienda que al cardinal 618 se le agregue después de “Público” la frase “como en el Privado”.

Respecto del ordinal 623, cabe mencionar que, aunado a las consideraciones expuestas supra, debe tomarse en cuenta que la Sala Constitucional mediante voto número 2010-09928 de las quince horas de nueve de junio de dos mil diez, declaró inconstitucional el canon tercero inciso a) del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que, la materia de empleo público es competencia del Tribunal Contencioso Administrativo.

Así las cosas, se recomienda que se modifique la redacción del numeral en mención, para que en adelante se lea:

Artículo 623.- Toda discriminación que perjudique a un trabajador por motivos de edad, etnia, género, religión o antigüedad laboral, en el Sector Público o Privado, podrá ser denunciada, ante el Tribunal Contencioso Administrativo o en los Tribunales de Trabajo, respectivamente.       

III.-  CONCLUSIÓN

En los términos planteados se observa la eventual existencia de roces de constitucionalidad, por lo que se recomienda se acojan los cambios propuestos. Resultando la aprobación o no del proyecto de Ley sometido a escrutinio una competencia exclusiva del Primer Poder de la República. 

Atentamente,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR