12 de abril, 2010

C-062-2010

 

Señor

Guillermo Delgado Orozco

Secretario Concejo Municipal

Municipalidad de Pococí

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio del 25 de noviembre del 2009, en el que indica que en virtud de los acuerdos números 2051 y 2337, de las sesiones ordinarias del  Concejo Municipal números 90 y 97, artículo III, de fechas 5 de octubre y 2 de noviembre, del año 2009, respectivamente, se decide ponernos en conocimiento del procedimiento administrativo que se le siguió a la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L., cédula jurídica n.° 3-102-124093, “…a fin de tener la certeza jurídica real, de sí, existe en el acuerdo N°512 de la sesión ordinaria número 114 del 27 de noviembre de 1997, Artículo III (sic), inciso 3, nulidad absoluta evidente y manifiesta que al final permita a esta corporación municipal decidir si debe obligar a la Compañía Hidroeléctrica SRL, a quitar los postes de luz eléctrica que ocupan el camino público que se indica en el presente expediente administrativo, en los términos que lo ha solicitado el señor XXX.”

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

De las piezas originales y copias simples del expediente administrativo remitido con su gestión (300 folios en total, más una serie de documentos sin foliar), se extraen los siguientes datos de interés para la decisión de este asunto:

 

1)                  Mediante documento presentado el 10 de setiembre del 2008 al despacho del Alcalde de la Municipalidad de Pococí, el señor xxx, quien se identifica como vecino de ese cantón, solicita información de los postes y tendidos eléctricos de alta tensión que en un par de vías públicas instaló la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. Gestión a la que se le da curso a través de los oficios DA-595-2008 y DA-596-2008, ambos de fecha 17 de setiembre del 2008 (folios 1 a 4 del expediente administrativo).

 

2)                  En certificación de fecha 26 de setiembre del 2008 de la secretaría municipal de Pococí, se indica que no existen en custodia ningún convenio entre esa municipalidad y la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. (folio 5 del expediente administrativo).

 

3)                  Por su parte, en oficio de fecha 1° de octubre del 2008, de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal de la corporación territorial consultante, se precisa que la vía pública en cuestión es red cantonal y posee el código de camino 7-02-087 (folio 6 del expediente administrativo).

 

4)                   Luego, mediante acuerdo n.°1861, artículo II, de la sesión ordinaria n.°86, celebrada el 13 de octubre del 2008, del Concejo Municipal de Pococí, se conoce el oficio n.° I-M-P-OCT-062 – del que se adjuntan fotografías – suscrito por los inspectores municipales William Vargas Quirós y Carlos Torres Madrigal, en el que se informa que en la inspección realizada el día 6 de ese mes, en La Colonia San Rafael, del Ebais 600 metros norte calle C87, “…se logró verificar que en esta calle fueron colocados unos postes del tendido eléctrico en vía pública, estos postes según nos indican los vecinos son propiedad del proyecto Doña Julia están numerados y son los siguientes del 242, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252 y 254 este trayecto es de 1 kilómetro aproximadamente, con un ancho de calle irregular de 10.55, de 11 y de 12 metros en partes… Cabe aclarar que es importante que sea un profesional en la materia el que realice un replanteamiento de dicha calle…” Por lo que el Concejo Municipal acuerda por unanimidad que su departamento legal se comunique con el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) para verificar colocación de postes en la vía pública (folios 13 a 16 del expediente administrativo).

 

5)                  A raíz de una gestión del denunciante XXX, el Coordinador del Área de Administración de Contratos del ICE, Ing. Fernando Castro Espitia, le indica a través del oficio n.°0810-0841-2008, del 23 de octubre del 2008, que dicha entidad “…no tiene responsabilidad alguna en cuanto a la instalación y el mantenimiento de la línea de interconexión eléctrica de la Planta Doña Julia, misma que entrega su energía en la Subestación Leesville ubicada en Guápiles./ Lo anterior por cuanto dicha línea es propiedad de la empresa Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L., siendo esta empresa la que realizó la gestión de permisos, diseñó, construyó y da el mantenimiento a esta instalación.” Con dicho oficio adjunta la copia del contrato de compraventa de energía eléctrica entre el ICE y la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. (folios 25 a 47 del expediente administrativo).    

 

6)                  Como consecuencia del acuerdo n.°2042, artículo I, de la sesión extraordinaria n.°91 del 6 de noviembre del 2008 del Concejo Municipal (visible del folio 98 a 100 del expediente), en el que se decide emplazar a la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L., su representante legal por escrito de fecha 2 de diciembre del 2008, se apersona y solicita el archivo del expediente sobre la base de que su representada pidió el 27 de octubre de 1997, a dicha corporación territorial – gestión cuya copia adjunta –, la autorización para la construcción por un camino vecinal de la línea de transmisión del proyecto hidroeléctrico Doña Julia. Además, adjunta copia del oficio SMP-1260-97 del 1° de diciembre de 1997, en el que la secretaría municipal les comunica el acto que se cuestiona en este procedimiento. Dicho acto es el acuerdo n.°512, artículo II, inciso 3) de la sesión ordinaria n.°114 del 27 de noviembre de 1997, en cuya virtud el Concejo Municipal de Pococí decide en lo literal: “Dar apoyo al proyecto (si se produce algún daño al camino repararlo)” (folios 52 a 58 del expediente administrativo, del referido acuerdo también consta una certificación a folio 77).

 

7)                   En virtud del acuerdo n.°42, artículo I, adoptado por el Concejo Municipal en la sesión extraordinaria n.°02 del 8 de enero del 2009, dicho órgano colegiado acuerda: “Pasar al Sr. Alcalde para que forme un órgano administrativo, e informe a este Concejo.” En atención a lo anterior, el Alcalde Enrique Alfaro Vargas, mediante oficio n.° DA-298-2009, del 15 de abril de 2009, nombra al asesor legal, Lic. Carlos Soto Estrada, como órgano director del procedimiento “…a fin de que investigue la denuncia interpuesta por el señor XXX contra la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia” (folios 59, 63 y 70 del expediente administrativo).

 

8)                  A folios 10 a 12, 17 a 21, 60 a 63, 69, 78 a 81, 101, 102 del expediente administrativo constan varios escritos y gestiones del denunciante XXX, que incluso llegaron a ser conocidas por el Concejo Municipal. Dicho señor señala el siguiente número de fax para notificaciones: 27-10-91-20.

 

9)                  De los folios 108 a 112 del expediente administrativo consta resolución n.°01-2009 de las 8:00 horas del 14 de mayo del 2009, en cuya virtud el órgano director nombrado al efecto dicta un primer acto de apertura del procedimiento, convocando a los interesados para la celebración de una comparecencia oral y privada. Contra dicha resolución recurre el representante legal de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L., recurso que es acogido en resolución n.°02-2009 de las 8:00 horas del día 22 siguiente, al estimar el órgano director que la recurrente llevaba razón en cuanto a que la resolución impugnada no citó al ICE como parte interesada, ni previno de los recursos procedentes que cabían contra esa resolución inicial (folios 113 a 137 del expediente administrativo).

 

10)               Así, por resolución n.°03-2009 de las 8:00 horas del 29 de mayo del 2009, el órgano director vuelve a dictar el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario destinado a investigar la denuncia presentada por el señor xxx.

 

 

11)               y determinar si existe o no nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo municipal n.°512, artículo II, inciso 3 de la sesión ordinaria n.°114 del 27 de noviembre de 1997, del que se extrae la autorización para el aprovechamiento de una porción del camino destinado al uso público por parte de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. para la construcción e instalación de tendido eléctrico de alta tensión, colocando postes y cableado para transmitir corriente eléctrica desde su planta de producción hasta la subestación Lessville ubicada en Roxana de Guápiles, propiedad del ICE. Lo anterior ante una posible violación de los artículos 19, párrafo sexto, y 28 de la Ley General de Caminos Públicos (n.°5060 de 22 de agosto de 1972).

 

A tal efecto, se convocan al apoderado de la citada empresa, al denunciante XXX, al alcalde de la Municipalidad de Pococí y al ICE a una  comparecencia oral y privada a celebrarse a las 9:00 horas del 9 de julio del 2009, en la oficina del alcalde, a fin de que se refieran a los siguientes hechos investigados: “PRIMERO: Que con fecha 27 de octubre de 1997 la firma Compañía Hidroeléctrica Doña Julia Sociedad de Responsabilidad Limitada, solicito (sic) el permiso para la instalación de postes y tendido eléctrico en un camino público propiamente en el camino que discurre de oeste a este del río Toro Amarillo a la Calle del Gobierno según reza la nota presentada al Concejo Municipal, cuya ubicación según informe del Departamento legal que obra a folio 48 del expediente es en la vía que va de la Finca sic La Gavillana con rumbo de este a oeste a salir a la vía que comunica la Colonia San Rafael con la Rita. SEGUNDO: Que el uso pedido fue aparentemente aprobado mediante acuerdo del Concejo Municipal N°512 Artículo II inciso 3 de la Sesión Ordinaria N°114 del 27 de noviembre de 1997. TERCERO: Que entre la firma Compañía Hidroeléctrica Doña Julia SRL, y la Municipalidad de Pococí no existe convenio firmado para el uso en precario del inmueble con destino a camino público, ni de ninguna otra naturaleza. CUARTO: Que la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia SRL, instaló los postes y tendido eléctrico en una porción del camino destinado al uso público, con código N°7-02-087, en aproximadamente un kilómetro. QUINTO: Que la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia SRL, ha usufructuado de forma irregular la porción del camino público donde instaló los postes y el tendido eléctrico para la venta de energía eléctrica al Instituto Costarricense de Electricidad. SEXTO: Que el Instituto Costarricense de Electricidad no ha convertido las líneas de transmisión en líneas de distribución para el servicio eléctrico en la zona afectada y aledañas. SETIMO: Que la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia SRL, mantiene una relación comercial contractual privada y onerosa con el Instituto Costarricense de Electricidad.”

 

Asimismo se le apercibe a la empresa interesada de las consecuencias legales que pudieran derivarse de la anulación del acuerdo cuestionado y de señalar lugar o medio para atender notificaciones.

 

Finalmente, se advierte a las partes convocadas de la posibilidad de hacerse representar por un abogado, de ofrecer cualquier tipo de prueba que estimen pertinente, de presentar sus argumentos de descargo, así como de revisar y fotocopiar toda la documentación que integra el expediente administrativo, para lo que se pone a su disposición en la oficina del órgano director en Sabanilla de Montes de Oca, San José. También se les informa  de los recursos procedentes que caben contra esa resolución inicial y del plazo y lugar para su interposición. Según se consigna en las respectivas constancias de notificación, la resolución anterior le fue comunicada al representante legal de la empresa expedientada y al ICE el 10 de junio del 2009, mientras que al denunciante xxx el día 12 siguiente (folios 143 a 148 del expediente administrativo).

 

12)              Contra la resolución anterior, el representante de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. vuelve a recurrir alegando su nulidad, por estimar que no hubo una adecuada indicación de los motivos, carácter y fines del procedimiento en relación con el ICE, ni por habérsele notificado de forma debida, siendo que dicha institución podría verse afectada de proceder la anulación del acuerdo municipal cuestionado. Dicho recurso es rechazado por resolución n.°04-2009 de las 12:00 horas del 17 de junio del 2009, al considerar el órgano director que el recurrente carece de legitimación para hacer valer los intereses del ICE, por lo que confirma el señalamiento para la celebración de la audiencia oral y privada y emplaza a las partes interesadas ante el Concejo Municipal de Pococí respecto al recurso de apelación presentado en subsidio por aquél. Dicha resolución fue notificada a la expedientada y al denunciante el 17 de junio del 2009 (folios 149 a 162 del expediente administrativo).

 

13)               Que de conformidad con el acta levantada por el órgano director, la comparecencia oral y privada se celebró a las 9:00 horas del 9 de julio del 2009, con la presencia del órgano director, el representante legal de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L., su abogado, el denunciante XXX, el alcalde de Pococí, y la representante del ICE. Así, luego de dar lectura a la resolución de apertura n.°03-2009, el órgano director confiere la palabra a cada una de las partes, comenzando con los representantes de la empresa expedientada, quienes refutaron cada uno de los hechos investigados, manifestando en lo que interesa, que el diseño de la línea de transmisión por los caminos vecinales del cantón de Pococí contaba con la aprobación del ICE y que el estudio de factibilidad fue refrendado en su momento por el Servicio Nacional de Electricidad (SNE). Asimismo, que la actividad de la referida empresa es de interés público, pues se trata de la prestación de un servicio público en los términos de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la Ley n.°7200, que autoriza la generación eléctrica a particulares, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional (citando al efecto, los votos números 11715-2003 y 10466-2000). En ese sentido, agrega que las municipalidades carecen de competencia en relación con esa función a la que puede estar destinado un camino público, sin contar los perjuicios que se causarían al país de interrumpirse el fluido eléctrico al obligárseles a desmantelar el cableado y los postes. Defiende, además, la validez del acuerdo municipal porque era un acto debido en virtud de que como parte ejecutante, de acuerdo con la Ley n.°7200, la sociedad expedientada “ejercía un derecho de instalar líneas de electricidad”. Advierte, finalmente, de una posible caducidad pues habían transcurrido en ese momento 12 años desde que fue adoptado el acto y de que ninguna autoridad pública o municipal se percató “… de la presunta ilegalidad de un hecho público y notorio como que por kilómetros y kilómetros de caminos vecinales de Pococí circulan líneas de transmisión de un cogenerador privado”. De seguido, el órgano director le da la palabra a la representante del ICE, quien manifiesta que los artículos 3 y 21 de la Ley n.°7200 declaran de interés público la compra de electricidad a las cooperativas y a las empresas privadas, con lo cual, es impensable que la línea de transmisión por donde transita la energía que va a ser entregada a la subestación del ICE carezca de esa calificación. Señala, además, que la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. cumplió con el trámite de elegibilidad y factibilidad del proyecto que dispone el artículo 1° de la Ley de cita, en el que se analizan todas las condiciones técnicas como la interconexión al sistema eléctrico nacional, y que “desde su inicio se incorporo (sic) las rutas de las líneas de transmisión por los caminos públicos hasta llegar a la subestación Lesville donde se hace la entrega de la energía”. Reitera que el contrato suscrito entre la empresa expedientada y el ICE contó con el refrendo del SNE y que las redes de transmisión de todos los generadores privados en Costa Rica forman parte integral del Sistema Nacional Interconectado de Electricidad (SNIE) y como tales, son prestadores paralelos de un servicio público. Concuerda, además, que el acuerdo municipal no está viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y que no violenta los artículos 19 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, pues se autoriza el uso de caminos públicos para la instalación de líneas de transmisión eléctrica, sin que se haga distingo de su propiedad al estar todas integradas al SNIE. Finalmente, advierte del impacto nacional que supondría sustituir la energía generada por la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. para tratar de cubrir la demanda nacional. Luego le corresponde hablar al denunciante XXX, quien ratifica los hechos y fundamentos de Derecho de su denuncia en el sentido de que la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. supuestamente invadió el dominio público de la Municipalidad de Pococí para realizar una actividad lucrativa privada sin contar con la autorización del Concejo municipal y recalca que el tendido eléctrico lo es sobre un camino vecinal de administración municipal. Por lo que luego de incorporar la prueba documental ofrecida por las partes en ese acto y de conferir un espacio para conclusiones el órgano director da por terminada la comparecencia a las 17:00 horas de ese mismo día (folios 163 a 177 del expediente administrativo).

 

14)               El mismo 9 de julio del 2009 el apoderado especial de la empresa expedientada presenta un escrito de descargo (folios 186 a 219), en el que desarrolla los argumentos expuestos durante la audiencia oral y privada, y al que adjunta una serie de documentos, de los que interesa destacar los oficios números 24426 y 26306, del 5 y 17 de noviembre, respectivamente, del año 1993, suscritos por la Dirección de Planificación Eléctrica del ICE. En el primer oficio se indica: “En lo referente al informe de factibilidad del P.H. Doña Julia, luego de la revisión por parte de las diferentes dependencias técnicas y financieras de este Instituto, se da por aprobado y es válido para una potencia de 16000 Kw”. El segundo oficio señala que “…la interconexión recomendada sería a la futura S.R. Lesville 138/34.5 kV, por medio de una línea trifásica. No obstante, técnicamente, la misma podría llevarse a cabo utilizando, tanto una línea tipo transmisión a 138 kV, como una línea tipo distribución a 34.5 kV”  (folios 183 a 185 del expediente administrativo). Finalmente, a folio 220 del expediente se aporta una copia certificada de la hoja cartográfica Guápiles con el trazado del proyecto hidroeléctrico Doña Julia.       

 

15)               El 13 de julio de 2009 el denunciante xxx presenta un nuevo escrito refutando los argumentos anteriores de la empresa expedientada y en el que solicita la nulidad del acuerdo municipal cuestionado (folios 225 a 239 del expediente administrativo).

 

16)              Por acuerdo n.°1538, artículo III, de la sesión ordinaria n.°70 del 3 de agosto del 2009, del Concejo Municipal de Pococí – comunicado al órgano director mediante oficio n.°SMP-1568-09 del día 5 de ese mes de la Secretaría municipal – se rechaza el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. a que se hizo mención en el punto 11 de los antecedentes. En acuerdo n.°1539 de esa misma sesión, el referido Concejo confiere una prórroga de dos meses al órgano director para la finalización de este procedimiento. No consta que ninguno de los anteriores acuerdos haya sido notificado a la empresa expedientada (folios 242 a 249 del expediente administrativo).

 

17)              A través de la resolución n.°5-2009 de las 8:00 horas del 26 de agosto del 2009 el órgano director del procedimiento emite su informe final, en el que recomienda declarar sin lugar la denuncia del señor xxx, al estimar a la luz de los artículos 19, párrafo sexto, 30 y 38 de la Ley General de Caminos Públicos y 4 de la Ley de Construcciones, que el acuerdo municipal n.°512, artículo II, de la sesión ordinaria n.°114 del 27 de noviembre de 1997 no se encuentra viciado de nulidad absoluta. Asimismo recomienda remitir el expediente del caso a la Procuraduría. Dicha resolución es notificada a todas las partes interesadas el 14 de setiembre siguiente (folios 260 a 298 del expediente administrativo).

 

18)              De conformidad con el acuerdo n.°2051, artículo IV, de la sesión ordinaria n.°90 del 5 de octubre del 2009, el Concejo Municipal de Pococí decide: “Pasar el expediente al Licenciado Carlos Hernández para que haga la carátula y se haga la consulta” (documento sin foliar al inicio del expediente administrativo).

 

19)              Finalmente, en el acuerdo n.°2337, artículo III, de la sesión ordinaria n.°97, del 2 de noviembre del 2009, el referido Concejo Municipal, luego de conocer sendos escritos suscritos por el apoderado de la empresa expedientada y el denunciante xxx, en los que se rebate, cada uno desde su punto de vista, el contenido del informe final del órgano director, acuerda: “Pasarlo a la Procuraduría General de la república (sic) para que resuelva” (documento sin foliar dentro del expediente administrativo).  

 

 

II.                CUESTIÓN PRELIMINAR: LA CADUCIDAD QUE SE ACUSA DE LA POTESTAD DE REVISIÓN OFICIOSA DE LA MUNICIPALIDAD DE POCOCÍ.

 

Antes de entrar en el estudio de las actuaciones que se someten a nuestra consideración con el fin de determinar si procede o no emitir el dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978), es menester revisar el tema de la caducidad que se argumentó por el apoderado de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. durante la celebración de la comparecencia oral y privada (ver punto 12 de los antecedentes), sobre la base de que el acuerdo municipal cuestionado data de hace más de 12 años.

 

En principio, y como lo hemos señalado en otras ocasiones, a dicho acto le seguiría siendo aplicable el plazo fatal de caducidad de 4 años establecido en el artículo 173, párrafo 5°, de la Ley General de la Administración Pública (en lo sucesivo LGAP) para el ejercicio de la potestad de revisión. Pues el acuerdo n.°512, artículo II, inciso 3) de la sesión ordinaria n.°114, fue adoptado el 27 de noviembre de 1997, es decir, antes del 1° de enero del 2008 y, consecuentemente, antes de que entrara en vigencia la reforma operada por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo a dicho numeral, que permite la revisión del acto cuestionado en tanto siga surtiendo efectos (ver en ese sentido nuestros dictámenes C-059-2009, del 23 de febrero, C-113-2009 del 30 de abril, C-121-2009 del 6 de mayo, y C-210-2009 del 30 de julio, todos del año 2009).

 

Sin embargo, aun cuando parece evidente que el plazo cuatrienal anterior se superó ampliamente, se da la particularidad de que el referido acuerdo del Concejo Municipal de Pococí recae sobre una vía pública cantonal (ver punto 3 de los Antecedentes), la cual, de conformidad con los artículos 4 de la Ley de Construcciones (n° 833, del 2 de noviembre de 1949) y 1 y 2 de la Ley General de Caminos Públicos (n.° 5060, del 22 de agosto de 1972), es un camino público y forma parte del dominio público. Por lo tanto, como tal, goza del régimen de protección propio de este tipo de bienes en cuanto a su inalienabilidad, inembargabilidad y en lo que aquí interesa, la imprescriptibilidad de las acciones administrativas a cargo de la autoridad competente para recuperar o conservar su dominio (ver en este sentido, nuestro pronunciamiento OJ-106-2007 del 12 de octubre de 2007).

 

De manera que no existe impedimento alguno para entrar a conocer los pormenores de este caso, pues el referido plazo de cuatro años que disponía el artículo 173.5 de la LGAP, según se acaba de explicar, no sería aplicable.

 

 

III.             IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR EL DICTAMEN SOLICITADO POR  VICIOS EN EL NOMBRAMIENTO Y EN LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO DIRECTOR EN CONTRAVENCIÓN DEL PÁRRAFO 2° DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP.

 

Aclarado el punto anterior, del examen del expediente administrativo remitido al efecto hemos podido detectar vicios en el nombramiento y en la competencia del órgano director que, sin embargo, nos impide rendir el dictamen favorable que se establece en el artículo 173 de la LGPA.

 

Ya en anteriores ocasiones la Procuraduría ha señalado que, tratándose de las corporaciones municipales que pretendan declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, instruirlo o bien delegar su tramitación en un órgano director –  que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo, como se explicara de seguido –, y dictar el acto final corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP (ver el dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007).

 

De manera que es el órgano decisor (en este caso el Concejo Municipal) quien tiene la competencia para instruir los procedimientos administrativos que decida iniciar; admitiéndose la posibilidad de que delegue la instrucción del procedimiento en un órgano director, con el fin de que lo instruya y lo materialice formalmente en estricto apego a los principios constitucionales del debido proceso hasta dejar el expediente listo para su resolución. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

 

"Es criterio de este Despacho que el órgano director del procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento, el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto, para que este requiera los dictámenes que la ley exige” (Dictamen C-166-85, del 22 de julio de 1985).

 

Más recientemente, en el dictamen C-433-2008, del 10 de diciembre de 2008, sostuvimos:

 

“De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 

 

Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.

 

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado” (ver en igual sentido, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos del 26 de agosto, y C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos del 4 de setiembre y del año 2009). El subrayado es nuestro.

 

En el caso bajo estudio y según se indicó en el punto 7 del apartado de Antecedentes, el Concejo Municipal de Pococí, por acuerdo n.°42, artículo I, adoptado en la sesión extraordinaria n.°02 del 8 de enero del 2009, se limitó a pasar al Alcalde de esa municipalidad la denuncia presentada por el señor xxx “para que forme un órgano administrativo, e informe a este Concejo.”

 

En ningún momento, como así consta de la transcripción que de dicho acuerdo se hace por el secretario municipal en oficio SMP-47-09, del 16 de enero del mismo año, se indica por parte del referido Concejo que debe incoarse el procedimiento ordinario del párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP. Es decir, no consta autorización alguna por parte de dicho órgano superior jerárquico para abrir un procedimiento de esa naturaleza. Con lo cual, la única posibilidad legal que podía deducirse de ese acuerdo municipal era que el Concejo Municipal, en atención al genérico derecho fundamental de petición del señor xxx consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política, estaba dando trámite a su denuncia, para lo cual, le requería al Alcalde Enrique Alfaro Vargas la realización de una investigación preliminar a fin de determinar el mérito o no de ésta. Pero no la apertura de un procedimiento ordinario dirigido a la anulación de un acto administrativo favorable a la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L., pues dados los evidentes efectos gravosos que en la esfera de derechos de esta última puede tener el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, el inicio de un procedimiento de este tipo solo se puede dar de forma expresa, señalándose a su vez, el ámbito de competencia en que el órgano director puede desplegar sus competencias, como se explicara más adelante.     

 

Recordemos, como así lo indicamos en nuestro pronunciamiento C-091-2008, del 28 de marzo de 2008, que la denuncia es un acto del particular de colaboración con la función administrativa que da lugar a una investigación preliminar por parte de la Administración que la recibe y cuyo resultado puede determinar el inicio (de oficio) de un procedimiento administrativo ordinario, en los términos del artículo 308 y siguientes de la LGAP; en el que el denunciante, además, no podría figurar como parte a menos que derive un interés legítimo o un derecho subjetivo del asunto (artículo 275 de la LGAP). Dicho de otra manera, la denuncia no acarrea necesariamente la apertura inmediata de un procedimiento formal, supuesto en el cual, nos encontraríamos más bien ante una instancia o petición de parte.[1] 

 

A este respecto, la Sala Constitucional en su resolución n.° 2006-014517, de las 10:02 horas del 29 de septiembre del 2006, indicó:

 

“II.- Sobre el tema de las denuncias (…) la Sala interpreta que existen, al menos, tres etapas en una investigación administrativa, cada una de las cuales se caracteriza por un grado distinto de acceso a la información. La primera se refiere al inicio de la denominada investigación preliminar, que puede comenzar con una denuncia, como en este caso, o con una actuación de oficio del Estado. Esta fase se relaciona con las primeras averiguaciones y pesquisas que realiza la Administración con el fin de determinar si en efecto hay mérito para iniciar un procedimiento administrativo formal. En este momento, la documentación recopilada y los dictámenes al efecto resultan confidenciales para cualquier persona, incluso para el denunciante y el denunciado, en la medida que, por un lado, se deben garantizar los resultados de la investigación y proteger tanto la honra del denunciado como la confidencialidad del denunciante de buena fe y, por otro lado, no existe certeza aún sobre la procedencia de lo denunciado. La segunda fase comprende el momento desde que empieza un procedimiento administrativo, por lo general a partir de una investigación preliminar, hasta que se comunica la resolución final del mismo. En esta etapa, resulta obvio que las pruebas e informes relativos a lo indagado tienen que estar a disposición de las partes involucradas, a fin de que las autoridades públicas investiguen lo concerniente y los cuestionados ejerzan efectivamente su derecho de defensa. El denunciante no se puede tener técnicamente como parte en un procedimiento administrativo de este tipo por el mero hecho de la denuncia interpuesta, sino que éste debe apersonarse y demostrar que ostenta algún derecho subjetivo o interés legítimo que pudiera resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho por un acto administrativo final, según lo contemplado en el artículo 275 de la Ley General de Administración Pública. Con excepción de las partes, durante esa segunda etapa ninguna otra persona puede tener acceso al expediente administrativo correspondiente, puesto que aún la Administración no ha concluido si el acto investigado efectivamente sucedió y de qué forma, o si existe mérito para una sanción. En la última etapa, que no termina sino con la notificación de la resolución final de la investigación a las partes, cesa la confidencialidad de la información contenida en el expediente administrativo correspondiente, que por versar sobre cuestiones relacionadas con el desempeño de los servidores estatales resulta de evidente interés público y debe estar a disposición de todo ciudadano. No obstante, en cualquier fase, las autoridades judiciales pueden requerir la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada. Las diversas facetas expuestas no implican, sin embargo, que el denunciante carezca de todo derecho a información en lo relativo a su gestión. En efecto, el Estado siempre estará en la obligación de suministrarle a él datos generales sobre la tramitación brindada a su denuncia, tales como los órganos responsables de su diligenciamiento, la fase procesal en la que se encuentra o el plazo prudencial para su conclusión. En este sentido, la Sala observa un notorio interés público en la denuncia no solo como instrumento de control político, sino también como mecanismo útil para la evaluación de resultados y rendición de cuentas de la Administración, fines todos de relevancia constitucional según lo estatuido en el artículo 11 de la Constitución Política.” (El subrayado no es del original).

 

Conforme con lo expuesto, la solicitud de trámite de la denuncia del señor xxx que le hace el Concejo Municipal al Alcalde de Pococí no podía interpretarse – como equívocamente lo hace el órgano director – como la orden para abrir un procedimiento en los términos del artículo 173 de la LGAP. Nótese, incluso, que la única orden que le gira el Alcalde Alfaro Vargas al señor Carlos Soto Estrada, cuando lo nombra como órgano director del procedimiento mediante oficio n.° DA-298-2009 del 15 de abril de 2009, es “…para que investigue la denuncia interpuesta por el señor xxx contra la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia”, nada más (ver antecedente n°7).

 

De manera que lo procedente era, en apego a los principios de eficacia, economía y eficiencia en el ejercicio de la función pública, que se realizara una investigación preliminar acerca del mérito de dicha denuncia cuyos resultados debía poner en conocimiento del Concejo Municipal, para que luego éste decidiera si procedía o no la apertura de un expediente contra dicha empresa y evitar así el uso inadecuado de los limitados recursos públicos en el desarrollo de todo un procedimiento ordinario que, según el propio informe final del órgano director (antecedente 16), resultó inconducente incluso a efectos de determinar si el acuerdo municipal cuestionado podía considerarse viciado de nulidad absoluta.     

 

Así las cosas, el procedimiento ordinario desarrollado en contra de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. a fin de determinar si existe o no nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo municipal n.°512, artículo II, inciso 3 de la sesión ordinaria n.°114 del 27 de noviembre de 1997, es absolutamente nulo dada la evidente falta de competencia del órgano director para ordenar su apertura, pues se arroga facultades que el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP reserva única y exclusivamente al órgano superior jerárquico de la Administración autora del acto declaratorio de derechos, en este caso, al Concejo Municipal.

 

De los precedentes de la Procuraduría se desprende una sólida doctrina en el sentido de que:

 

“…el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).

 

De ahí la trascendencia de delimitación de la competencia al verificar la validez del procedimiento ordinario instaurado en este caso para declarar administrativamente la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad de la señorita A.A.G., en el cargo de “Encargada del Área de Catastro y Valoración de Bienes Inmuebles” de esa corporación municipal; materializado en la acción de personal Nº 0000569, a partir del 12 de noviembre de 2007. Pues a partir del conocimiento cierto de cuál órgano emitió el acto que se pretende anular, es que se puede establecer con certeza cuál es el órgano competente para tomar tanto la decisión de iniciar el procedimiento respectivo, como para hacer por acto final aquella declaratoria.

 

Insistimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud del cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación de un acto en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la Ley General de la Administración Pública) y es indelegable.” (Dictamen C-230-2009, ya citado, en igual sentido los pronunciamientos C-231-2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009).

 

Aún más, dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, este órgano superior consultivo ha señalado de forma reiterada que el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe fijar y delimitar la competencia de este último, indicándole el carácter, el objeto y los fines del procedimiento:

 

“en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo (…)”como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006) (…) Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase entre otros los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006)”. [Dictamen n.° 110-2007, del 11 de abril del 2007. Ver en igual sentido, los dictámenes C-039-2008, del 8 de febrero y C-401-2008 del 04 de noviembre, ambos del 2008. El subrayado es nuestro].

 

“la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes n.° C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006). [El subrayado no es del original].

 

 

Como así se desprende del punto 7 del apartado de Antecedentes, ni el Concejo Municipal, ni el Alcalde de la Municipalidad de Pococí, señalaron el tipo de procedimiento que debía llevar cabo el órgano director y tan siquiera mencionaron el acto favorable cuestionado que debía constituir su objeto, limitándose ambos, según se destacó líneas atrás, a darle trámite a la denuncia del señor xxx. Con lo cual es evidente que el órgano director se excedió en el ejercicio de sus competencias al tramitar un procedimiento para el cual no estaba autorizado.

 

            A las irregularidades anteriores hay que añadir que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la Secretaría del Concejo, sino que le fue confiada, como se indicó antes, al asesor legal de la Municipalidad, Lic. Carlos Soto Estrada. De conformidad con el artículo 90 inciso e) de la LGAP, por ser el Concejo Municipal un órgano colegiado, la instrucción del procedimiento sólo podría ser delegada, en principio, en su secretario:

 

 

“Por su parte, debe analizarse la situación específica de los concejos municipales, sobre la posibilidad de delegación de la instrucción de un procedimiento administrativo, a través del nombramiento de un órgano director.

 

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales.

 

Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados.

 

Este tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

 

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.

 

Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:

 

 

"Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente." (Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)

 

Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario.

 

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica

 

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal” (dictamen n.° C-261-2001, del 27 de setiembre del 2001).

 

Sin embargo, en situaciones similares a la descrita, esta Procuraduría también ha señalado que si bien un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano, la forma correcta de realizar esa delegación es a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, y C-433-2008, ya citado). Siendo que, el oficio n.° DA-298-2009 por el que el Alcalde Alfaro Vargas designa al Lic. Soto Estrada como órgano director del procedimiento no contiene, como así consta a folio 70 del expediente administrativo, explicación o motivación alguna para dicho nombramiento. 

 

Recapitulando, es evidente la irregularidad en la competencia del órgano director designado en el presente caso, debido a que, por un lado, fue designado por el Alcalde municipal y no por el Concejo, como en derecho correspondía. No basta para validar dicha actuación, que este último cuerpo colegiado, mediante el acuerdo n.° 42 del 2009  (ver punto 7 de los Antecedentes), le haya ordenado al Alcalde proceder al nombramiento del órgano director, pues de conformidad con el citado artículo 90 inciso e) de la LGAP, el “órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario” (el subrayado es nuestro). De otro, y con fundamento en esa misma norma, porque el nombramiento del órgano director no recayó en la secretaria del Concejo Municipal de ese cantón, sino en un asesor legal de esa corporación territorial, designación que no fue motivada y quien, además, se excedió en el ejercicio de sus facultades al iniciar el procedimiento referido en el artículo 173 de la LGAP sin estar autorizado para ello.

 

Las consideraciones anteriores podrían explicar la confusa situación que se presenta al ponernos en conocimiento de este expediente. Pues, como así se indicó en los puntos 17 y 18 del apartado de Antecedentes, el Concejo Municipal lejos de requerir el dictamen de la Procuraduría de forma expresa, se limita en el acuerdo 2051 del 2009 a señalar que el expediente pase a la orden del Licenciado Carlos Hernández “para que haga la carátula y se haga la consulta”, en tanto que en el acuerdo 2337 del mismo año, se decide pasar a la Procuraduría “para que resuelva”, como si de una instancia jerárquica impropia se tratara, sendos escritos de las dos partes interesadas en los que cada uno objeta el informe final del órgano director, lo que a todas luces es improcedente. Es deber de esa Municipalidad atender las peticiones que por escrito le hagan las partes interesadas, sobre todo, cuando como sucede con el memorial del denunciante xxx se hace una serie de solicitudes de información a esa entidad.

 

Es menester recordar, como así se desprendía de los párrafos primero, cuarto y sexto del artículo 173 de la LGAP – actuales párrafos primero y quinto del mismo numeral – que la labor de la Procuraduría se circunscribe, una vez verificada el cumplimiento de las formalidades de Ley que garanticen el Debido proceso y el Derecho de defensa de los expedientados, a dictaminar acerca del carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad alegada del acto declaratorio de derechos objeto del procedimiento, no a resolver las discrepancias, objeciones o agravios que hagan las partes interesadas a este respecto.

 

Con lo cual la informalidad con la que se requiere nuestro dictamen por parte de ese Concejo Municipal se configura como un impedimento adicional para rendirlo de forma favorable. Como se apuntó antes, probablemente, esa informalidad traiga causa de que la intención de ese órgano colegiado al tramitar la denuncia del señor xxx no era realizar un procedimiento del artículo 173 de la LGAP, sino más bien, realizar una investigación preliminar a fin de determinar el mérito de la misma.      

 

IV.             LA IMPORTANCIA DE CONTAR CON UN EXPEDIENTE ORDENADO, FOLIADO, COMPLETO Y DEBIDAMENTE CERTIFICADO COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO.

 

En otro orden de consideraciones, la Procuraduría también ha insistido en la importancia de que el expediente administrativo que se remite con la solicitud de nuestro dictamen, esté completo, ordenado y debidamente foliado. Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas que conforman el Estado costarricense, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.  

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) completo, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita (ver nuestros dictámenes C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril y C-110-2007).

 

En el presente caso tenemos un expediente administrativo que no atiende ese orden formal y cronológico. Por cuanto constan añadidos, al inicio de ese legajo, varios documentos sin foliar (ver antecedentes 17 y 18), los cuales, además, son de fecha más reciente y por tanto, deberían encontrarse al final del expediente. Del tal forma que si el documento más antiguo se corresponde con el folio 1 (la denuncia presentada por el señor xxx el 10 de setiembre del 2008), los más recientes (los acuerdos municipales 2051 y 2337 de los meses de octubre y noviembre de 2009) debían continuar con la foliatura a partir del folio 300.

 

Así, la debida foliatura del expediente permite detectar si el expediente se encuentra incompleto o si se ha extraviado algún documento de importancia para algunas de las partes o para la propia Administración. Ello es importante cuando, como se evidencia en el punto 15 de los antecedentes, ni el acuerdo de prórroga del plazo del procedimiento, ni el que rechaza el recurso de apelación de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. contra la resolución n.°03-2009 del órgano director, constan que se hayan notificado a esta última. Por lo que queda la duda de si al expediente le hacen falta piezas (en este caso, las constancias de notificación) o sencillamente, el Concejo Municipal omitió comunicar dichos acuerdos; sea como sea, todo ello repercute negativamente en el Derecho de defensa de la empresa expedientada.  

 

 

V.                CONSIDERACIÓN FINAL: LA AUSENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, EN EL PRESENTE CASO. 

 

Sin perjuicio del análisis de forma realizado, que en determinados supuestos implicarían la devolución de la gestión sin entrar a conocer el fondo del asunto, al haberse detectado irregularidades procedimentales que atentan contra el Derecho de defensa y la garantía del Debido proceso de la empresa expedientada; nos permitimos, aun así, realizar las siguientes consideraciones en relación con el acto que se cuestiona, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, como así ya lo hemos hecho en otras ocasiones (ver al efecto, los dictámenes C-118-2007 del 17 de abril, C-175-2007 del 1 de junio y C-340-2007 del 24 de setiembre, todos del año 2007); en la eventualidad de que esa entidad municipal, luego de enmendar los vicios procedimentales señalados, decidiera someter, nuevamente, a nuestro conocimiento este caso. 

 

En nuestro criterio, el acto que se pretende anular por esa Municipalidad y que se refiere al acuerdo municipal en virtud del cual se da el apoyo a la solicitud expresa de la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. para que se les autorice a utilizar un camino vecinal para la construcción de una línea de transmisión de electricidad no parece que contenga una nulidad absoluta, que se pueda catalogar como evidente y manifiesta, de forma tal que se pueda concluir que existe una infracción palmaria del Ordenamiento Jurídico. 

 

Es menester tomar en cuenta que no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite previsto en el artículo 173 de la LGAP, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Precisamente, la concurrencia de estas características en el acto administrativo cuya nulidad se denuncia es lo que permite exceptuar su conocimiento del proceso ordinario de lesividad en vía judicial, que se regula actualmente en los artículos 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo y que no precisa de la realización de un procedimiento administrativo para declarar dicho acto lesivo a los intereses públicos.   

 

En esos términos se ha pronunciado de forma reiterada la Sala Constitucional en las sentencias números 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767 y 2006-8960, al indicar:

 

 

“IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “ evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.” (El subrayado no es del original).

 

 

Por su parte la Procuraduría, de forma acorde con la línea jurisprudencial anterior, ha sido del criterio:    

 

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...” (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987.  En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004 y el C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

 

Al examinar el acuerdo municipal cuestionado a la luz de los parámetros antes explicitados por la jurisprudencia constitucional y administrativa, llegamos a la conclusión de que de dicho acto no se deduce con la suficiente claridad el grado de nulidad exigido por el artículo 173 de la LGAP para poder ser suprimido en sede administrativa.

 

A este respecto no basta el ejercicio intelectual de la mera confrontación del acuerdo municipal cuestionado con el bloque de legalidad atinente para constatar una nulidad absoluta de esa magnitud (como así se ha sugerido en los dictámenes C-037-95, del 27 de febrero de 1995; C-196-97, del 17 de octubre de 1997; C-119-2000, del 22 de mayo del 2000; y C-227-2004, del 20 de julio del 2004).

 

Veamos. De un lado, el artículo 4 de la Ley de Construcciones define una vía pública como todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito, de conformidad con las leyes y reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, se pueden destinar, además, a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.

 

 

En el mismo sentido, los artículos 19 y 38 de la Ley General de Caminos Públicos admiten la posibilidad para que los postes utilizados en la transmisión de fuerza eléctrica y los que soporten hilos telegráficos o telefónicos, puedan colocarse incluso en carreteras o caminos vecinales con la autorización de la respectiva Municipalidad.

 

Por otro lado, el artículo 5, inciso a), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593 del 9 de agosto de 1996) define de forma expresa como servicio público el suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización. Mientras que el artículo 3 de la Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela (n.°7200 del 28 de setiembre de 1990) declara de interés público la compra de electricidad, por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, a las cooperativas y a las empresas privadas que establezcan centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico en pequeña escala y de fuentes de energía que no sean convencionales.

 

A partir de la relación armónica de ambas normas la Procuraduría en su dictamen C-448-2007 del 17 de diciembre de 2007 sostuvo:  

 

“Al efecto, debe recordarse que la generación de energía eléctrica es un servicio público. En consecuencia, la generación para venta a terceros no puede ser considerada una actividad libre que pueda ser realizada por cualquier persona en virtud de su autonomía de la voluntad. Por el contrario, requiere de un acto que lo habilite para generar.

 

La Procuraduría se ha pronunciado sobre este punto en repetidos pronunciamientos. Baste recordar que, concretamente, el año pasado ante una consulta del Gerente General del Instituto Costarricense de Electricidad, dirigida a que se expresara que la generación de energía eléctrica por los particulares no constituía servicio público, concluimos en el dictamen N° C-293-2006 de 20 de julio de 2006, en lo que aquí interesa:

 

“1.   De acuerdo con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la generación de energía eléctrica es servicio público.

 

 

 

2.    Dicho carácter resulta aplicable a la generación privada de energía eléctrica. Es por ello que dicha actividad no puede ser realizada libremente por los sujetos privados. Antes bien, dicha generación se sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios públicos y, en particular, las aplicables a la generación eléctrica”.

 

Conclusiones que se apoyan en que, por definición del legislador, el  servicio de energía eléctrica en sus distintas fases es un servicio público, que puede ser gestionado, al menos en su fase de generación, en forma indirecta, según lo indicado en el dictamen C-009-2000 de 26 de enero de 2000 y la Opinión Jurídica N° OJ-120-2001 de 3 de septiembre de 2001. Carácter de servicio público que estaba presente en la Ley de Creación del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, artículos 5 y 6 de la Ley. Se permitía la generación de la energía por cualquier fuente de energía por medio de concesión otorgada por el SNE.

 

Carácter de servicio público que viene a ser reafirmado por el actual artículo 5° de la Ley de la ARESEP, en tanto define como servicio público el "suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización". Con lo cual se ajusta a la tendencia que considera que las diversas fases del proceso constituyen servicios públicos. Tendencia, que debe advertirse, ya estaba presente en el artículo 5 de la Ley del SNE.

 

Cabe recordar que el artículo 5 de la Ley de la ARESEP no distingue la fuente de obtención de la energía. Por lo que es servicio público la generación de energía eléctrica, independientemente de que se obtenga de la fuerza de las aguas, de hidrocarburos, desechos orgánicos, incluido el bagazo, energía eólica, etc. La naturaleza  de servicio público está también presente en la Ley de Generación Autónoma o Paralela, Ley N° 7200 de 28 de septiembre de 1990. En ese sentido, hemos indicado:

 

“La producción de energía para fines distintos del consumo propio no es libre. Antes bien, es una explotación que requiere de habilitación. Pero no es la habilitación de una actividad regulada, como podría ser el caso de  la actividad bancaria. Por el contrario, se trata de un mecanismo de gestión indirecta del servicio público. Gestión que se permite por medio de concesión. El otorgamiento de esa concesión queda enteramente sujeto a la competencia del SNE y ahora de la ARESEP. Esa competencia comprende el modificar, prorrogar, traspasar o declarar caduca la concesión (…).

 

Cabe recordar al respecto que los sujetos privados se encuentran imposibilitados para producir energía eléctrica para fines distintos al propio consumo. Una generación para venta a terceros sólo puede realizarse en el marco de la Ley N° 7200 o bien, en tratándose de asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por estas, en los supuestos de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N° 8345 de 26 de febrero de 2003, que no se aplica al ICE. Y como estamos en el ámbito de acción del ICE, tenemos que fuera de los supuestos de la Ley N° 7200 que debe ser analizada en relación con la 7593, no es posible la generación para la venta de energía a un usuario, aun cuando éste sea el ICE. Por el contrario, como indica la ARESEP, la estructura del mercado eléctrico costarricense supone la figura de un comprador único (el ICE) que le compra energía a los generadores privados, mediante concesiones, contratos y tarifas establecidos o aprobados por la ARESEP”.

 

De manera que, del bloque de legalidad recién citado se desprende la posibilidad para que las carreteras o caminos vecinales, con la autorización de la respectiva Municipalidad, puedan soportar el tendido de una infraestructura de red de un servicio público. También, que el suministro de energía eléctrica en sus distintas etapas de generación y transmisión constituye un servicio público. Por fin, que los sujetos privados que producen energía eléctrica realizan una gestión indirecta de dicho servicio público a través del mecanismo de la concesión.     

 

Aún más, el contrato de compraventa de energía eléctrica entre el ICE y la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. que se aporta al expediente administrativo a gestión del propio denunciante xxx (ver antecedente 5°) sustenta el hecho de que dicha empresa en efecto posee una concesión para generar electricidad, con lo cual, su situación particular parece encuadrarse dentro del marco normativo reseñado.  

 

 

 

Es decir, la determinación de la presunta nulidad del acuerdo n.°512, artículo II, inciso 3) de la sesión ordinaria n.°114 del 27 de noviembre de 1997 del Concejo Municipal supera la mera verificación con la normativa vigente y en consecuencia escapa de la esfera competencial que el artículo 173.1 de la LGAP confirió a la Procuraduría General de la República. Pues se requiere una labor exegética y reflexiva no solo del Derecho aplicable, sino también del mismo cuadro fáctico – piénsese, por ejemplo, en la necesidad de realizar reconocimiento in situ a fin de determinar si en la colocación de los postes se respetó el derecho de vía – que excede los parámetros jurisprudenciales a que antes hemos hecho alusión y que aconsejan que este asunto, dada su complejidad, deba residenciarse en la sede judicial.

 

Por las anteriores razones, es criterio de la Procuraduría que el referido acuerdo municipal no presenta un grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que sea evidente y manifiesto, en los términos requeridos por el artículo 173, párrafo primero, de la LGAP. Lo anterior, sin perjuicio, de la potestad que la Municipalidad de Pococí ostenta para declarar a través de su Concejo Municipal que dicho acto es lesivo a los intereses públicos o locales de ese cantón a fin de entablar el respectivo proceso de lesividad.

 

 

VI.             CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Procuraduría devuelve la gestión en que se nos pone en conocimiento del procedimiento administrativo que se le siguió a la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. sin el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la LGAP. Al efecto, se detectaron varias irregularidades de carácter procedimental: el expediente no estaba debidamente foliado y ordenado, el órgano director fue designado por el Alcalde municipal y no por el Concejo, su nombramiento no recayó en el Secretario Municipal sin motivación alguna y además, se excedió en el ejercicio de sus facultades al iniciar el procedimiento de revisión sin estar autorizado para ello.

 

Por otro lado, a criterio de este Despacho el acuerdo n.°512, artículo II, inciso 3) de la sesión ordinaria n.°114 del 27 de noviembre de 1997 del Concejo Municipal que se cuestiona no presenta un grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que sea evidente y manifiesto, en los términos requeridos por el artículo 173, párrafo primero, de la LGAP.

 

Lo anterior, sin perjuicio, claro está, de la potestad que la Municipalidad de Pococí ostenta para declarar a través de su Concejo Municipal que dicho acto es lesivo a los intereses públicos o locales de ese cantón a fin de entablar el respectivo proceso de lesividad, si así lo estima pertinente.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente remitido en su momento.

 

De usted, muy atentamente;

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/

Adjunto lo señalado.