30 de abril, 2010

OJ-22-2010

 

Señor

Bienvenido Venegas Porras

Diputado

Partido Unidad Social Cristiana

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato dar respuesta a su oficio n.° DBVP-MA-382-2009, del 31 de agosto del 2009 – recibido el 9 de setiembre siguiente – mediante el cual nos solicita el criterio especializado de este órgano superior consultivo en relación con el tema de la suplencia en casos de ausencia del Director General de la Imprenta Nacional.

 

En particular sobre si éstas son procedentes o no, quién sería el funcionario competente para suplirlo, si las salidas para almuerzo, reuniones o giras pueden ser consideradas como ausencias para efectos de una posible suplencia y finalmente, si esa suplencia se podría realizar de oficio o si requiere el dictado de una resolución por parte de alguna autoridad competente.

 

De previo a evacuar la consulta, ofrecemos las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el alto volumen de trabajo en las labores ordinarias que tiene encomendadas la Procuraduría.

 

I.                   Acerca de la admisibilidad de las consultas de los señores Diputados.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley (artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica n.° 6815, del 27 de septiembre de 1982), se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

Al tenor de los citados artículos, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

1.             Ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

 

2.             Deben acompañarse de la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

 

3.             No deben versar sobre casos concretos.

 

4.             Deben respetar la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

5.             Debe de plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

El fin último que se persigue con la emisión de nuestros pronunciamientos es el de brindar una asesoría técnico-jurídica a la Administración Pública consultante, acerca de los principios y modalidades de sus competencias en la realización de sus tareas diarias, así como sobre el alcance de las diversas normas del ordenamiento jurídico que las regulan.

 

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud del jerarca administrativo respectivo. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

 

Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que en consideración a la investidura del consultante, y como una forma de colaboración con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, nos permitimos emitir nuestro criterio sobre los aspectos generales del asunto consultado, mediante la emisión de una opinión estrictamente jurídica que carece del carácter vinculante y obligatorio de los dictámenes.

 

 

 

II.                Concepto y naturaleza jurídica de la suplencia.

 

Tal y como lo indicó éste Órgano Consultivo en el dictamen n.° C-204-98 del 2 de octubre de 1998, por regla general, la competencia de un órgano o ente administrativo implica un deber inexcusable de ejercerla siempre, sin posibilidad de dejar de actuarla o transmitirla a otro de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Este principio se atempera en la figura de los cambios o alteraciones de competencia que reconoce la doctrina y plasma nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 84 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública:

 

"El cuadro de competencias establecido por el sistema normativo no es, lógicamente, inamovible. Razones de oportunidad o conveniencia política, o de pura mejora técnica, fuerzan a frecuentes reajustes en la distribución competencial, a cuyo objeto el Derecho positivo establece un conjunto de técnicas o procedimientos típicos." (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Apuntes de Derecho Administrativo". Tomo I. Quinta edición. Madrid, Universidad Pontificia Comillas, 1987, p. 614).

 

Es a esta categoría de fenomenología administrativa a la que pertenece la llamada suplencia (otros casos son la delegación, la avocación, la sustitución del titular de un acto y la subrogación).

 

A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el titular propietario no pueda ejercer su competencia por vacante (por ejemplo, muerte, renuncia, incapacidad definitiva, despido, etc.) o ausencia (vacaciones, permiso, incapacidad temporal, suspensión, etc.);[1] y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, que en lo literal expresa:

 

"Artículo 4.- La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

 

Pues es impensable que un determinado órgano permanezca inactivo o inerte  ante la ausencia o impedimento de su titular. La razón llama a que otro funcionario debe sustituirlo y asuma sus funciones temporalmente mientras se reintegra a su puesto o se nombra a un nuevo titular.

 

Ahora bien, debe quedar claro que la competencia no se ve modificada con la presencia del suplente; ya que aquella es propia del órgano y va más allá de la persona que la ejecuta. El suplente no ejercita la competencia del titular en su condición personal, sino que los dos, en su momento cada uno, están ejercitando la competencia del órgano que integran:

 

"La competencia es esencialmente impersonal. Es la misma para todos los agentes investidos del mismo empleo. Es independiente del individuo que ocupa este empleo; existe antes de todo nombramiento y subsiste en el caso en que el empleo está desocupado." (Benoit, Francis Paul. "El Derecho Administrativo Francés". Madrid, Editorial Instituto de Estudios Administrativos, 1977, p. 575).

 

"... dicho en términos puramente metafóricos, podría decirse que (...) en la suplencia (...) son los titulares de los órganos los que se mueven, permaneciendo estáticas las competencias." (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, op. cit., p. 622).

 

En ese orden de ideas, para poder hacer uso de la competencia plena del órgano, necesariamente el suplente ha de contar con todos los poderes y deberes de que goza el titular suplido, toda vez que su función primordial durante este periodo será la de retomar los asuntos por aquél iniciados y continuarlos. Así el párrafo primero del artículo 96 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

 

"1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen."

 

A manera de recapitulación sirvan las consideraciones que hicimos en el dictamen C-041-2008 del 8 de febrero del 2008 acerca de la figura de comentario:

 

“Obviamente, la situación de ausencia temporales o definitivas de un funcionario público, son normalmente reguladas por el ordenamiento, para efectos de que no se afecte el debido funcionamiento del organismo de que se trata, cuando un funcionario está ausente lo normal es que el ordenamiento prevea su suplencia.

 

Conviene entonces remitir brevemente a lo que al respecto de la suplencia se ha dicho en nuestra jurisprudencia administrativa:

 

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es ‘un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)’. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

 

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

 

En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (...) (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999, C-284-2002 de 23 de octubre del 2002 y el dictamen C-166-2004 de 31 de mayo de 2004).

 

Y más recientemente, hemos sido enfáticos en advertir al respecto que:

 

“La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continuo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano.

 

Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas (…) Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a este a quien corresponde tal ejercicio” (dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007).”

 

 

III.             De la suplencia del Director General de la Imprenta Nacional.

 

Como usted bien lo indica, las cuestiones relacionadas con la organización, administración y labores de la Imprenta Nacional encuentran su sustento en normas desperdigadas del ordenamiento jurídico, de distinto rango jerárquico y alguna de ellas tan antigua, que resulta dudosa su vigencia actual. Sin embargo, en todas, de una u otra forma se hace mención al cargo de Director de la Imprenta Nacional regulando sus funciones y determinando su rol como personero ejecutivo y representante judicial y extrajudicial de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional[2] (artículos 4 de la Ley de creación de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, n.°5394 del 5 de noviembre de 1973, 13 y 14, inciso a, del Reglamento de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, Decreto Ejecutivo n.° 3937 del 1° de julio de 1974, y 2 inciso g del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Imprenta Nacional, Decreto Ejecutivo n.° 35598 del 27 de julio del 2009).

 

No obstante, ninguna de las anteriores normas establece de forma clara a quien le corresponde suplir o sustituir temporalmente al Director de la Imprenta en los términos indicados en el epígrafe anterior. De hecho la referencia más exacta la encontramos en la antiquísima Ley n.° 57 del 18 de agosto de 1885, cuyo artículo 9, párrafo 1°, atribuye como parte de las funciones del Corrector de la Imprenta Nacional, servir de “Auxiliar al Director en el cumplimiento de todas las obligaciones que le están impuestas, haciendo sus veces en caso de ausencia ó enfermedad” (La cursiva es nuestra).

 

Ahora bien, como lo apuntamos antes, es cuestionable afirmar la vigencia de esta norma[3] a partir de la creación de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional con la Ley n.°5394, cuyo artículo 14 deroga toda disposición que se le oponga; encontrándose cierta contradicción en lo que al tema de su naturaleza jurídica, financiamiento y manejo de fondos se refiere (artículos 1 y 5 de la Ley n.° 57). Lo anterior sin contar el evidente desfase que presenta la Ley n.°57 en lo que a la nomenclatura de puestos se refiere (la norma habla, en primer lugar, de Secretarías de Estado en lugar de Ministerios, así como de “portero, encargado de la máquina de vapor”, ver artículos 1 y 2), lo que hace dudar de la existencia actual de un puesto de “Corrector, auxiliar del Director”.

 

En el otro extremo, el reciente Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Imprenta Nacional promulgado, como se dijo, el año pasado hace mención en un par de artículos al cargo de Subdirector. Así, el artículo 43, lo eximen a él y al Director de la institución de la obligación de registrar su asistencia, y el artículo 74, en cuanto lo faculta para imponer suspensiones sin goce de salario de hasta 8 días en caso de ausencia del Director.

 

Empero, nos encontramos que el reglamento de cita, pese a su extensión es omiso al regular las funciones del Subdirector de la Imprenta Nacional, con lo cual el cargo carece de contenido normativo salvo por el par de referencias expresas que se acaban de indicar. Siendo que ninguna de las otras normas mencionadas líneas atrás alude a ese puesto. Por lo que resulta cuestionable la validez de que dicho funcionario asuma temporalmente las ausencias del Director General para el cumplimiento de sus funciones sin norma expresa que le habilite, tomando en cuenta las importantes labores que tiene encomendadas, empezando por ser el representante legal de la institución.     

 

           

Aún así, no podemos hablar de un vacío legal en esta materia, pues se impone la regulación que acerca de la suplencia establece la Ley General de la Administración Pública. De manera que a tenor de su artículo 95 las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre (párrafo primero). Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, debe nombrarse al suplente conforme a la ley (párrafo segundo). Debiéndose entender que si la plaza está cubierta por el régimen del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con dicho régimen estatutario (párrafo tercero). Mientras que el párrafo segundo del artículo 96 agrega que toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, excepto cuando la lleve a cabo el superior jerárquico inmediato.

 

Conforme con lo expuesto la ausencia temporal o definitiva del Director General de la Imprenta Nacional podría llenarse por el superior jerárquico inmediato hasta por un plazo de dos meses o bien por la persona que éste designe para suplirlo temporalmente. 

 

De conformidad con el artículo 2, inciso h, del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Imprenta Nacional, tanto el Ministro de Gobernación y Policía, en su condición de máximo jerarca, como el Viceministro de Gobernación y Policía, en representación de aquél, ostentan la calidad de Representante patronal de la Imprenta Nacional. Esta atribución debemos compaginarla con lo que al efecto dispone el artículo 47, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que el Viceministro es el superior jerárquico inmediato de todo el personal del Ministerio – recordemos que la Imprenta Nacional y su Junta Administrativa son órganos parte de esta cartera (OJ-030-2007, ya citada) – sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. Sobre la figura del Viceministro la Procuraduría ha señalado:

 

“De conformidad con la norma transcrita, la principal atribución del Viceministro es la de fungir como superior jerárquico inmediato de todo el personal del respectivo Ministerio, subordinado al Ministro. Pero, además de esa función directiva, se le han encomendado una serie de potestades que podríamos denominar de carácter administrativo: constituye el centro de comunicación del Ministerio en lo interno y lo externo; dirige y coordina las actividades internas y externas del Ministerio y realiza los estudios necesarios para la buena marcha de la Cartera Ministerial.

 

 

Por otra parte, el Ministro – de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 47 de la citada Ley General – está facultado para delegar en el Viceministro las funciones que por razones de conveniencia u oportunidad considere convenientes. Si bien la ley no especifica nada acerca de las funciones que el Ministro puede delegar en el Viceministro, hay que entender, en buena lógica, que la delegación no puede ir más allá del marco funcional del Ministro, sin que pueda delegar, por supuesto, sus atribuciones constitucionales." (Dictamen C-231-98 del 4 de noviembre de 1998). El subrayado es nuestro.

 

De lo expuesto se desprende que, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto, el Viceministro de Gobernación y Policía podría suplir al Director General de la Imprenta Nacional o bien designar a otro funcionario para que le sustituya temporalmente durante su ausencia. En este último caso, a tenor del artículo 96.2 de la Ley General de la Administración Pública, se requiere un acto de nombramiento por parte del Ministro o del Viceministro.  

 

 

IV.             Las salidas para almuerzo, reuniones o giras no se consideran como un supuesto que justifique la suplencia del servidor. 

 

            En su misiva también nos consulta si pueden considerarse las salidas del Director de la Imprenta para tomar el almuerzo o para asistir a giras o reuniones como ausencias a fin de activar la suplencia.

 

            A este respecto es preciso recordar lo señalado en el apartado II de este pronunciamiento en el sentido de que la suplencia se origina en una situación anormal (pero no de urgencia), como lo es la ausencia del titular. Las salidas a comer, a reuniones o giras del Director de la Imprenta Nacional, aún cuando pueda suponer, natural y lógicamente, la ausencia física de este funcionario de su oficina o de las mismas instalaciones de la imprenta, en modo alguno se pueden considerar como una situación anómala, pues son actividades que forman parte del desempeño normal de las labores propias que tiene encomendadas.     

 

Así, por ejemplo, el artículo 34 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Imprenta Nacional dispone en lo conducente:

 

“Artículo 34.—Jornada de trabajo. La jornada ordinaria de trabajo será de lunes a viernes, la hora de entrada será a las 8:00 horas y la salida a las 16:00 horas, en un primer turno y un segundo turno que ingresa a las 14:50 horas y hasta las 21:50 horas, se considerarán las jornadas de trabajo continuas y acumulativas. Dentro de la jornada laboral disfrutará de cuarenta y cinco minutos para almorzar, los servidores que laboren en jornada diurna y de treinta minutos los funcionarios que laboren jornada mixta (…)”.

 

En razón de lo anterior, y tomando en cuenta que la jornada se establece como continua y acumulativa, resulta claro que el tiempo de almuerzo no puede considerarse motivo suficiente para activar la suplencia, pues resulta difícil pensar en una situación a lo interno de la Imprenta que no pueda esperar a que el Director General regrese de lo que en todo caso se considera como un derecho laboral suyo.   

 

De igual manera, la Procuraduría se ha manifestado en cuanto a que las ausencias a efectos de nombrar a un suplente, deben obedecer a situaciones en las cuales el debido funcionamiento del organismo de que se trate se vea realmente afectado:

 

“(...) La situación de ausencia, por salida del país u otra circunstancia, es normalmente regulada por el ordenamiento. Para efectos de que no se afecte el debido funcionamiento del organismo de que se trata, cuando un funcionario está ausente del país o de su oficina, lo normal es que el ordenamiento prevea la suplencia.  La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano.

 

Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas” (Dictamen n.° 358-2007 del 3 de octubre del 2007).

 

Con la suplencia se trata, entonces, de solventar una situación anormal y excepcional en el funcionamiento del órgano a causa de la ausencia de su titular. De manera que, el posible traslado del Director General fuera de su recinto u oficina motivado en asuntos propios de su cargo, como giras o reuniones, sobre todo si es una cuestión de horas, no justifica la designación de otro funcionario que le sustituya en el ejercicio de sus funciones. El tema, como se puede apreciar, alude en realidad a un aspecto de organización y de coordinación a lo interno de la Imprenta Nacional, de tal forma que los asuntos que deba atender personalmente el Director General en su despacho o bien asistiendo a las sesiones de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, no choquen con salidas a giras o reuniones propias de su cargo.  

 

Es decir que, en este específico supuesto no se entiende que se de la figura de la ausencia, con las consecuencias que ya se han comentado.

 

 

V.                Conclusiones.

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores podemos arribar a las siguientes conclusiones:

 

1.             Sin perjuicio de las potestades del Ministro de Gobernación y Policía al respecto, el Viceministro de esa cartera podría suplir al Director General de la Imprenta Nacional o bien designar a otro funcionario para que le sustituya temporalmente durante su ausencia. En este último caso, a tenor del artículo 96.2 de la Ley General de la Administración Pública, se requiere un acto de nombramiento por parte del Ministro o del Viceministro.

 

2.             Las salidas que haga el titular de la Dirección de la Imprenta Nacional a almorzar, a reuniones o giras propias de sus labores no se consideran como una situación anormal en el desempeño de estas que amerite su suplencia por otro funcionario.

 

De usted, atento se suscribe;

 

 

                                                                              Alonso Arnesto Moya                                      

                                                                              Procurador                                                        

 

AAM/MGPL/msch