13 de abril, 2010

OJ-16-2010

 

Señor

Carlos Gutiérrez Gómez

Diputado

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° ML-CGG-JM-1753-03-10 de 4 de marzo último, mediante el cual consulta en relación con los plazos establecidos en el artículo 60 de la Ley General de Telecomunicaciones respecto de los acuerdos de acceso e interconexión.  En ese sentido, consulta:

 

1          ¿El plazo de los tres meses al que hace referencia el artículo 60, es un plazo perentorio o un plazo ordenatorio?

 

2.         De ser un plazo perentorio, ¿qué ocurre si las partes por mutuo acuerdo desean extender dicho plazo?

 

3.         ¿Tiene la obligación SUTEL de llevar un control de los plazos que duran los procesos de acceso e interconexión que se les notifica? Cómo debe de entenderse el carácter oficioso de la SUTEL que le impone la Ley?

 

4.         ¿El plazo de dos meses con que cuenta la SUTEL para intervenir cuando un contrato de acceso e interconexión no se ha podido finalizar en el tiempo que indica la ley, es ordenatorio o perentorio?

 

5.         ¿A qué sanciones podría verse sometida la SUTEL, en caso de que el plazo de dos meses que señala el artículo transcrito supra fuera perentorio y dicho órgano no resolviera?

 

6.         ¿Qué acciones puede tomar una parte interesada a la cual SUTEL no le resuelve dentro del plazo de dos meses?

 

7.         ¿Qué ocurre si las partes se han puesto de acuerdo en todo, en un contrato de acceso o de interconexión y el único punto disonante son los cargos por el acceso de interconexión? ¿Puede SUTEL ir resolviendo una a una las situaciones donde no hay acuerdo en cuanto a los precios, no obstante existe una norma reglamentaria que le obliga a establecer una metodología?

 

            Preguntas que serán evacuadas a partir del plazo para suscribir un acuerdo de interconexión, la intervención de la SUTEL y los precios de interconexión.

 

 

A.-       LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos que la Administración consultante debe cumplir. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

De acuerdo con lo cual la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizarla. Lo que sucedería cuando la consulta del señor Diputado deviene un medio para que los particulares puedan obtener un criterio de la Procuraduría General. Lo cual es contrario al ordenamiento. Es por ello que la Procuraduría considera inadmisibles las consultas de los señores Diputados en que resulta evidente que actúan en interés de particulares, más allá de las labores de control político que les corresponde (cfr. OJ-13-2010 de 25 de marzo de 2010). Situación en que podría estarse ante las preguntas 5 y 6 del cuestionario que ha sido remitido.

 

 

B.-       EL PLAZO PARA SUSCRIBIR UN ACUERDO DE INTERCONEXION

 

            Es interés del consultante se establezca si transcurrido el plazo de tres meses establecido en el artículo 60 de la Ley General de Telecomunicaciones, las partes de mutuo acuerdo pueden continuar negociando la interconexión o acceso o bien, si transcurrido ese plazo pierden la posibilidad de hacerlo al punto de que la interconexión solo podrá acordarse por intervención de SUTEL.  Supuesto en el cual el plazo sería perentorio y no ordenatorio.

 

            Considera la Procuraduría que el análisis del carácter ordenatorio o perentorio de los plazos debe verse en relación con los principios que rigen la interconexión.

 

La eficiencia de las telecomunicaciones y, en particular, de sus redes públicas requiere la interconexión. Esta favorece la comunicación entre los distintos usuarios y permite el acceso a servicios prestados por otros operadores o proveedores, lo que desarrolla el mercado y, concretamente, un mercado competitivo. No puede olvidarse que el artículo 59 de la Ley General de Telecomunicaciones establece como objetivo del acceso e interconexión la eficiencia y la competencia efectiva en el mercado. Preceptúa dicho numeral:

 

ARTÍCULO 59.- Acceso e interconexión

El objetivo de este capítulo es garantizar el acceso y la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, a fin de procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios. La Sutel deberá asegurar que el acceso e interconexión sean provistos en forma oportuna y en términos y condiciones no discriminatorias, razonables, transparentes, proporcionadas al uso pretendido y no implicarán más que lo necesario para la buena operación del servicio previsto.

Las obligaciones de acceso e interconexión y las demás condiciones que la Sutel imponga serán razonables, transparentes, no discriminatorias, proporcionadas al uso pretendido y no implicarán más que lo necesario para la buena operación del servicio previsto”.

 

A nivel legal y conforme con el principio de transparencia, es importante que operadores y proveedores participen en la adopción de los acuerdos que desarrollen el mercado de las telecomunicaciones,  artículo 3, inciso d) de la Ley. En principio, esos acuerdos son producto de la autonomía de la voluntad, para lo cual se reconoce a los operadores de servicios y proveedores de red la libertad de negociación. Por ende, las partes deben tener la posibilidad de negociar y de negociar para llegar a un acuerdo que satisfaga los objetivos del mercado de telecomunicaciones, uno de los cuales es el mercado competitivo y la plena satisfacción de los derechos de los usuarios para lo cual se requiere la interconexión. Es por ello que en Europa se ha dicho:

 

“La interconexión está sometida al principio de libertad de pactos. En la Directiva se dice concretamente que está sometida a la libertad de pactos comerciales, y que los Estados procurarán que los operadores de telecomunicaciones no tengan ninguna dificultad para negociar acuerdos de carácter comercial. Ahora  bien, una vez establecido este principio general inmediatamente procede su matización, porque en la Directiva se establece que siempre será bajo la supervisión y, en caso necesario, la intervención de la autoridad nacional de regulación…” María Luisa Rodriguez: “Interconexión y acceso a redes”. Curso de  Derecho de las Telecomunicaciones (José Fernando Merino Merchán-María Pérez-Ugena y Coromina (coordinadores), Dykinson S. L. 2000, p. 76.

 

            Y es con base en esa libertad de negociación que estima la Procuraduría, reiteramos, que debe ser analizado el artículo 60 de la Ley General de Telecomunicaciones, en cuanto dispone:

 

“ARTÍCULO 60.-

Acuerdos de acceso e interconexión

Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones convendrán entre sí las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso y la interconexión, de conformidad con esta Ley, los reglamentos y los planes técnicos correspondientes y las demás disposiciones que se emitan al efecto.

Los operadores deberán notificar a la Sutel cuando inicien negociaciones para el acceso e interconexión.  De igual manera, deberán notificarle los acuerdos que alcancen entre sí y someterlos a su conocimiento.  En este último caso, la Sutel tendrá la facultad para adicionar, eliminar o modificar las cláusulas que resulten necesarias para ajustar el acuerdo a lo previsto en esta Ley, de conformidad con el plazo y las demás condiciones que se definan reglamentariamente.

En caso de que exista negativa de un operador de la red pública de telecomunicaciones para llevar a cabo negociaciones de interconexión o acceso, o el acuerdo no se concrete dentro de los tres meses siguientes a la notificación, la Sutel, de oficio o a petición de parte, intervendrá con el fin de determinar la forma, los términos y las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso o la interconexión, lo anterior sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley. La Sutel hará dicha determinación en un plazo máximo de dos meses, contado a partir de que acuerde la intervención.

La Sutel podrá definir, provisionalmente, las condiciones de acceso e interconexión hasta que emita su resolución definitiva, en la cual deberá valorar si existen alternativas técnicas y económicas más factibles y eficientes a la interconexión o acceso que se solicita.

A la Sutel le corresponde interpretar y velar por el cumplimiento de los acuerdos de acceso e interconexión”

 

            El texto de la Ley dispone que si transcurrido los tres meses de cita, las partes no llegaren a un acuerdo o si uno de los operadores no estuviere de acuerdo en la interconexión, SUTEL intervendrá de oficio o a petición de parte a efecto de determinar las condiciones en que la interconexión tendrá lugar. Se ha previsto así una intervención subsidiaria del regulador. Lo que implica que, en principio, la imposición administrativa de la interconexión y de las condiciones en que debe intervenir sólo debe producirse cuando las partes no han sido capaces de llegar a un acuerdo o bien, cuando una de las partes se opone a él.

 

El punto es si la referencia a ese plazo de tres meses y la necesaria intervención de la SUTEL una vez transcurridos esos tres meses permite afirmar que el plazo es perentorio. Lo anterior tomando en cuenta sobretodo que SUTEL puede intervenir de oficio transcurrido ese plazo. Lo que significaría que  el transcurso de ese plazo operaría fatalmente en contra de la posibilidad de un acuerdo entre las partes, porque se estaría ante un plazo perentorio. Lo anterior tomando en cuenta que el plazo perentorio es preclusivo, concluyente o decisivo e improrrogable, por lo que con su transcurso se extingue o cancela el derecho o facultad que durante él no se ejerció. En ese sentido, es un término último para actuar. Con lo que se diferencia del plazo ordenatorio que es susceptible de ampliación o prórroga y respecto del cual el transcurso del plazo no provoca la pérdida del derecho ni afecta la competencia para actuar.

 

La intervención de oficio de SUTEL permite pensar que una vez transcurridos los tres meses después de la notificación del inicio de las  negociaciones, esas negociaciones deben concluir independientemente del estado en que se encuentren. Es decir, aún cuando no haya acuerdo pero se haya avanzado en las negociaciones y exista interés en llegar al acuerdo. Bajo esa interpretación las partes pierden la posibilidad de negociar y es SUTEL la que determina las condiciones de la interconexión, sin posibilidad alguna de que las partes continúen negociando y, por ende, de que por mutuo acuerdo decidan extender el plazo.

 

            Estima la Procuraduría, empero, que una interpretación como la indicada no se conforma con la ideología que informa el proceso de apertura del mercado de las telecomunicaciones.  Una ideología que apela a los principios de libertad, por una parte y al carácter subsidiario de la intervención pública en el mercado, por otra parte, aspecto que está presente en todo el capítulo sobre interconexión. 

 

Si las partes acuerdan prorrogar el plazo, eso significa que consideran posible que un acuerdo entre ellas llegue a concretizarse, lo cual es susceptible de favorecer no solo los principios que rigen la interconexión sino también el desarrollo mismo del mercado y contribuir de ese hecho a garantizar tanto la comunicación entre los usuarios de los distintos servicios y redes como entre los operadores y proveedores. Queda claro, sin embargo, que si una de las partes accede a prorrogar las negociaciones sin un interés evidente en estas, la otra parte podría poner el asunto en conocimiento de la SUTEL, a efecto de que se dé su intervención subsidiaria prevista en la Ley. Lo cual puede conducir a imponer la obligación de interconexión y las condiciones bajo las que se producirá.

 

            Se pregunta por el carácter oficioso de la participación de SUTEL. Si la intervención de la Superintendencia es subsidiaria, debería intervenir sólo por solicitud de una de las partes. No obstante, la Ley ha dispuesto una intervención de oficio. Carácter oficioso que puede explicarse por el conjunto de deberes que se impone a ese Órgano y que tienden a asegurar los principios de la Ley de Telecomunicaciones. Corresponde, así, a ese órgano vigilar el funcionamiento del mercado y para ello debe velar porque los distintos operadores de redes y proveedores de servicios cumplan con sus deberes y derechos. Y estos agentes tienen el derecho y el deber de interconectarse para garantizar el uso eficiente y óptimo de los recursos escasos, la competencia efectiva y un mayor beneficio para los usuarios. SUTEL debe, entonces, asegurar el acceso a los recursos escasos asociados con la operación de redes y la  prestación de servicios de telecomunicaciones, artículos 60 y 73 de la Ley 8660. Y en concreto, le corresponde “imponer” a los operadores y proveedores las obligaciones de interconexión y acceso. Si la interconexión es necesaria, SUTEL debe procurar que se dé, de allí que si las negociaciones no fructifiquen pueda intervenir imponiendo la obligación al operador que corresponda. Y ello a solicitud de una parte o bien, de oficio a partir de que determine que las negociaciones no fructificaron en el plazo o bien, que las partes no están dispuestas a acordarse un nuevo plazo en busca de ese acuerdo.

 

            Se consulta si SUTEL debe llevar un control del plazo que duran los procesos de acceso e interconexión que se le notifican. Una obligación tan precisa no se encuentra en la Ley. No obstante, si las partes deben notificar el inicio de las negociaciones, esa notificación debe tener un efecto útil. Esto es que SUTEL no solo tome conocimiento de ese inicio sino que se interese en su desenvolvimiento y, en su caso, espere el acuerdo resultado de la notificación, que también debe serle notificado y sometido a su control. Por consiguiente, si bien no tiene que llevar un control minucioso de los plazos del proceso de negociación, sí debe estar al tanto de los mismos. De manera tal que en su momento pueda actuar su competencia. Una competencia que puede consistir en la posibilidad de modificar, adicionar o eliminar las cláusulas del acuerdo de conexión o bien, si no hay acuerdo, imponer dichas condiciones. 

 

 

C.-       SUTEL DETERMINA SUBSIDIARIAMENTE LA INTERCONEXION

 

La consulta plantea varias interrogantes respecto del plazo de dos meses establecido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Ley General de Telecomunicaciones. De acuerdo con el cual, en caso de que las partes no concreticen el acuerdo de interconexión, SUTEL deviene obligada a intervenir, incluso de oficio según lo indicado, para determinar la forma, los términos y condiciones del acceso o interconexión. Y deberá determinarlo “en un plazo máximo de dos meses, contado a partir de que acuerde la intervención”.

 

            Se consulta si ese plazo es ordenatorio o perentorio. La Ley no sólo ha establecido el plazo de dos meses sino que ha dispuesto que ese plazo sea máximo. Además, ha indicado que comienza a correr a partir de que se acuerde la intervención.  Cabría considerar que si un plazo puede ser prorrogado o ampliado deja de ser “máximo”. Elemento que permitiría concluir que el plazo es perentorio y, por ende, que la determinación de SUTEL debe intervenir inexorablemente dentro de ese plazo.

 

            No obstante debe tomarse en cuenta que la consecuencia directa del carácter perentorio de ese plazo sería la pérdida de competencia de la Superintendencia para intervenir, determinando la forma y las condiciones de la interconexión. Efecto que implicaría que fracasadas las negociaciones entre las partes y habiendo perdido SUTEL la competencia para intervenir, la interconexión no podría darse. La consecuencia última sería la afectación del mercado, una eventual restricción de la competencia y la posible imposibilidad de los usuarios de las distintas redes y servicios para comunicarse plenamente. Ergo, una afectación última de los servicios de telecomunicaciones y del mercado correspondiente.

 

            Por otra parte, tenemos que es un deber de la Superintendencia imponer a “los operadores y proveedores, la obligación  de dar libre acceso a sus redes y a los servicios que por ellas presten, artículo 73 inciso b) de la Ley 8660.  Una obligación que no está sujeta a plazo. Lo que reafirma el artículo 75 al disponer:

 

“Articulo 75.- Obligaciones de los operadores y proveedores de telecomunicaciones

       La Sutel podrá imponer, a los operadores y proveedores, las siguientes obligaciones.

(…).

b)    Obligaciones de los operadores o proveedores importantes:

(…).

vii.       Facilitar el acceso oportuno a sus instalaciones esenciales y poner, a disposición de los operadores y proveedores, información técnica relevante, en relación con estas instalaciones, así como cumplir las obligaciones propias del régimen de acceso e interconexión.

(…)”.

 

            Parte de esas competencias de la SUTEL en materia de interconexión consiste en sancionar la obligación de acceso o interconexión, artículo 67 inciso 10). Una obligación que, repetimos, puede ser impuesta administrativamente. Elementos que actúan negativamente para considerar que el plazo de dos meses es perentorio. Sencillamente, si la necesidad lo determina SUTEL debe imponer la obligación de interconexión aún cuando haya transcurrido el plazo de los dos meses.

 

            Ciertamente existe un interés en que SUTEL actúe su competencia en forma eficaz y eficiente. Por ende, que respete los plazos establecidos por el legislador, máxime que esa inobservancia puede producir daños y perjuicios al operador que requiere la interconexión y afectar a los usuarios de los servicios. Pero es contrario a la satisfacción de esa necesidad el interpretar que el plazo de dos meses es perentorio y, por ende, que transcurrido el mismo la SUTEL pierde competencia para imponer la obligación de interconexión. Por lo que conforme lo dispuesto en los artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil, la Procuraduría se pronuncia por una interpretación que mantenga los fines y objetivos de la Ley General de Telecomunicaciones, lo que la lleva a considerar que el referido plazo es ordenatorio. Lo que no significa que la Superintendencia sea libre para determinar si actúa o no actúa la competencia otorgada en el artículo 60 de repetida cita.

 

            Se pregunta sobre el régimen de sanciones a que puede verse sometida SUTEL por no resolver dentro del término de dos meses.

 

            La Ley General de Telecomunicaciones establece un régimen sancionatorio para los operadores y proveedores en el ámbito de las telecomunicaciones. No establece un régimen de sanciones para entes y órganos públicos y, en concreto, para la Superintendencia de Telecomunicaciones. Es evidente, sin embargo, que el incumplimiento del deber legal, incluido el de actuar dentro de un plazo, es susceptible de generar la responsabilidad de la Superintendencia, responsabilidad que podría obligarla a indemnizar los daños y perjuicios que su conducta omisiva genere.

 

            La parte interesada en la determinación administrativa del acceso e interconexión podría plantear las acciones legales para exigir esa responsabilidad e igualmente, el cumplimiento de los deberes que la Ley impone a SUTEL. Procede recordar que el Código Procesal Contencioso Administrativo dispone que la pretensión administrativa será admisible respecto de las conductas omisivas de la Administración Pública, artículo 36, inciso e). Y el numeral 42 en su inciso g) establece que en el proceso puede pretenderse que la Administración sea condenada a “realizar cualquier conducta administrativa específica impuesta por el ordenamiento jurídico”. En ese sentido, la parte podría solicitarle al juez que ordene a SUTEL cumplir con lo dispuesto en el artículo 60 antes transcrito. Por ende, que le ordene imponer la obligación de interconexión cuando esta sea procedente según lo dispuesto en ese artículo.

 

 

D.        EN CUANTO A LOS CARGOS DE ACCESO E INTERCONEXION

 

Se consulta qué ocurre cuando las partes en un contrato de acceso e interconexión no se ponen de acuerdo sobre los cargos correspondientes y si la SUTEL puede resolver la situación aún cuando no haya establecido una metodología para el cálculo de esos cargos.

 

Uno de los elementos más importantes y complicados en torno a la interconexión es el precio que el operador puede cobrar por esta. Estos precios pueden favorecer u obstaculizar la entrada al mercado de un competidor. De allí la importancia que se da a la fijación de los precios. Permítasenos la siguiente cita:

 

“La interconexión física es, como se ha señalado anteriormente, un requisito esencial para el desarrollo de un mercado competitivo. Pero igualmente importantes son los precios que el operador establecido cobra por la misma y por los elementos desglosados de la red. Fijar la interconexión o los elementos de red a precios muy altos puede resultar tan contrario a la efectiva participación en el mercado por parte del nuevo competidor como el mismo rechazo a la interconexión.

La experiencia está demostrando que el precio de la interconexión o de los elementos de red es la cuestión más importante, difícil y problemática de todas las relacionadas con un mercado competitivo. Los operadores establecidos y los nuevos entrantes rara vez llegan a un acuerdo en sus negociaciones, obligando a la autoridad reguladora a su determinación. Establecer el precio “correcto” constituye una complicada labor para la autoridad reguladora: el fijar un precio demasiado alto podría impedir la entrada de nuevos competidores y los beneficios que acarrea la competencia; por el contrario, establecer un precio muy bajo podría desincentivar futuras inversiones por parte del operador establecido (ya que este no realizaría nuevas inversiones si no se le garantiza una adecuada ganancia de retorno)”.L, KNAUER-J,BORK, E,SANCHEZ PINTADO, I, NUÑEZ LUQUE:  “Panorama de la Interconexión, de los precios de la interconexión y del servicio universal en España y en los Estados Unidos”- La liberalización de las Telecomunicaciones en un mundo global, La Ley-Actualidad-Ministerio de Fomento, Madrid, 1999, p.  718.

 

El principio en materia de precios de interconexión es la libertad de negociación. De ese hecho y conforme con el artículo 61 de la Ley General de Telecomunicaciones, los cargos correspondientes son determinados por las partes en el contrato de interconexión. Ergo, los precios no son producto, en principio, de una fijación administrativa ni están sometidos a aprobación. De acuerdo con la Ley, las partes deben llegar a un acuerdo en sus negociaciones, de manera tal que no es necesario que una autoridad reguladora fije los precios. Esa afirmación debe ser matizada.

 

En primer término, el principio de libre negociación no significa que las partes determinan “libremente” cómo se fijarán los precios. Por el contrario, conforme el citado numeral, deben tomar en cuenta una metodología cuya elaboración corresponde a SUTEL. La Superintendencia deviene, así, obligada por norma legal a establecer una metodología que garantice transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad financiera y desagregación de costos.

 

Los principios de transparencia, objetividad y no discriminación permiten asegurar que la metodología sea general y que responda a parámetros objetivos. Consecuentemente, no se establece una metodología para un contrato determinado sino para todos y cada uno de los contratos que puedan ser realizados.

 

Puesto que es la Ley General de Telecomunicaciones la que ordena a SUTEL establecer una metodología, se sigue que el Reglamento de Acceso e Interconexión de Redes de Telecomunicaciones no innova el ordenamiento al disponer que SUTEL deberá elaborar una metodología de determinación de cargos. Sin embargo, el Reglamento deja de ser una norma eco de la Ley, innovando el ordenamiento, cuando dispone que la metodología debe ser establecida “en el plazo de un mes a partir de la integración del Consejo de la Sutel”. En igual forma, al disponer que los precios de acceso e interconexión deben ser sometidos a SUTEL para su aprobación. Por demás, resulta evidente que ese plazo ha transcurrido sobradamente, por lo que los operadores y proveedores deberían poder remitirse a esa metodología para negociar y suscribir los acuerdos.

 

En segundo término, es posible una fijación administrativa de los precios. Lo que responde a la consulta sobre qué ocurre si las partes no se ponen de acuerdo sobre los cargos por el acceso e interconexión. Como se indicó, el principio es la negociación libre de los cargos. A partir de lo cual cabría pensar que si las partes no se ponen de acuerdo sobre el cargo y dado que existe libre negociación, el contrato no llegaría a perfeccionarse, falto precisamente de acuerdo sobre ese elemento “precio”. La falta de ese acuerdo impediría la concreción del contrato y, por ende, la posibilidad de una interconexión que, en términos de la Ley, es un mecanismo para lograr la eficiencia en el mercado de telecomunicaciones y el buen funcionamiento de los servicios. Sin embargo, a nivel reglamentario se ha establecido que en caso de desacuerdo entre las partes, el precio será fijado por SUTEL. Para lo cual cada operador o proveedor deberá remitirle su propuesta de fijación de cargos de acceso e interconexión debidamente sustentada técnica y económicamente. Dispone el artículo 32 del Reglamento:

 

“Artículo 32.—Determinación de los cargos por acceso e interconexión. Los cargos por acceso e interconexión serán negociados entre los operadores o proveedores y orientados a costos de acuerdo con la metodología de determinación de cargos por acceso e interconexión que establezca la Sutel en sus resoluciones, la cual garantizará la transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad financiera y desagregación de los costos. Esta metodología deberá ser establecida en el plazo de un mes a partir de la integración del Consejo de la Sutel.

Los precios de acceso e interconexión, que los operadores o proveedores importantes utilizarán en la OIR, deberán ser determinados conforme a la metodología a que se refiere el párrafo anterior y deberán ser sometidos a la Sutel para su aprobación.

En caso de no presentarse acuerdo entre los operadores o proveedores para la fijación de los cargos por acceso e interconexión, la Sutel los fijará, en un plazo no mayor a dos (2) meses posteriores a que cualquiera de los operadores o proveedores que intervienen en el acceso y la interconexión lo notifique a la Sutel.

Para lo anterior, cada operador o proveedor deberá remitir a la Sutel, sus propuestas de fijación de cargos de acceso e interconexión, debidamente sustentadas técnica y económicamente, en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles posteriores a la fecha en que les sean solicitadas por la Sutel”.

 

            Como se indicó, la competencia de SUTEL para fijar precios de interconexión no está expresamente establecida en la Ley. Podría interpretarse, sin embargo, que lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento es consecuencia de los artículos 60 y 61 de la Ley. El último párrafo del artículo 61 establece que la negociación de los precios de interconexión está sujeta a lo dispuesto en el artículo 60. Lo que permite afirmar que el procedimiento allí establecido es igualmente aplicable en caso de que no haya acuerdo en cuanto a precios. Recordemos que el numeral 60 dispone que en caso de que las partes no se pongan de acuerdo respecto de la interconexión, SUTEL determinará la forma, los términos y condiciones de esta. Lo que debe hacer en el término de dos meses a partir de que acuerde la intervención en las negociaciones. Por lo que si las partes no llegaren a acuerdo sobre precios, correspondería a SUTEL fijarlos en el plazo de dos meses, plazo ordenatorio. La circunstancia misma de que la Superintendencia pueda definir las condiciones de acceso e interconexión mientras emite la resolución definitiva fundamentaría la fijación de los precios de interconexión.

 

            El punto es si puede fijar dichos precios sin metodología. La respuesta es negativa. SUTEL debe, por imperativo legal, establecer una metodología que deberá ser observada por los operadores o proveedores en sus negociaciones. Esa metodología permite racionalizar las negociaciones de las partes. Y cabría afirmar, además, que racionaliza la actuación de la autoridad que esté llamada a fijar ese precio. En ese sentido, racionalizaría la actuación de la Superintendencia al fijar los precios de interconexión. Esa sujeción a la metodología garantiza, obviamente, los principios de trasparencia, no discriminación, eficacia y eficiencia, que deben guiar tanto a los operadores y proveedores en sus acuerdos de interconexión como la propia actuación de SUTEL en ese ámbito. Ello en el tanto en que la metodología es general y, por ende, no puede ser variada caso por caso. Ergo, SUTEL debe fijar los costos de interconexión independientemente de quiénes sean partes en la interconexión con base en la metodología, lo que actúa como una garantía de objetividad en la fijación.

 

            Resulta claro, por demás, que si la Ley ha impuesto a SUTEL la obligación de emitir una metodología, sin que a ese Órgano le sea facultativo determinar la necesidad o conveniencia de esa metodología, su ausencia implica omisión de un deber legal que genera la responsabilidad del órgano supervisor.  Responsabilidad tanto mayor que normalmente se reconoce que la efectividad de la interconexión de redes dependerá del ejercicio efectivo de los poderes del regulador  “y de la capacidad de acción que desarrolle en sus relaciones con los operadores dominantes”. German Fernández Farreres: “Algunas consideraciones sobre el régimen jurídico de la interconexión de redes de telecomunicaciones”. En Telecomunicaciones, Infraestructuras y Libre competencia (Enrique Goméz Reino- y Carnota (coordinador) Tirant Monogravías, 2003. p. 143

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El acceso e interconexión en redes públicas de telecomunicaciones están sujetos a la libertad de negociación de las partes. La imposición administrativa del acceso y de la interconexión supone que las negociaciones no han podido concretarse o que una de las partes se opone u obstaculiza la interconexión. Por consiguiente, la intervención administrativa es subsidiaria.

 

2.                  El establecimiento de un plazo perentorio para que las partes realicen las negociaciones no favorece la libertad de negociación y no es conforme con la subsidiaridad de la intervención administrativa. Por lo cual debe entenderse que el plazo dado a las partes para negociar es ordenatorio y no perentorio.

 

3.                  La notificación a SUTEL del inicio de las negociaciones a SUTEL le permite darles seguimiento para en su momento ejercer la facultad de control que le es propia. Es decir, la adición, eliminación o modificación de cláusulas para que el acuerdo sea conforme con la Ley General de Telecomunicaciones. Subsidiariamente, para que imponga las condiciones de interconexión.

 

4.                  El artículo 60 establece un deber legal para SUTEL, del cual no se exime porque el plazo sea ordenatorio. En la medida en que la interconexión sea necesaria, SUTEL está obligada a determinar sus condiciones aunque haya transcurrido el plazo de dos meses previsto en la Ley. La omisión de ese deber legal podría generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que genere.

 

5.                  Los precios de interconexión son fijados, en principio, por las partes. Dicha fijación debe corresponder a una metodología elaborada por la SUTEL. 

 

6.                  Puesto que el artículo 61 de la Ley General de Telecomunicaciones se remite al numeral 60 de la misma Ley, se sigue que de fracasar las negociaciones en cuanto al precio de la interconexión, los precios serán fijados administrativamente por la Superintendencia. Esa fijación administrativa requiere, sin embargo, el establecimiento de la metodología prevista en el artículo 60 de cita.

 

7.                  Consecuentemente, SUTEL no está autorizada por el legislador para resolver casuísticamente los precios que rigen en materia de acceso e interconexión. Debe racionalizar su actuación estableciendo la metodología general prevista por el legislador.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc