25 de marzo, 2010

C-053-2010

 

Doctor

Fernando Herrero

Regulador General

 

Estimado señor:

 

 

Me refiero, con la aprobación de la señora Procuradora General, a su atento oficio N° 349-RG-2009 de 19 de noviembre de 2009, mediante el cual consulta sobre las competencias otorgadas a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por la reforma a la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres. Señala Ud. que, no obstante que la revisión técnica vehicular no es un servicio público, dicha Ley le otorga competencias a la ARESEP respecto de esa revisión. Por lo que consulta:

 

“1.   Siendo que el significado del vocablo “establecer” (sinónimo de fijar, V (sic) en materia tarifaria) es distinto al de aprobar ¿qué competencia debe ejercer la Autoridad Reguladora en materia de tarifas del servicio de inspección técnica vehicular a la luz de lo establecido en la Ley 7331? ¿Establece (fija) tarifas, o las aprueba?

 

2.    En caso de que le corresponda a la Autoridad Reguladora aprobar dichas tarifas, ¿a quién le correspondería fijarlas preliminarmente?

 

3.    Partiendo de lo anterior, ¿quiénes serían los legitimados para presentar ante la Autoridad Reguladora las solicitudes para establecer (fijar) o aprobar dichas tarifas?

 

4.    Según lo señalado en el artículo 20 de la Ley 7331, cuáles son las reglas o parámetros legalmente establecidos para la fijación de las tarifas del servicio de revisión técnica vehicular?

 

5.    Siendo que a la fecha hay solo una empresa que cuenta con un contrato vigente para la prestación del servicio de revisión técnica vehicular, ¿cuál sería el “parámetro legalmente establecido” a utilizar en la fijación de las tarifas: las reglas establecidas en el contrato o las establecidas en la Ley 7593 y sus reformas?

 

6.    ¿Quién legalmente estaría obligado a pagar los costos incurridos por la Autoridad Reguladora por ejercer las competencias otorgadas en los artículos 19 y 20 de la Ley 7331: el Cosevi como ente fiscalizador del servicio, los operadores del servicio o algún otro?”.

 

 

Es criterio de la Asesoría Jurídica de la ARESEP, según oficio N° 399-DAJ-2009 de 16 de junio anterior que el espíritu del legislador en los artículos 19, inciso c) y 20, inciso 6 de la Ley de Tránsito es que la Autoridad Reguladora establezca, analice y apruebe las tarifas a cobrar por el servicio de inspección vehicular, pero no regular de forma integral la prestación del servicio. Para ese fin se establecen los parámetros para fijar la tarifa y la incorporación dentro de esta de un canon para la fiscalización del servicio y crear un fondo de investigación y de apoyo a los colegios técnicos profesionales que imparten mecánica ligada al campo automotriz y la investigación universitaria en los campos que se indica.

 

 

De conformidad con la Ley de Tránsito, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos fija la tarifa que los propietarios de vehículos deben pagar por la inspección técnica vehicular. La tarifa que así se establece no contempla, sin embargo, los costos en que pueda incurrir la Autoridad Reguladora por dicha fijación. Por lo que esos costos tendrán que ser remunerados por medio de la Ley de Presupuesto.

 

 

A.-       INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA RESPECTO DEL CONTRATO VIGENTE

 

En el punto 5 del oficio de consulta, la ARESEP pregunta cuál sería el parámetro legalmente establecido para fijar las tarifas para la empresa que cuenta con un contrato vigente para la prestación del servicio de revisión técnica vehicular. En ese sentido, solicita se precise si rigen las reglas establecidas en el contrato o las establecidas en la Ley de Tránsito y sus reformas.

 

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa. (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable.

 

Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.

 

En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.

 

Considerando ese  objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado. Se limita, entonces, a recordar que mediante sentencia N° 000906-A-2004 de 9:40 hrs. de 21 de octubre de 2004, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, señaló lo siguiente:

 

“Corresponde al Estado, como parte de su función pública, establecer las medidas adecuadas para la circulación por las carreteras de los vehículos automotores, incluyendo lo relativo a su correcto funcionamiento mecánico, a través -entre otros- del sistema de la revisión técnica, estableciendo el artículo 20 de la Ley de Tránsito, que el pago de la revisión será cubierto por los propietarios de los vehículos, según lo establezca el Ministerio de Obras Públicas y Transportes con fundamento en estudios técnicos. En consecuencia, la fijación de dicha tarifa es una potestad estatal, lo mismo que sus reajustes y actualizaciones, por ser de la misma naturaleza, no siendo un elemento consensual del contrato.  Si el ejercicio de esa potestad pública es intransferible e irrenunciable, no puede ser objeto de un proceso arbitral, aunque por supuesto, no escapan al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

(…).

 

VII.-No está de más advertir, que ya la Jurisprudencia Constitucional, cuanto los mismos dictámenes de la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República, todos de carácter vinculante para la Administración, relativos al tema en cuestión, y de los cuales el propio apelante cita ejemplos, hacen mención al carácter indelegable de la potestad legal que aquí interesa, y de la indisponibilidad de someter al examen de árbitros, materias como tributos, dominio público, seguridad, orden público y salud entre otras.  Por el contenido de tales criterios y lo demás aquí sustentados, es que se estima que el compromiso arbitral suscrito entre las partes no alcanza ni comprende los aspectos que aquí interesan, ya que permitirlo violentaría el ordenamiento jurídico, por el carácter irrenunciable e indelegable a un Tribunal Arbitral del ejercicio de potestades públicas”.

 

Por demás, como se señala en la consulta, “hay solo una empresa que cuenta con un contrato vigente”. Lo que significa que se pretende de la Procuraduría un pronunciamiento sobre una situación jurídica concreta, relativa a la tarifa para un contrato determinado. Ha sido, empero, criterio reiterado de este Órgano Consultivo que no le corresponde pronunciarse sobre casos concretos, porque de hacerlo se estaría sustituyendo a la Administración activa. En efecto, al pronunciarse sobre el caso concreto y en virtud de los efectos que la Ley Orgánica de la Procuraduría General atribuye a sus dictámenes, la Procuraduría determinaría el contenido del acto que debe dictar la Administración competente. En relación con el contrato vigente, se estaría determinando su sujeción a las reglas establecidas por la Ley de Tránsito y sus reformas o, en su defecto, que el contrato suscrito rige hasta su vencimiento las tarifas correspondientes, constituyendo el parámetro legal establecido. Definiciones que, repetimos, deben ser resueltas por la ARESEP en razón de su competencia y porque entendemos que le ha sido planteada una petición de ajuste tarifario por parte de dicha empresa. Por consiguiente, de emitir pronunciamiento la Procuraduría estaría determinando el ejercicio de la competencia legalmente atribuida a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y desconociendo su propia competencia como órgano consultivo. Lo que redunda en la inadmisibilidad de la consulta sobre este aspecto.

 

Dado que la consulta sobre el punto 5 es inadmisible, la Procuraduría se centra en la competencia de la Autoridad Reguladora y su forma de financiamiento. Para lo cual debe referirse de previo a la función de regulación sobre la revisión técnica vehicular.

 

 

B.-       REGULACION Y REVISION TECNICA VEHICULAR

 

Al consultar sobre su competencia, ARESEP refiere que a pesar de que la revisión técnica vehicular no es un servicio público, el legislador le atribuyó competencias respecto de ese servicio. Servicio público y poder de policía son dos formas de intervención de los poderes públicos en la sociedad, que pueden presentarse conjuntamente.  Así, la regulación es una forma de poder de policía que se puede manifestar sobre los servicios públicos pero también sobre otras actividades.

 

1-                 En cuanto a la potestad de regulación

 

La función de regulación implica una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de la entidad regulada, sea esta pública o privada. Intervención porque se está ante una manifestación del poder de policía, dirigido normalmente a mantener el orden público económico o social. En ese sentido, debe hacer prevalecer el interés público sobre el privado (dictamen C-250-99 de 21 de diciembre de 1999).

 

A través de esa función administrativa se busca un arbitraje, un equilibrio entre distintos objetivos de valor económico o no en el marco de un mercado competitivo. De allí que normalmente la regulación concierna actividad de carácter económico y más concretamente, actividad económica dentro de un mercado. Se pretende que este y no solo la actividad de que se trate se conforme a reglas, directivas, lineamientos que orientan su organización y desenvolvimiento hacia la satisfacción del interés general, en el entendido de que este no se confunde con el interés administrativo.  A través de este poder normativo se modifica la conducta de los participantes en dicha actividad económica específica. Asimismo, comprende el poder de supervisión y vigilancia sobre la actividad regulada, a efecto de determinar si se desarrolla de conformidad con el marco jurídico y técnico que la regula y, en particular el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio. Pero también la regulación se traduce en control de las tarifas y servicios.

 

La potestad tarifaria es una potestad de imperio (cfr. resolución N° 000906-A-04 antes citada de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la cual señala que la potestad de establecer tarifas es una potestad de imperio que corresponde al Estado). Circunstancia que viene a reafirmar que los proveedores de los servicios regulados no pueden fijar la tarifa por el servicio que provean. Por el contrario, la tarifa le es impuesta. Y es por esa naturaleza que sólo pueda ser ejercida en virtud de una ley que expresamente la otorga.

 

En nuestro ordenamiento jurídico, esta función reguladora fue encomendada por el legislador a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en relación con determinados servicios públicos. De esa forma, ese Ente competente para fijar las tarifas y precios por la prestación de los servicios públicos que enumera el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora.  Competencia a la cual se agrega ahora la de fijar la tarifa en tratándose de la revisión técnica vehicular.

 

En efecto, en lo que aquí interesa, tenemos que el legislador confió a la ARESEP la potestad de regular las tarifas de la revisión vehicular. En el tanto se trata de regular tarifas, establecer el “monto” que corresponde pagar por ese servicio, no se considera que la ARESEP deba realizar una función distinta a la reguladora que justifica su existencia.  Por otra parte, la actividad de regulación no se circunscribe a los servicios públicos. Baste recordar que en nuestro sistema la función de regulación se ha desarrollado particularmente respecto del sistema financiero. No obstante lo cual, los servicios financieros no se consideran normalmente como un servicio público. Por demás, no es extraño que la ARESEP realice funciones fuera de los servicios públicos. Sobre este tema, indicamos en el dictamen C-487-2006 de 8 de diciembre de 2006:

 

“Dado los términos en que la Ley define la competencia de la ARESEP y el vínculo que se establece con los servicios regulados, cabría afirmar que dicho ente está jurídicamente imposibilitado para realizar actos que no se enmarquen dentro de la función reguladora definida por el legislador. Por consiguiente, le resultaría prohibido realizar actos respecto de actividades que no configuren servicios públicos regulados, según el artículo 5 de su Ley de Creación. Se aplica aquí el principio de legalidad administrativa y, por ende, la prohibición de que realice actos, preste servicios, ejerza funciones no previstas por la ley.

El problema se presenta, sin embargo, porque la Ley prevé que la Autoridad Reguladora puede contratar servicios y recibir un ingreso como consecuencia de esa contratación. (…).

       Se entiende que los servicios que ofrezca la ARESEP son servicios distintos de aquellos comprendidos en el concepto de función de regulación de los servicios públicos regulados. Por consiguiente, se trata de servicios que no se enmarcan dentro de la función reguladora (que en todo caso, es financiada con cánones). Servicios que son prestados a entidades distintas a los concesionarios o estos mismos pero no en su condición de concesionarios de servicios regulados.

La ARESEP, en razón de su función reguladora, tiene una competencia técnica que le permite prestar servicios en orden al establecimiento de metodologías para establecer  los costos de otros servicios. Se entiende, no obstante, que esa prestación de servicios es absolutamente accesoria y no puede realizarse con desmedro de la función reguladora que le ha confiado el ordenamiento. Por tratarse de una competencia diferente de la reguladora, esa prestación de servicios debe ser financiada mediante recursos distintos al canon que pesa sobre las entidades reguladas”.

 

 

La Ley de Tránsito ha ampliado la competencia tarifaria de la ARESEP, extendiéndola a servicios no comprendidos en el artículo 5 de su Ley de creación, sin que eso signifique que se haya modificado su condición de Ente regulador.

 

2.-        En cuanto a la actividad regulada

 

De la consulta pareciera desprenderse que la ARESEP cuestiona su competencia porque la revisión técnica vehicular, sostiene, no es un servicio público.

 

A pesar de los cambios que ha presentado la noción de servicio público, resulta claro que este término designa una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial. Al respecto, la Sala Constitucional ha definido el servicio público como:

 

"Una actividad privada que satisface necesidades o intereses de carácter general, será objeto del interés estatal y estará legitimado el Estado para intervenirla mediante legislación declarándola servicio público. El particular puede ejercitar actividades que no salgan de su esfera privada, pero si llega a involucrarse con el interés general previamente declarado, resulta legítimo que el Estado haga valer el cumplimiento de su legislación".  Resolución N° 5850-2004 de 10:16 hrs. de 28 de mayo de 2004.

 

Procede recordar que corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que, en razón de interés general que encierran, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:

 

"Artículo 3.-

Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a)    Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley".

 

Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada como tal por el legislador, para efectos de sujetarla a un determinado régimen. Pero para efectos de la citada ley N° 7593 sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que:

 

"no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N° C-152-2000 de 7 de julio de 2000). Criterio reiterado en el dictamen C-293-2006 de 20 de Julio de 2006.

 

A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Poco importa, al efecto, que la actividad no esté contemplada en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP. Por consiguiente, a dicha actividad le resultará aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento.

 

Ahora bien, de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito la revisión técnica vehicular está a cargo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y consiste en determinar si los vehículos que circulan reúnen las condiciones mecánicas, de seguridad y de emisiones contaminantes que los hacen aptos para circular por las vías públicas. En ese sentido, el segundo párrafo del artículo 19 define el servicio como:

 

“Se entenderá por revisión técnica de vehículos, la verificación mecánica del estado del vehículo y de sus emisiones contaminantes, según la presente Ley”.

 

Nótese que a lo largo del artículo 19 el legislador enfatiza en que la verificación consiste en un servicio. Un servicio que corresponde al MOPT, sea el Estado y que se realiza para satisfacer un fin público, que es la seguridad vial. En efecto, el que sólo los vehículos que reúnan las condiciones legalmente establecidas pueden circular en las vías públicas tiende a satisfacer la seguridad vial. Es en razón de este fin que el artículo 20 obliga a reglamentar “los elementos de seguridad, las emisiones contaminantes y demás aspectos técnicos en materia de seguridad vial, para autorizar la circulación de vehículos automotores”.

 

En ese sentido, la revisión técnica o inspección vehicular es certificante de la condición del vehículo para circular en vías públicas, de modo que en forma alguna puede ser confundido con la labor de revisión para reparación. Aspecto que deja claramente establecido el artículo 20 al disponer que:

 

“5)  En la actividad de inspección vehicular no se permitirá la manipulación ni el desprendimiento de ninguna pieza o componente de los vehículos; tampoco ningún tipo de reparación, con el fin de asegurar la total independencia y objetividad del servicio”.

 

De lo que se sigue, por demás, que la empresa que participa en la revisión técnica no puede encargarse de la reparación de ningún vehículo o sus componentes.

 

Ahora bien, la revisión técnica vehicular:¿servicio público administrativo o función de policía administrativa? En realidad, el problema carece de importancia, máxime si recordamos que la policía administrativa como actividad es un servicio público (administrativo) dirigido a mantener el orden público en los diversos sectores de la vida social (R, CHAPUS: Droit Administratif Général, Editions Montchrestien, p. 465).

 

Por demás, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en cuanto que la revisión técnica vehicular constituye un servicio público, cuya titularidad por disposición de ley, corresponde al Estado:

 

 

“A partir de la norma parcialmente transcrita queda suficientemente claro que el servicio de la revisión técnica de vehículos le fue conferido, expresamente por ley, al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con lo cual es de titularidad del Estado y, por consiguiente, no cabe la menor duda que se trata de un servicio público. En criterio de este Tribunal Constitucional, el servicio prestado por RITEVE-SyC es público, dada la satisfacción de los intereses y necesidades de la colectividad empeñada en el cumplimiento de su objeto y en vista de los valores y principios constitucionales y los derechos fundamentales, involucrados en la efectiva, adecuada y fiel prestación de un servicio de esa índole, como lo son la integridad física, la salud y la vida de los ocupantes de los vehículos que debe garantizar el Estado de forma permanente y progresiva. Es menester, también, tomar en consideración que el servicio de marras fue concebido y orientado para garantizar la seguridad vial –tanto de los peatones, usuarios de los servicios públicos del transporte colectivo de personas y de los propietarios o usuarios de los vehículos particulares- y el derecho de los habitantes del país a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, mediante el control idóneo y efectivo de las emisiones contaminantes de la flotilla vehicular en constante aumento cada día. Al tratarse de un servicio público, el Estado puede gestionarlo de forma directa o indirecta, a través de un concesionario o bien de un simple co-contratante para que lo preste. La gestión indirecta del servicio público depende de la capacidad operativa y de inversión del Estado, la cual, en el caso concreto, es un hecho público y notorio –derivado del fracaso del sistema aplicado con anterioridad que propició la corrupción y la evasión de los controles dispuestos para no poner en riesgo la integridad física, la salud, la vida, la seguridad vial de los usuarios del transporte vehicular y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de todos los habitantes del país- que ha sido insuficiente por la naturaleza de la infraestructura requerida, el monto de la inversión financiera inicial y el equipamiento técnico y los recursos humanos y materiales especializados necesarios para prestar el servicio de forma eficaz y eficiente, circunstancias todas que, en su conjunto, justifican, sobradamente, que el Estado de en concesión o contrate la prestación del referido servicio (Sentencia 4190-2005 de 16 :42 hrs. de 20 de abril de 2005)

 

En el mismo sentido, sentencias  Ns. 5895-2005 de 14:47 hrs. de 18 de mayo de 2005 y 8367-2006 de 17:16 hrs. del 13 de junio de 2006.

 

 

C.-       ARESEP FIJA LAS TARIFAS DE LA REVISIÓN TECNICA VEHICULAR

 

Consulta la ARESEP si su competencia consiste en fijar (establecer) tarifas o en aprobar las tarifas que otro organismo ha establecido. Además, consulta quién está legitimado para presentar solicitudes tarifarias y cuáles son las reglas o parámetros legalmente establecidos, según el artículo 20 de la Ley de Tránsito.

 

1.-        ARESEP fija tarifas, no controla las establecidas por otro organismo

 

La Ley de Tránsito atribuye una potestad de regulación a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en materia de tarifas. No obstante, se discute si esa potestad abarca la fijación de las tarifas o se limita a la aprobación de tarifas que han sido establecidas por otro órgano público.

 

El artículo 19 de la Ley de Tránsito dispone en su penúltimo párrafo:

 

“Las tarifas por cobrar por el servicio de inspección vehicular integral, serán establecidas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), de acuerdo con los parámetros legalmente establecidos. En la estructura tarifaria deberá incorporarse un canon para la fiscalización del servicio y para crear un fondo de investigación y de apoyo a los colegios técnicos profesionales que imparten mecánica ligada al campo automotriz y a la investigación universitaria, en los campos de mecánica automotriz, contaminación ambiental y seguridad vial”.

 

En tanto que el numeral 20 de esa misma Ley dispone en lo que interesa:

 

“6)  Las tarifas que se cobren por este servicio serán uniformes para todos los operadores, y serán analizadas y aprobadas por la Aresep”.

 

Tenemos que se atribuye a la ARESEP por la misma Ley establecer las tarifas y aprobarlas. La acepción jurídica de establecer es ordenar, mandar, decretar. En tanto que la de aprobar es controlar a posteriori algo conforme un parámetro establecido. A partir de esas definiciones es que se cuestiona si ARESEP  puede establecer las tarifas o si debe aprobarlas, en el entendido de que no puede uno y otro. Es decir, si las establece las fija, máxime que no existe mecanismo alguno de control sobre lo actuado por la ARESEP. Si la competencia consiste en aprobar tarifas, tenemos que debe determinar si la fijación realizada por un órgano es conforme con los criterios legales y técnicos que regulan la fijación tarifaria.

 

A partir de diversos elementos, la Procuraduría considera que el legislador atribuyó a la ARESEP la competencia para fijar las tarifas y no solo aprobarlas.

 

En primer lugar, fuera de la competencia establecida en favor de la ARESEP, no existe en la Ley de Tránsito ninguna otra disposición atributiva de competencia en materia de tarifas. En ese sentido, ningún otro órgano o ente público se determina titular de una competencia para fijar tarifas. No obstante, resulta evidente que si la competencia de la Autoridad Reguladora se constriñere a la aprobación se requeriría que un organismo público o un particular elaborara y fijara las tarifas, para luego someterlas a aprobación de la Autoridad Reguladora. Pero es lo cierto que el legislador no ha atribuido esa competencia y tampoco ha indicado que la ARESEP aprobará las tarifas a solicitud de parte.

 

Congruente con lo anterior tenemos, en segundo lugar, que fue interés del legislador que la competencia para fijar tarifas se sustrajera de la esfera del Poder Ejecutivo. No puede dejar de mencionarse que en la Comisión de Asuntos Jurídicos que discutió la ley 8696 se presentaron varias mociones para atribuir competencia en esta materia al Consejo de Seguridad Vial. Mociones que no fueron aprobadas. En favor de eliminar la competencia del Consejo de Transporte Público, tenemos las declaraciones del Diputado Quirós Lara para quien:

 

“… ese  órgano no tiene nada que hacer con vehículos particulares y ya habido (sic) bastante discusión de eso, con respecto a la revisión técnica y las tarifas y yo quiero dejar pasar sus palabras (sic) como una excelente oportunidad para decir, que de ninguna manera es el Consejo de Transporte Público el que tiene que relacionarse con esto, como lo ha hecho, de muy mala forma, con muy malas bases técnicas, además sin competencias para hacerlo”, Cfr. Folio 899 del Expediente Legislativo.

 

De seguido, el Diputado Quirós presenta moción para establecer:

 

“las tarifas a cobrar por el servicio de revisión técnica integral serán establecidas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de conformidad con su Ley orgánica”. (cfr. Folio 2230 del Expediente Legislativo).

 

Ciertamente dicha moción fue desechada en sesión de Acta N° 45 de 11 de diciembre de 2007 (folio 2288 del expediente). Empero, la idea fue retomada por la Diputada Morales Diaz y otros Diputados, otorgando competencia a la ARESEP para establecer tarifas “de acuerdo con los parámetros legalmente establecidos. Deberá incorporarse en la estructura tarifaria un canon para la fiscalización del servicio y para crear un fondo de investigación y apoyo a los Colegios técnicos profesionales que impartan mecánica ligada al campo automotriz y a la investigación universitaria en los campos de mecánica automotriz, contaminación ambiental y seguridad vial…”. (folio 2321 del Expediente Legislativo).

 

Igualmente presenta moción para un artículo 19 bis, cuyo punto 6 disponía:

 

“Las tarifas que se cobren para este servicio serán uniformes para todos los operadores y serán analizadas y aprobadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, folio 2324 del Expediente Legislativo.

 

Al discutir esas mociones, razonó la Diputada Morales:

 

“Otra cosa es que no puede haber competencia en este tipo de negocio, cuanto a los precios. ¿Por qué? Nosotros ya dijimos que las tarifas van a ser por ARESEP, que me parece de toda suerte que eso es lo más indicado, es una de las cosas buenas que tienen estas nociones, porque antes le correspondía al Consejo de Transporte Público y era totalmente inconveniente que fueran ellos lo que dictaminaran este tipo de situación”, folio 2351 del Expediente Legislativo.

 

La moción sobre el artículo 19 es aprobada, según consta al folio 2433.

 

Algunos señores Diputados no estuvieron de acuerdo con lo aprobado. Así, la Diputada Ortiz Alvarez manifiesta que:

 

“Nosotros consideramos que además, hay algunas contradicciones, en lo que se aprobó con esta moción (artículo 19) y lo que la Ley en este momento establece en el artículo 20”, folio 2448 del Expediente Legislativo.

 

Partiendo de que la revisión técnica no es un servicio público y de que se corría el riesgo de desnaturalizar a ARESEP,  junto con otros diputados presenta moción para establecer que:

 

“Las tarifas a cobrar por el servicio de revisión técnica de vehículos será establecida (sic) por el MOPT a través del Consejo de Seguridad Vial, de acuerdo con parámetros técnicos que el Consejo establezca” (folio 2571).

 

Nótese que de haber sido aprobada, se habría producido una concentración de las potestades regulatorias en el COSEVI. Pero la mayoría de los señores legisladores no consideraron que dicha propuesta fuera la más aceptable, ya que la moción fue rechazada.

 

Por demás, cabe considerar que el artículo 20 al que se refirió la Diputada Ortiz es el artículo 20 original de la Ley y no el actualmente vigente. Y la contradicción era evidente, porque el texto anterior del artículo 20 disponía en su último párrafo que: “El pago de la revisión se establecerá de acuerdo con los estudios técnicos que determine el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y será cubierto por los propietarios de los vehículos”. De modo que de no haberse modificado dicho numeral, la Ley de Tránsito habría presentado un grave problema de técnica legislativa, puesto que incluiría dos disposiciones antinómicas. 

 

El Dictamen de mayoría visible al folio 2675 contiene el texto del artículo 19 con la moción aprobada de la Licda Morales antes transcrita. Asimismo, un artículo 19 bis contenía el párrafo 6 del actual artículo 20.

 

Contribuye a sostener la competencia tarifaria en ARESEP la comparación entre lo dispuesto en la  Ley de Tránsito y lo normado por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

            La función de regulación es confiada a la ARESEP por el artículo 5 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996. La Autoridad Reguladora ostenta el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. Pero ante todo las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio. El artículo 5 de mérito dispone en lo que interesa que:

 

“ARTICULO 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: (…)”.

 

Competencia que reafirma el artículo  6:

 

“Obligaciones de la Autoridad Reguladora

Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

(….).

d)    Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos”.

 

Los términos de dichas disposiciones permitirían concluir que la Autoridad establece las tarifas, no las aprueba. Lo que no ha excluido que se hable legalmente de solicitudes de peticiones tarifarias como objeto de aprobación de la ARESEP.

 

En efecto, diversos artículos de la Ley de la ARESEP permiten afirmar que las tarifas se someten a trámites en los que intervienen otras personas, todo con el objeto de que sean aprobadas por la ARESEP. No puede olvidarse que el artículo 29 de la Ley otorga a la Autoridad competente para promulgar las definiciones, requisitos y condiciones a  que se someten los trámites de tarifas. Es fundamental igualmente considerar el artículo 30, cuyo título es precisamente “solicitud de fijación o cambios de tarifas y precios”. En dicho numeral se faculta a los prestadores de servicios públicos y otras personas para “presentar solicitudes de fijación o cambios de tarifas. La Autoridad Reguladora estará obligada a:

 

“recibir y tramitar esas peticiones, únicamente cuando, al presentarlas, cumplan los requisitos formales que el Reglamento establezca. Esta Autoridad podrá modificar, aprobar o rechazar esas peticiones. De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones de tarifas serán de carácter ordinario o extraordinario”.

 

De lo que es posible derivar, tal como sucede en la realidad, que las personas a que se refiere el artículo 30 preparan una propuesta de tarifa y la someten a la ARESEP para que fije la tarifa. Es precisamente porque se hace una propuesta que el artículo 33 de la Ley de la ARESEP obliga al proponente a justificar su petición. Es por ello que cabe afirmar que la aprobación de esa petición no se considera un acto de simple control sino por el contrario es el acto de fijación de tarifas. La competencia de la ARESEP no es, entonces, la de un contralor de la legalidad y conveniencia de la tarifa propuesta por un operador sino que es una potestad de regulación por la cual se establece la tarifa. Lo que reafirma el artículo 31 al disponer:

 

“Articulo 31.-            Fijación de tarifas y precios

 

Para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

       Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan nacional de desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos. No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio público.

       La Autoridad Reguladora deberá aplicar modelos de ajuste anual de tarifas, en función de la modificación de variables externas a la administración de los prestadores de los servicios, tales como inflación, tipos de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales realizadas por el Poder Ejecutivo y cualquier otra variable que la Autoridad Reguladora considere pertinente.

          De igual manera, al fijar las tarifas de los servicios públicos, se deberán contemplar los siguientes aspectos y criterios, cuando resulten aplicables:

a)    Garantizar el equilibrio financiero.

b)    El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos; efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como arrendamientos operativos y/o arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados.

c)    La protección de los recursos hídricos, costos y servicios ambientales.

(Así reformado por el artículo 41 aparte g) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008)

 

            Salvo disposición en contrario, cuando un acto se somete a aprobación la función del órgano encargado de aprobar consiste precisamente en aprobar o improbar, sin que pueda modificar el contenido del acto, salvo cuando expresamente así ha sido autorizado. Es por ello que en el caso de las tarifas de los servicios públicos aún cuando existan peticiones tarifarias que solicitan la aprobación de una tarifa, la Autoridad Reguladora no se limita a determinar si es correcta o no. Por el contrario, tiene que hacer estudios desde diversas perspectivas y luego fija la tarifa que de esos estudios considere procedente. En ese sentido, la Autoridad hace estudios, analiza la petición, considera los factores que indica el artículo 31 y habiendo otorgado las audiencias de ley,  luego fija la tarifa. Y debe hacer estudios porque está obligada a motivar y razonar sus decisiones, por una parte y porque debe dar acceso a los consumidores, a la Defensoría de los Habitantes y a los ministros rectores de los servicios respecto de los estudios técnicos en que fundamentó la fijación realizada, de otra parte.

 

Considerando lo anterior, estima la Procuraduría que no existe contradicción entre los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito y que, consecuentemente, la función de la ARESEP es fijar las tarifas.

 

Ahora bien, el legislador no facultó a ningún organismo para presentar solicitudes de fijación tarifaria. En todo caso, si se considera que las tarifas deben ser uniformes se sigue como lógica consecuencia que esa posibilidad está excluida para los operadores del servicio. Si algún organismo o persona tuviese facultad para este aspecto sería el propio MOPT a través del Consejo de Seguridad Vial, a quien se le ha delegado competencia regulatoria sobre tal servicio.

 

2.-        En cuanto a los parámetros para la fijación de las tarifas

 

Se consulta cuáles son los parámetros legalmente establecidos para la fijación de las tarifas.

 

El artículo 19 de la Ley de Tránsito dispone que la ARESEP fijará las tarifas de acuerdo con los parámetros legalmente establecidos. Sin embargo, en dicho numeral no se precisan otros elementos distintos que el hecho de que la tarifa debe comprender el canon de fiscalización.

 

En igual forma, el artículo 20 que precisa otros elementos de la revisión técnica vehicular, solo agrega que la fijación tarifaria debe ser uniforme para todos los operadores del servicio. Lo que significa que independientemente de quién realice la revisión técnica vehicular, el monto a pagar es único e igual por cada clase de vehículo. Lo que impide que los distintos operadores entren en competencia  a efecto de determinar quién ofrece el servicio a un menor precio. Asimismo, se evita que dichos operadores pretendan incluir costos particulares derivados de su propia condición empresarial y que podrían derivar de una gestión inadecuada o ineficiente de la empresa.

 

El punto es si en ausencia de otros parámetros en la Ley de Tránsito, puede recurrirse a lo dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Al respecto, no puede dejar de considerarse que originalmente se mocionó para que la ARESEP realizara la fijación conforme su ley de creación (cf. folio 2288 del Expediente Legislativo). Luego, cabe considerar que existe una pretensión de que las tarifas se funden en el principio de servicio al costo. Entendiendo que su aplicación conlleva el considerar una utilidad razonable para el operador y un porcentaje que permita la inversión futura necesaria para el buen funcionamiento del servicio, por lo que no se debe limitar a remunerar los gastos efectivamente incurridos.

 

Pero, ¿resultarán aplicables otros factores considerados en la Ley de la ARESEP?. Como ya se indicó, el artículo 31 de la Ley 7593 antes transcrito contempla diversos elementos que deben ser tomados en cuenta en la fijación tarifaria, como son los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica, la inflación, los tipos de cambios, tasa de interés, fijaciones salariales, precios de hidrocarburos y el equilibrio financiero de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Estima la Procuraduría que estos elementos deben ser considerados para en la fijación técnica de la tarifa de la revisión técnica vehicular.

 

Si bien fue emitido en relación con las tarifas para los servicios públicos enumerados en el artículo 5 de la Ley 7593, consideramos aplicable lo indicado en el dictamen C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002 sobre la competencia tarifaria:

 

“La potestad tarifaria es un poder-deber, "lo que sin duda implica que la institución que tiene una determinada potestad en materia de su competencia, no sólo puede, sino que debe ejercerla" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 6326-2000 de las 18 hrs. del 19 de julio de 2000). Y está comprendida dentro de esa potestad el definir, conforme el ordenamiento, cuáles son los elementos que deben ser considerados para dar debido cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 3, 25, 29 y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. De modo que a partir de la potestad atribuida por el legislador y conforme las metodologías que reglamentariamente se haya establecido, le corresponde fijar las tarifas. Lo cual implica la emisión de los actos administrativos que, ejercitando la potestad reguladora, determinen cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado. Una tarifa que debe tomar en consideración los costos necesarios, una retribución competitiva y garantizar la inversión necesaria para que el servicio pueda continuar siendo prestado en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia. Ergo, el acto tarifario expresará los elementos que, conforme el ordenamiento y la técnica, determinan cuál es la remuneración correspondiente al servicio público de que se trata”.

 

 

D.-       EL FINANCIAMIENTO DE LA ARESEP

 

Es interés de ARESEP que se establezca cuál es el mecanismo de financiamiento de los costos en que debe incurrir por ejercer sus competencias. En ese sentido, consulta si le corresponde al COSEVI, a los operadores del servicio o a algún otro organismo.

 

De los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito no se determina cómo se cubren las funciones que le corresponden a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.  Es por ello que surge la duda sobre a quién corresponde cubrir esos costos o bien, si la nueva competencia debe ser financiada con el mecanismo tradicional de financiamiento de la ARESEP.

 

 

1.-        Inexistencia de un canon de regulación en su favor

 

Para financiar la actividad reguladora establecida en la Ley de creación, el legislador dispuso que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos obtendría recursos económicos por vía de un canon. Un canon que se cobra por cada actividad regulada, de acuerdo con el principio de servicio al costo, considerando los costos de cada servicio. Sobre la naturaleza de este medio de financiamiento hemos indicado:

 

“A partir de esa creación legal, se discute si se está ante un canon o bien ante una forma de tributo, concretamente una contribución parafiscal.

A favor de la naturaleza tributaria, tenemos el hecho de que la norma legal impone sobre determinados sujetos una obligación de pago. El término utilizado por el artículo 59, primer párrafo, de la Ley de cita es imperativo: la “Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual”. Es decir, si partimos de la simple lectura del artículo 59 de la ley N° 7593, se podría concluir en la presencia de una obligación de naturaleza tributaria.

Es de advertir, sin embargo, que diversos elementos llevan a considerar que al incluir el artículo 59 en la Ley de la ARESEP, el legislador dispuso no crear una obligación de naturaleza tributaria, sino otro tipo de figura a la que denominó canon.

En primer lugar, debe tomarse en cuenta que si se estuviera ante un tributo este sería inaplicable. En efecto, la redacción de la norma dificulta determinar cuáles son los elementos estructurales de la obligación tributaria. En concreto, la base imponible y la tarifa, que no son objeto de regulación legal. Por ello, si estableciera una obligación tributaria, la norma de la Ley de la ARESEP sería dudosamente constitucional, por aparente violación al principio de reserva de ley, esencial en el ámbito tributario.

Contribuye a descartar la existencia de una obligación tributaria el procedimiento de determinación del canon y su “distribución” entre los diferentes regulados. Se ha dispuesto que el canon es formulado por la Autoridad Reguladora y es aprobado por la Contraloría General de la República, permitiéndose que se considere aprobado por el transcurso del tiempo, silencio positivo que no es concebible en materia tributaria. Por otra parte, se dispone que cuando la regulación por actividad involucre a varias empresas, la distribución del canon seguirá criterios de proporcionalidad y equidad. La tarifa de un tributo debe responder a la capacidad contributiva del contribuyente y puede sujetarse a criterios de equidad, pero esto es incompatible con la afirmación de que el monto requerido de financiamiento de una actividad se distribuirá entre todas las empresas que la realicen según criterios de proporcionalidad y equidad.

Estos elementos revelan la inexistencia de una obligación tributaria. Al denominar la obligación como canon, el legislador parte de que la obligación pecuniaria a favor de ARESEP, exigible a todas las personas que fueren objeto de regulación, no es un tributo. De la discusión legislativa se deriva que el interés del legislador era excluir la naturaleza tributaria, creando un canon para financiar la actividad reguladora.

(…).

En el caso que nos ocupa, tanto al aprobar el artículo 39 de la Ley 6999 como al emitir la Ley 7593, el legislador decide que el financiamiento de la ARESEP se hará por medio de una figura que denomina “canon”, cuyos elementos serán determinados por la Contraloría General. De modo que aún cuando se pueda considerar que la obligación de las entidades reguladas de pagar presenta elementos propios de una obligación tributaria, el operador jurídico no puede desconocer la decisión expresa de someter la prestación pecuniaria a favor de la ARESEP a fijaciones que son incompatibles con una naturaleza tributaria. En el dictamen N° C-173-2008 de 21 de mayo de 2008 hicimos referencia a la postura de la Sala Constitucional, de acuerdo con la cual existe una cierta discrecionalidad de la Asamblea Legislativa para determinar por medio de qué figura financia una actividad pública” Dictamen C-281-2008 de14 de agosto, 2008.

 

El canon es una obligación pecuniaria que nace con ocasión de una actividad administrativa, sea esta el otorgamiento de una concesión o de un permiso; es por ello que generalmente la obligación pecuniaria se constituye a través de la suscripción de un convenio o contrato de concesión o del acto de otorgamiento de una licencia o permiso a una determinada persona. Lo anterior no excluye que el canon surja directamente de la ley. En efecto, –al igual que acontece en los tributos- una ley puede disponer expresamente el nacimiento de esta obligación, sin que ello la asimile a las obligaciones de índole tributaria: en virtud de la discrecionalidad que goza el legislador al momento de promulgar las normas, la Asamblea Legislativa puede crear un canon por ley si así lo considera conveniente.  En este supuesto se trataría de una obligación coactiva impuesta por la ley. Ante lo cual surge la duda de cómo diferenciarlo del tributo. Como se sabe estos son producto directo de la potestad tributaria del Estado (artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política), pero la obligación de pagarlo surge respecto de todos los sujetos respecto de los cuales nace el hecho generador previsto por la ley (artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios). La ley que crea un tributo debe establecer sus elementos esenciales, aquellos que lo definen como tributo y posibilitan su cumplimiento, como es el hecho generador, los sujetos activos y pasivos, la basa imponible y los elementos para establecer la tarifa. Por otra parte, el deber de pago es, en todo caso, una manifestación del deber de contribuir a las cargas públicas, artículo 18 de la Constitución Política, lo que no sucede con el canon.

 

El legislador decidió establecer una obligación pecuniaria a favor de ARESEP con naturaleza de un “canon”, a efectos de dotar de financiamiento a la institución. Un canon de regulación que pesa sobre las personas físicas o jurídicas sujetas a  regulación por la ARESEP. En ese sentido, el artículo 82 dispone que por cada “actividad regulada” la Autoridad cobrará un canon. Lo que podría llevar a considerar que como este es el modo de financiamiento por la actividad regulada, bien podría establecerse un canon por la actividad de revisión técnica vehicular.

 

Empero, ciertas precisiones se imponen. Si bien la  regulación de los servicios públicos se ha centrado en la fijación de las tarifas, es lo cierto que el término regulación comprende una serie de funciones en relación con el servicio de que se trate que impiden restringirlo a la fijación tarifaria. Esto es, la regulación comprende diversas potestades, como son la normativa, la fiscalización y supervisión, la sancionatoria. En el caso de la revisión técnica vehicular, el legislador decidió segregar del conjunto de potestades que conforman la regulación la relativa a la fijación tarifaria, para efecto de otorgársela a la ARESEP. Y decimos segregar porque de la Ley de Tránsito se deriva que la mayor parte de esas potestades regulatorias corresponden al Consejo de Seguridad Vial. Lo que explica, por demás, el canon de fiscalización que establece el artículo 19 de la Ley de Tránsito. De modo que el hecho de que se atribuya a la ARESEP la fijación tarifaria no permite afirmar que este Ente sea el regulador y que, por ende, deba recibir un canon de regulación.  En ese sentido, no cabría afirmar que la revisión técnica vehicular sea una actividad regulada por la ARESEP.

 

No se puede dejar de lado, además, que si la ARESEP ostenta funciones de regulador esto es en relación con los servicios públicos regulados en su propia Ley de creación. Y particularmente que el canon de regulación ha sido establecido respecto de los servicios que allí se regulan. Es decir, el canon de regulación solo es admisible en relación con los servicios regulados y estos no son otros que los enumerados en el artículo 5 de la Ley 7593. A contrario sensu, todo servicio o actividad no comprendido en el artículo 5 escapa a la imposición del canon de regulación establecido en el artículo 82 de mérito. Y como el artículo 5 de mérito no enlista el servicio de revisión técnica vehicular, se sigue como lógica consecuencia que no puede establecerse con base en la Ley de la ARESEP un canon de regulación a efecto de financiar la competencia de la ARESEP en la materia de revisión vehicular.

 

En ausencia de un canon cobrado específicamente por las funciones desempeñadas por la ARESEP en materia de revisión técnica vehicular, cabría plantearse la posibilidad de que esta nueva competencia de la ARESEP se financie con el producto de los cánones que se cobran por los servicios regulados, sean los del artículo 5  de mérito. Una posibilidad que, empero, debe ser excluida frontalmente. Los cánones de regulación se establecen en relación con cada actividad regulada y los operadores y proveedores de servicios públicos los cubren en razón del beneficio que les aporta la regulación. Pero además por el principio de servicio al costo y la obligación de establecer un sistema de costeo apropiado para cada actividad regulada, resulta imposible que los recursos que recibe ARESEP por los servicios regulados financie la actividad de revisión vehicular.  En el canon de regulación, la ARESEP no puede incluir costos no imputables a la actividad que se regula y como tales no susceptibles de ser generados por la regulación del servicio. Y es claro que el costo de establecer la tarifa de la revisión técnica no es imputable a ninguno de los servicios regulados en el artículo 5 de cita.  En consecuencia, puede considerarse contrario  a lo dispuesto en el artículo 82 en relación con el 3 de la Ley de la ARESEP cualquier pretensión de que el Ente Regulador asuma los costos de sus competencias en materia de revisión técnica vehicular con los recursos generados por la regulación de todos o algunos de los servicios enumerados en el artículo 5. En ese sentido, el canon de regulación que hoy pesa sobre estos servicios no puede ni financiar ni subvencionar la nueva actividad que se ha atribuido a la Autoridad Reguladora. Se necesitan otras fuentes de financiamiento de esta actividad.

 

2.-        En cuanto al canon de fiscalización

 

Ciertamente, el artículo 19 de la Ley de Tránsito prevé la existencia de un canon de fiscalización, el cual se incluye en la tarifa de la revisión técnica vehicular. Empero, ese canon solo puede financiar el fondo de investigación y apoyo a los colegios técnicos profesionales que imparten mecánica automotriz y la investigación universitaria en ese campo, la contaminación ambiental y la seguridad vial, así como la función de fiscalización de la revisión técnica vehicular. Esa fiscalización no le corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Por el contrario, el propio artículo 19 la atribuye al Consejo de Seguridad Vial: “El MOPT comprobará estos requisitos, mediante la revisión técnica de vehículos, que estará bajo la supervisión del Cosevi”.

 

Competencia que reafirman los Transitorios VII y X de la Ley 8696 de 17 de diciembre de 2008, Reforma parcial de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, N° 7331, de 13 de abril de 1993. En lo que interesa, el Transitorio X de la Ley dispuso que COSEVI asumiría la supervisión de la revisión técnica vehicular en un período máximo de doce meses a partir de la entrada en vigencia de esa Ley,  que tuvo lugar el 23 de diciembre de 2008. Lo que implica que a partir de ese momento, corresponde a COSEVI supervisar la revisión técnica vehicular. Para atender esas nuevas funciones en materia de supervisión y fiscalización de las empresas que realizan la revisión técnica vehicular, se establece el canon de fiscalización a favor de COSEVI. El canon tiene un destino específico fijado por ley, destino que no abarca el reembolso de los costos incurridos por la ARESEP.

 

Por consiguiente, la ARESEP no puede beneficiarse del canon de fiscalización.

 

3.-        Corresponde al Poder Ejecutivo financiar a la ARESEP

 

Dado lo anterior, pregunta ARESEP quién está obligado a pagar los costos incurridos por la Autoridad Reguladora. Las opciones que señala el consultante están referidas a COSEVI, a los operadores del servicio, sin desconocer la posibilidad de que corresponda a otro. Por lo que toca analizar las posibilidades que plantea el consultante.

 

Se consulta si el costo debe ser asumido por los operadores del servicio de revisión técnica.

 

La verificación mecánica del estado del vehículo y de sus emisiones contaminantes la realizan empresas que organizan “centros de servicio de revisión técnica integral de vehículos”. En los términos del artículo 19 de la Ley de Tránsito, “prestadores del servicio”. Estos operadores del servicio están obligados a cumplir con normas sobre calidad técnica y de servicio. Para alcanzar esa calidad, el numeral 20 de la misma Ley los obliga a someterse a ciertos requisitos; así lo relativo al equipo técnico, el personal calificado, instalaciones adecuadas para la operación de los equipos, los seguros de riesgos necesarios, elementos de seguridad y calidad que garanticen estándares adecuados  en la prestación del servicio y la competencia técnica de la empresa contratada para tal efecto, mediante la acreditación.

 

Es importante establecer que ninguno de los dos artículos que en la Ley de Tránsito se refieren a la revisión técnica, establece una obligación pecuniaria a cargo de las empresas encargadas de tal revisión. En ese sentido, el legislador no establece la obligación de las empresas que realizan la revisión de pagar un monto determinado, sea de naturaleza tributaria, sea un canon de regulación o fiscalización. Puede decirse, así, que no hay obligación pecuniaria a cargo de las empresas derivada directamente de la Ley.

 

Podría ponerse en duda esa afirmación a partir de que la ARESEP fija tarifas para la revisión técnica. Evidentemente el servicio de revisión no es gratuito pero quienes pagan por ese servicio son los propios propietarios de los vehículos. Son estos los que cubren no solo el costo de la revisión sino  el canon para fiscalizar el servicio y parar crear un fondo de investigación y de apoyo a los colegios técnicos que se indica.

 

El punto es si en ausencia de una disposición legal, puede la ARESEP cobrarle a esas empresas. La ARESEP está ciertamente autorizada para cobrar por los servicios que presta. Empero, ese cobro debe ser realizado a la persona con quien se contrata la prestación de un servicio o actividad. La entidad contratante deviene obligada al pago en virtud del propio contrato que ha celebrado y, por ende, paga lo allí convenido. A cambio de lo cual recibe el servicio contratado.

 

Una situación distinta a la que se presenta entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y las empresas en cuestión. La ARESEP aprueba las tarifas de la revisión no en virtud de un contrato con las empresas que prestan la revisión técnica sino por mandato de ley. Luego, entre ambos organismos no se establece ninguna relación contractual que permita al Ente Regulador cobrarle a la empresa por un servicio prestado. De modo que no se dan los supuestos para el cobro en cuestión.

 

Por lo que debe concluirse que no existe obligación de las empresas operadoras de la revisión técnica vehicular de cubrir los costos en que incurra ARESEP por fijar las tarifas.

 

Se ha consultado si ese costo debe ser asumido por el COSEVI.

 

Ya se ha indicado que el producto del canon de fiscalización que reciba CONAVI no puede ser empleado para pagar los costos incurridos por ARESEP.

 

Pero COSEVI tiene recursos propios establecidos en el artículo 10 de la Ley de Administración Vial. Con los recursos que dicho numeral enumera se forma el Fondo de Seguridad Vial; esto es las sumas que se le asignan en los presupuestos ordinarios de la República, el 33% de la suma recaudada por el Instituto Nacional de Seguro por concepto de Seguro Obligatorio de Vehículos Particulares; los ingresos por multas por infracciones a la Ley de Tránsito, donaciones de personas públicas o privadas. Empero, esos recursos están destinados al financiamiento de los gastos establecidos en la ley (programas y proyectos de seguridad vial).  Entre estos gastos no se contempla ni puede ser contemplado el costo de la actividad de la ARESEP en orden a la revisión. Contribuye a afirmar la imposibilidad de uso de los recursos del Fondo para pagarle a la ARESEP, el hecho de que la Ley 8696 ha modificado transitoriamente el destino de los recursos del Fondo, de modo tal que puedan usarse en los gastos que expresamente se indica. Pero entre los gastos que el Transitorio VII autoriza al COSEVI no ha sido autorizado el que nos ocupa. Dispone el Transitorio de mérito:

 

“TRANSITORIO VII.-

Autorízase al Cosevi para que realice los gastos corrientes y las inversiones que considere necesarios con cargo al Fondo de Seguridad Vial, durante un lapso de veinticuatro (24) meses, para agilizar y ejecutar las nuevas disposiciones de esta Ley. Se incluye la contratación de personal para fungir como responsable de supervisar la ejecución de la revisión técnica vehicular en el país, así como para la dotación de todos los insumos necesarios para el establecimiento periódico de las normas que deberán cumplir los responsables de efectuar la revisión técnica vehicular en el país, contenidas en el manual de requisitos o condiciones mecánicas de la revisión técnica vehicular, en los componentes de seguridad, emisiones contaminantes y demás aspectos relevantes para autorizar la conducción de vehículos automotores, a fin de adaptarlo a las particularidades cambiantes de la materia involucrada y efectuar una eficiente revisión, la ejecución de proyectos de seguridad vial, el funcionamiento de la Unidad de Impugnaciones de Boletas de Citación, así como a la Unidad de Asuntos Internos de la Policía de Tránsito”.

 

Puede decirse, así, que se autoriza COSEVI a realizar gastos corrientes e inversiones para poder cumplir con la supervisión de la revisión técnica vehicular, así como la función asesora en materia de normas para la revisión técnica. De esa forma puede, por ejemplo, financiar con el Fondo de Seguridad Vial los costos en que incurra para el establecimiento de manuales de requisitos o condiciones mecánicas de la revisión.  Los gastos que se autoriza son, entonces, aquellos que financian la competencia del COSEVI.

 

Y es que del conjunto de disposiciones de la Ley de Tránsito relativas al COSEVI no se determina que le corresponda financiar los costos en que incurra la ARESEP. Por tanto, estos gastos no pueden ser financiados por ese Consejo. Por demás, parecería contradictorio que el legislador establezca un canon de fiscalización para que COSEVI pueda ejercer las nuevas funciones asignadas en materia de revisión técnica vehicular, no obstante lo cual tenga que utilizar esos recursos o los del Fondo para cubrir los gastos incurridos por ARESEP en orden a la fijación tarifaria.

 

Tomando en cuenta que ARESEP no puede actuar en forma gratuita y que, por ende, sus gastos deben ser financiados, considera la Procuraduría que el responsable de pagar los costos incurridos es el propio Ministerio de Obras Públicas y Transportes. No puede olvidarse, al efecto, que la revisión técnica vehicular es una función de este Ministerio.  Es el Ministerio el que autoriza la circulación de vehículos en las vías públicas y para ello debe comprobar que dichos vehículos reúnan las condiciones mecánicas, de seguridad y las de emisiones contaminantes que corresponda. Luego, el artículo 19 de repetida cita, claramente le obliga a “comprobar esos requisitos” mediante la revisión técnica de vehículos. La revisión técnica no tiene otro objeto que la comprobación administrativa del cumplimiento de los requisitos necesarios para la circulación de los vehículos y esta es responsabilidad del Ministerio. La ejecución de la Ley de Tránsito compete al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), por medio de sus órganos competentes, según lo ordena el artículo 2 de la Ley de Tránsito. De modo que tiene una competencia de principio para todo lo que se refiere a la circulación vial y, dentro de esta la revisión técnica.

 

En razón de lo cual considera la Procuraduría que corresponde al MOPT pagar los costos incurridos por la Autoridad Reguladora en materia de revisión técnica vehicular. Ello implica que deberá contar con las partidas presupuestarias correspondientes que le permitan realizar los pagos que al efecto se determine. Financiamiento por vía de la Ley de Presupuesto que está autorizado por el artículo 84 de la Ley de la ARESEP, al disponer que formarán parte de los ingresos de la Autoridad: “Los fondos que se le asignen en el Presupuesto Nacional”.

 

De esa forma se remunerará a la Autoridad Reguladora según el principio de servicio al costo. Cabe recordar que cuando se trata de las tarifas, el término “servicio al costo” comprende los costos del servicio y  un normal beneficio para el prestatario del servicio. En tratándose del canon de regulación, el servicio al costo está referido a los costos que implique la regulación, sin que pueda cobrar otros rubros. Consideramos que no procede incluir otros rubros por cuanto el propio artículo 85 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al regular el precio que puede cobrar la Autoridad por la prestación contractual de otros servicios dispone que el monto se calculará con “base en el costo de tales servicios”. Por lo que en igual forma, respecto de la fijación tarifaria de la revisión vehicular, el cobro debe limitarse al costo incurrido.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.    La consulta resulta inadmisible en orden al “parámetro legalmente establecido” respecto del contrato vigente con la empresa RITEVE S y C.

 

2.    Corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos fijar las tarifas del servicio de revisión técnica vehicular. Su competencia no se limita a aprobar o improbar peticiones tarifarias hechas por otro organismo.

 

3.    No existe una expresa atribución de facultad para que un organismo público o privado plantee solicitudes tarifarias. Resulta incompatible con el carácter uniforme de la tarifa que todos y cada uno de los operadores del servicio puedan plantear una petición tarifaria.

 

4.    Las tarifas de revisión técnica vehicular deben ser uniformes, comprender el canon de fiscalización a favor del COSEVI y satisfacer los principios de regulación tarifaria establecidos en el ordenamiento. De forma que se reconozca una tarifa remunerativa de los costos, que garantice el adecuado desarrollo de la actividad en consonancia con los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía, eficiencia económica y equilibrio financiero.

 

5.    Los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito no determinan un mecanismo de financiamiento de los costos en que incurra la  Autoridad Reguladora de Servicios Públicos por el ejercicio de su competencia en materia de fijación de tarifas de la revisión técnica vehicular.

 

6.    Esta competencia no puede ser financiada por el canon de fiscalización establecido en el artículo 19 de la Ley de Tránsito, pero tampoco por el canon de regulación establecido en la Ley de la ARESEP. Un canon que se cobra por cada actividad regulada, de acuerdo con el principio de servicio al costo, considerando los costos de cada servicio.

 

7.    Ni el artículo 19 ni el 20 de la Ley de Tránsito establecen una obligación pecuniaria a cargo de las empresas encargadas de la revisión técnica vehicular. Por lo que no les corresponde financiar los costos incurridos por ARESEP en ejercicio de la competencia de fijación tarifaria de dicha revisión.

 

8.    La revisión técnica vehicular es una función del Ministerio de Obras Públicas y Transportes según se deriva de la Ley de Tránsito y en particular de sus artículos 2 y 19. Por lo que le corresponde a ese Ministerio pagar los costos incurridos por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en materia de revisión técnica vehicular. El monto que se cobre debe estar referido a los costos incurridos, sin incluir otros elementos.

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc