11 de enero de 2010

C-003-2010

Señor

Marco A. Vargas Díaz

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio sin número de fecha 16 de diciembre de 2009, recibido en esta Institución el día 17 del mismo mes y año, por medio del cual, a nuestro entender y contrario a lo que se manifiesta expresamente, se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la servidora xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la reasignación efectuada al puesto que ella ocupaba (Nº 012988, de la clase Trabajador Misceláneo 1); materializada en la resolución de Clasificación de Puestos Nº OSC-MOPT-101-2006 de las 09:00 horas del 24 de julio de 2006, de la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil destacada en ese Ministerio para ese entonces.

            Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del expediente que nos cita en su nota, se logra colegir que en el presente caso se incumplieron no solo formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, sino que también falta en todas las actuaciones el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió; por lo cual, la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima.

I.- Consideraciones previas.

            Es claro que en el contexto del ejercicio de la revisión oficiosa para anular en sede administrativa los actos administrativos favorables o declarativos de derechos, como manifestación de la potestad excepcional de autotutela administrativa (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, relativo a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta), la obligada intervención de la Procuraduría General de la República como contralor de legalidad, configura sin duda una garantía más para el administrado. Y por ello, nos abocamos siempre a corroborar en detalle, con vista del expediente administrativo tramitado al efecto, todas las actuaciones tendentes a anular en vía gubernativa actos declaratorios de derechos; esto a efecto de prevenir eventuales condenas por anulaciones hechas en contravención de los procedimientos legalmente establecidos.

            Es deber entonces de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001 y  C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006).

            Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con las Administraciones públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-. 

            Si bien en el presente caso no se aportó original ni copia certificada del expediente administrativo, en razón de que el oficio por el que se requiere formalmente nuestro dictamen favorable en los términos del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, contiene en detalle los antecedentes de aquel procedimiento y por inferirse de dicha información que dicho trámite presenta serios vicios sustanciales que ameritan su nueva tramitación por el órgano competente al efecto, pero especialmente frente a la premura de que el plazo de caducidad para ejercer aquella potestad revisora está muy próximo a cumplirse, es que aún en ausencia de dicho legajo procedemos a emitir el presente criterio; todo en aras de garantizar y no retrasar innecesariamente la oportuna  gestión de la administración activa al respecto.

II.- Antecedentes.

            De los antecedes del expediente que nos cita explícitamente en su nota, se logran extraer los siguientes hechos de interés:

1.- Que mediante informe Nº DAO-058-2006 de 7 de marzo de 2006, el Departamento de Análisis Ocupacional le remitió a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para su visto bueno, el análisis de la reasignación propuesta del puesto Nº 012988, de la clase Trabajador Misceláneo 1, ocupado por la servidora xxx,  a la clase Oficinista 2, G. de E. Labores varias de oficina.

2.- Por resolución de Clasificación de Puestos Nº OSC-MOPT-101-2006 de las 09:00 horas del 24 de julio de 2006, de la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil destacada en ese Ministerio para ese entonces, se resolvió reasignar dicho puesto de conformidad con la recomendación contenida en el informe DAO-058-2006.

3.- En el informe Nº AC-027-B-2008 de 20 de octubre de 2008, denominado “Auditoría sobre la aplicación de la normativa en materia de “Reasignaciones” en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes correspondiente al segundo semestre del año 2006”, la Auditoría y Control en Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil, señaló un presunto incumplimiento del período de consolidación del puesto correspondiente a la servidora xxx, así como otras posibles irregularidades en cuanto al estudio de reasignación del puesto de la mencionada funcionaria.

4.- Por tal motivo, mediante oficio Nº 091497 de 15 de julio de 2009, el Director de la Dirección General de Recursos Humanos del MOPT solicita al Ministro del ramo que con base en lo dispuesto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, se instaure procedimiento administrativo ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la reasignación efectuada al puesto ocupado por la señora xxx.

5.-Por resolución Nº 000612 de las 16:05 horas del 29 de julio de 2009, la entonces jerarca de esa cartera ministerial ordenó el inicio del procedimiento administrativo ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del estudio de reasignación del puesto Nº 012988  ocupado por la señora xxx, en virtud de los hechos señalados en el informe Nº AC-027-B-2008 y designa en ese mismo acto al órgano instructor del procedimiento.

6.- Mediante resolución Nº 001-2009 de las 08:00 horas del 3 de agosto de 2009, el órgano director acepta la designación efectuada.

7.- Por resolución Nº 002-2009 de las 09:30 horas del 4 de agosto de 2009, el órgano director del procedimiento dicta auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario pertinente y convoca a la servidora investigada a comparecer en audiencia oral y privada.

8.- Mediante escrito de fecha 31 de agosto de 2009, la servidora investigada plantea excepciones de caducidad y falta de derecho e incidente de nulidad absoluta en contra de la resolución Nº 001-2009 de las 08:00 horas del 3 de agosto de 2009.

9.- Por medio del oficio Nº 090079 de 22 de setiembre de 2009, el órgano director designado traslada al Despacho del Ministro del ramo dichas excepciones e incidencias para que se dicte resolución.

10.- Por resolución Nº 001085 de las 13:36 horas del 3 de diciembre de 2009, el despacho del Ministro dispuso apartarse de lo recomendado por el órgano director y rechazó las excepciones opuestas, así como el incidente de nulidad absoluta planteada por la servidora investigada.

11.- Una vez concluida la instrucción del procedimiento ordinario, por medio del oficio Nº 090121 de fecha 10 de diciembre de 2009, se remite informe de las 10:00 horas del 8 de diciembre de 2009, por el que el órgano director del procedimiento recomendó remitir el asunto a la Procuraduría General para que ésta rinda el dictamen favorable con respecto a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del informe Nº DAO-058-2006 de 7 de marzo de 2006, el Departamento de Análisis Ocupacional.

12.- Por oficio sin número de fecha 16 de diciembre de 2009, recibido en esta Institución el día 17 del mismo mes y año, por medio del cual, se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la servidora xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del estudio de reasignación Nº DAO-058-2006 de 7 de marzo de 2006, elaborado por el Departamento de Análisis Ocupacional del MOPT, correspondiente al puesto Nº 012988, de la clase Trabajador Misceláneo 1, ocupado por la funcionaria xxx.

III.- Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación con respecto al acto administrativo favorable o declaratorio de derechos que debió ser objeto del proceso de revisión oficiosa anulatoria en sede administrativa.

            Como será de su estimable conocimiento, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.

            Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto  y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos (Dictámenes C-105-2006 y C-106-2006, de 10 y 13 de marzo de 2006, respectivamente).

            Ahora bien, por razones obvias, hemos determinado que las disposiciones del artículo 173 transcrito tienen como objeto regular la nulidad en sede administrativa de “actos declaratorios de derechos”; por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza, como podrían ser, entre otros, dictámenes o informes jurídicos o técnicos, considerados como actos internos, preparatorios y sin efectos propios, que por su naturaleza facilitan a la administración activa decisora y ejecutora los elementos de juicio necesarios que sirven de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar. Por ello se afirma con propiedad que no expresan de ningún modo la voluntad de la Administración activa. Y así, los dictámenes o informes no constituyen un acto administrativo en sentido estricto, en tanto no producen un efecto jurídico propio, directo e inmediato, sino que posiblemente tendrán un efecto jurídico a través del acto administrativo que se dicte posteriormente con base en ellos. Y en principio, no son impugnables directamente por recursos administrativos ni judiciales, aunque adolezcan de algún vicio. Pero nada obsta que se puedan impugnar conjuntamente con el acto administrativo que se fundamentó en aquél (artículo 163.2 de la citada Ley General) (Sobre el tema, puede consultarse el dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005). Es por ello que cobra particular importancia en estos casos el concepto “acto declaratorio de derechos”, como manifestación final de la acción administrativa.

            Como es sabido, el acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Entonces, cuando ese efecto jurídico es el crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

            Por lo expuesto, podemos afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto administrativo definitivo, es decir, decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen. Y es casualmente en función de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa - que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

            Así las cosas, resulta irrefutable en nuestro medio que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, -como dijimos-, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados. Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

            En fin, según hemos concluido: la declaratoria de dicha nulidad debe estar estrictamente sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos (Ver Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005).

            Por ello, la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa (actos declaratorios de derechos) que contenga algún grado de invalidez  determinará la exigencia inexcusable de ejercer la revisión oficiosa como manifestación de la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconfomidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad, en caso de nulidades absolutas (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa, en caso de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). 

            Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo aludidos en su nota  sobre la forma en que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado, ya que entre otras cosas, no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra de la señora xxx, es claro que por la incorrecta determinación concreta del acto que se pretende anular, el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron precisados correctamente por parte del órgano decisor; esto tanto al momento de hacer la designación del órgano director, como cuando éste dio traslado de los cargos a la interesada, ya que se pretendió anular en sede administrativa un mero acto sin efectos propios, cual es el estudio de reasignación contenido en el oficio DAO 058-2006, de fecha 7 de marzo de 2006, del Departamento de Análisis Ocupacional del MOPT, que como informe técnico (mero acto sin efectos propios) presuntamente indujo a error a la Oficina de Servicio Civil, para que emitiera la Resolución OSC-MOPT-101-2006 de las 09:00 horas del 24 de julio de 2006, de la Oficina desconcentrada del Servicio Civil; siendo esta última la que se constituye realmente como el acto declaratorio con respecto del cual debió gestionarse lo pertinente por la vía de la revisión oficiosa anulatoria administrativa.

            En todo caso, si se quería ejercer algún tipo de revisión administrativa oficiosa con respecto de aquel informe, ello debió hacerse conjuntamente con el acto administrativo declaratorio que se fundamentó en aquél (artículo 163.2 de la citada LGAP)

            Entonces, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente tanto el contenido del acto de designación del órgano director, como el auto de avocamiento por el que se le dio traslado de cargos a la administrada; los cuales, por lo dicho, se hicieron sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del objeto, ni carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse el acto específico que le otorgó formalmente la reasignación de su puesto. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.

            Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado, a través de la notificación respectiva, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta y específica del acto declaratorio de derechos que se pretende anular -y que además conste materialmente en el respectivo expediente-, y por ende, que se le aperciba de sus probables consecuencias legales (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

IV.- Vicios sustanciales por incompetencia del órgano que ordenó la apertura del procedimiento administrativo y designó al órgano director.

            Tal y como lo hemos reconocido en otras oportunidades (pronunciamientos C-189-2004 de 10 de junio de 2004 y C-071-2005 de 17 de febrero de 2005), el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).

            De ahí la trascendencia de delimitación de la competencia al verificar la validez del procedimiento ordinario instaurado en este caso para declarar administrativamente la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la de la resolución Nº OSC-MOPT-101-2006 de las 09:00 horas del 24 de julio de 2006, de la Dirección General de Servicio Civil, por la que se reasigna el puesto Nº 012988, de la clase Trabajador Misceláneo 1, ocupado en propiedad por la funcionaria xxx, a la clase Oficinista 2, G. Pues a partir del conocimiento cierto de cuál órgano emitió el acto declaratorio que se pretende anular, es que se puede establecer con certeza cuál es el órgano competente para tomar tanto la decisión de iniciar el procedimiento respectivo, como para hacer por acto final aquella declaratoria.

            Interesa entonces señalar que con base en lo dispuesto por los artículos 21 y 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General ha determinado que “(...) en aquellos supuestos que se pretenda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emitido por la Dirección General de Servicio Civil, por ser éste un órgano dependiente del Presidente de la República le correspondería al último tomar la decisión de inicio del procedimiento y dictar el acto final” (Dictamen C-186-2000 de 16 de agosto de 2000, ratificado entre otros por los dictámenes C-140-2005 de 21 de abril de 2005, C-105-2006 y C-106-2006, de 10 y 13 de marzo de 2006, respectivamente).

            Así, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emanado de la Dirección General de Servicio Civil y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el señor Presidente de la República y no el Ministro del ramo.

            Insistimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud del cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación de un acto en ese administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la Ley General de la Administración Pública) y es indelegable.

            Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Señor Presidente de la República el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio. Y por lo tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resignación del puesto Nº 012988, ocupado en propiedad por la funcionaria xxx, materializada en la resolución Nº OSC-MOPT-101-2006 de las 09:00 horas del 24 de julio de 2006, de la Dirección General de Servicio Civil, les falta aquél elemento subjetivo esencial; esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem); toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.

            Por consiguiente, si no medió la debida intimación del carácter y fines del procedimiento,  en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos, en los que la Administración -de forma excepcional- pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, y además, el procedimiento fue instaurado por un órgano incompetente, tanto para tomar la decisión de inicio del procedimiento, como para dictar el acto final correspondiente, con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173, 249, 254 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, estimamos que las patologías apuntadas son suficientes para obligarnos sin más opción a devolver el asunto sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

            En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto emanado del Servicio Civil, deberá remitir el expediente administrativo a la Dirección General de Servicio Civil, para que este valore el caso y si hay mérito, lo eleve al Despacho del Señor Presidente de la República para lo correspondiente. En todo caso deberá ponderarse no sólo la existencia de un vicio concreto, sino también el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico –art. 158.2 de la Ley General de la Administración Pública) que el mismo constituye, y con base en ello, establecer con cierto grado de certeza, si procede o no la declaratoria de nulidad en sede gubernativa o en su caso lo pertinente es declarar su lesividad.

V.- Consideraciones finales atinentes a la caducidad de la potestad de autotutela administrativa.

            Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

            Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).

Conclusión:

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

            En razón de lo anterior, devolvemos el asunto para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico, se valore si se enderezan oportunamente los procedimientos correspondientes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera      

PROCURADOR

LGBH/gvv