30 de noviembre, 2009

C-326-2009

 

Licenciado

Edgar Carvajal González

Auditor Interno

Municipalidad de Siquirres

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número 087-09 de fecha 05 de agosto del 2009, mediante el cual, solicita criterio en torno a la posibilidad que ostentan los funcionarios municipales de obtener pasaporte de servicio.  Específicamente se peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

A.          “¿…podría un funcionario municipal, que el ordenamiento jurídico define como funcionario público para todos los efectos legales, en función de su cargo requerir un pasaporte de servicio o de un pasaporte regular, en el segundo caso el costo sea asumido por la Corporación Municipal…?”

 

B.          “¿…Puede la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores  mediante un dictamen interno excluir a un sector de funcionarios públicos que la ley considera potencialmente acreedores de un pasaporte de servicio?”

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Importante acotar que mediante oficio número 092-09 fechado 25 de agosto del presente año, el licenciado Carvajal González, expone que, pese a tener absoluta claridad respecto de lo dispuesto por el numeral cuarto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Programa Anual de Trabajo “no contempla… un estudio específico del tema en cuestión…”.  Empero, sostiene que el cuestionamiento se plantea atendiendo a la posibilidad de enfrentar situaciones en las que el ente territorial tendría que asumir el costo de los pasaportes ordinarios.

 

Mediante oficio ADPb-5238-2009 del 03 de setiembre del 2009, se le concedió audiencia por ocho días a la licenciada Vanessa Videche Muñoz, en su condición de Directora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual, mediante oficio número DJO- 556-2009, recibido en la Procuraduría General de la República el 11 de setiembre del presente año, estableció:

 

“Esta Dirección Jurídica sostiene que el inciso que explícitamente se refiere a los funcionarios municipales es el 2; y que solo tienen derecho a optar por el pasaporte de servicio, los alcaldes municipales, sus suplentes, los regidores que conforman el concejo municipal y sus suplentes siempre y cuando viajen en razón de su cargo…

 

Asimismo, entendemos que el inciso cuarto no aplica a los funcionarios municipales, si bien es cierto que los funcionarios municipales pueden ser considerados funcionarios públicos de una institución descentralizada; sin embargo, por establecer este inciso como requisito la previa solicitud escrita del ministro, viceministro, o presidente ejecutivo de la institución correspondiente no consideramos que se esté incluyendo en él a los funcionarios municipales”.

 

II.-       SOBRE LOS PASAPORTES

 

En atención a las consultas planteadas y siendo que estás giran en torno a la figura jurídica denominada pasaporte, tanto ordinario como el de servicio, conviene realizar un breve análisis de estos, su significado y finalidad, en aras de evacuar el cuestionamiento de la mejor manera.

 

Así tenemos que, el pasaporte “Es un documento acreditativo de la identidad de su titular, indispensable para salir o entrar de un país a otro… en las condiciones establecidas por ley…” [1]

 

Sobre el particular y de forma similar, se ha indicado que se corresponde con ”…documentos nacionales de identidad con validez ante otros Estados que autorizan a sus titulares a pasar libre y legalmente de un país a otro, de conformidad con las leyes internas de cada Estado…” [2]

 

De las definiciones supra citadas, se sigue sin mayor dificultad que el instituto jurídico que nos ocupa, se constituye en el medio idóneo, dispuesto por el ordenamiento jurídico, para que los sujetos sean identificados, puedan transitar libre y legalmente de su país de origen a uno distinto o entre otros diferentes del primero, de conformidad con el bloque de legalidad que impera en cada nación.

 

Es así que la finalidad última de este tipo de documentación es permitir a las personas desplazarse en el ámbito internacional, con mayor fluidez, mediante un instrumento que las acredita fuera de su país origen y que es reconocido como valido a nivel mundial.

 

Tocante a los pasaportes de servicio, el ordinal octavo del Reglamento Para el Otorgamiento, Uso y Control de Pasaportes Diplomáticos y de Servicio, los ha definido como:

 

“...un documento migratorio, que indica que su poseedor es un funcionario consular, de la Administración Pública o Municipal que viaja en razón de su cargo en una misión oficial. Su finalidad es facilitar el tránsito y las relaciones con las autoridades migratorias internacionales, así como obtener de los gobiernos de otros estados el trato correspondiente…”

 

Así las cosas, no cabe duda que el pasaporte de servicio, cumple una función similar al ordinario.  Sin embargo, conlleva un beneficio para quien lo porta, ya que, lo identifica como un funcionario público, que ingresa al país de destino con la finalidad de cumplir una misión oficial, lo que facilita su libre tránsito en el extranjero.

 

Ahora bien, dicho lo anterior, corresponde evacuar las consultas formuladas en el orden en el que fueron planteadas.

 

III.-     SOBRE LA POSIBILIDAD DE UN FUNCIONARIO MUNICIPAL DE SOLICITAR PASAPORTE DE SERVICIO PARA VIAJAR EN FUNCIÓN DE SU CARGO

 

Como se explicó en el acápite anterior, los pasaportes de servicio brindan, a quien los porta, un beneficio adicional respecto de los considerados ordinarios, por cuanto, lo identifican como funcionario público que requiere viajar al extranjero en función de su cargo.

 

Es así, que por la especialidad que revisten los documentos en análisis, el legislador se encargó de establecer de forma restrictiva y taxativa los funcionarios que ostentan la ventaja supra citada.  Tal situación se desprende de la discusión que se suscitó en la Asamblea Legislativa al estudiar el proyecto que con posterioridad se convirtiera en Ley de la República y que tutela la figura en estudio.

 

Así tenemos que, el proyecto que nos ocupa fue tramitado mediante el expediente legislativo número 10339, siendo propuesto por el diputado FISCHMAN ZONZINSKI, el cual, al exponer las razones que motivaron la propuesta, sostuvo:

 

“…. En estos momentos, existe la facultad discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo a las reglamentaciones anteriores de otorgar pasaportes diplomáticos o de servicio, lo que conllevo a que en estos momentos y de acuerdo a informes de ex funcionarios de la cancillería, mas de veinte mil personas, tanto costarricenses como extranjeros viajan con pasaporte diplomático costarricense.  Entonces la idea del proyecto era fijar taxativamente quienes son las personas que pueden recibir ese privilegio, eliminar la facultad discrecional.  Que considero que es un problema que se le elimina a ese ministerio, en el cual el Lic. Carlos Rivera, en una conversación telefónica estuvo totalmente­ anuente a que era un problema que se le quitaba al ministerio de rela­ciones exteriores, por las presiones de todo tipo que tienen para el otorgamiento de pasaportes diplomáticos o de servicio…”

 

En este sentido, al discutir el proyecto, el diputado citado, indicó:

 

“… La idea de la lista taxativa no es un invento, sino que casi se acoge lo que está establecido en el reglamento desde hace veintiséis años, eliminando la potestad discrecional del Ministerio, que lo que ha hecho es que de doscientos, llegue a veinticinco mil pasaportes…  En el fondo la única discrepancia que podría haber sería la potestad discrecional del Ministerio, en lo cual discrepo totalmente del criterio de que eso sea un arma para ciertas regalías políticas e incontrolables, porque es muy difícil estar determinando si tal persona va a cumplir alguna función especial o no.  Sería una facultad indiscriminada para aquellos que el gobierno de turno no pudo darles cierto puesto, simplemente se contenten con el pasaporte diplomático, tal como sucede en la actualidad, que los grandes contribuyentes de todos -los partidos, cuando se llega al poder, se les otorga pasaporte diplomático, o pasaporte de servicio.  Creo que esa potestad discrecional no está bien, le haríamos un favor al Ministerio de Relaciones Exteriores si eliminamos ese problema, de estar en cada caso resolviendo discrecionalmente si conviene o no darle a tal o cual persona el pasaporte…”

 

Por su parte, la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, Comisión Especial que Investiga Actos de Narcotráfico, al concluir el análisis del proyecto que nos ocupa, apuntó:

 

“… Creemos indispensable volver a los derroteros restrictivos, limitando, en el caso de los pasaportes diplomáticos, el número de funcionarios de alto rango que tendrán acceso a ellos, y regulando de modo explícito los casos en que el Estado podrá otorgar los pasaportes de servicio.”

 

El espíritu restrictivo de la norma, hace eco, en lo que nos interesa, en el canon segundo de la Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y Servicio, que a la letra reza:

 

“ARTICULO 2.- OTORGAMIENTO Y REVALIDACION DE LOS PASAPORTES DE SERVICIO.

 

El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a partir de la vigencia de esta Ley, solo les otorgará o revalidará el pasaporte deservicio a las siguientes personas:

 

1.- A los funcionarios remunerados del Servicio Consular Costarricense, sus cónyuges e hijos menores de edad o discapacitados.

 

2.- A los gobernadores de provincia y a los miembros del gobierno municipal, quienes viajen en función de sus cargos.

 

3.- A los miembros del personal de servicio de los funcionarios remunerados del Servicio Exterior.

 

4.- A los funcionarios de la Administración Pública, centralizada o descentralizada, que viajen en función de su cargo o en misión oficial, previa solicitud escrita del ministro, viceministro o presidente ejecutivo de la institución correspondiente.  Cuando se trate de la Administración centralizada, la solicitud deberá acompañarse con una autorización para el viaje, extendida por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

 

Del ordinal citado, nos interesan en particular los incisos 2 y 4, por lo que, cabe mencionar que el primero ostentó siempre la misma redacción desde que el proyecto fue sometido a estudio en la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea legislativa hasta que se convirtió en ley de la República y no fue objeto de mayor discusión.  En cuanto al segundo, tuvo una leve variación, en un principio su redacción fue la siguiente:

 

“… Los funcionarios de la Administración Pública y de las Instituciones descentralizadas del Estado que viajen en función de su cargo o en misión oficial que desempeñan, previa solicitud escrita del Ministro, Viceministro o Presidente Ejecutivo de la respectiva institución.  Dicha solicitud deberá ser acompañada por la respectiva autorización para el viaje, extendida por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica…”

 

En la Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena Segunda en el Acta de Sesión Plenaria, el Diputado González Ulloa, propuso, en aras de modificar el inciso que nos ocupa, la siguiente moción:

 

"Para que el artículo 2 inciso ch) del proyecto se lea así: Los funcionarios de la Administración Pública centralizada o descentralizada que viajen en función del cargo que desempeñen o en misión oficial que desempeñan, previa solicitud escrita del Ministro, Viceministro o Presidente Ejecutivo de la respectiva Institución.  Dicha solicitud deberá ser acompañada por la respectiva autorización para el viaje, extendida por el Ministro de Planificación Nacional y Política Económica cuando se trate de la Administración Centralizada".

 

Al momento de exponer los motivos de su moción, indicó:

 

“La moción pretende ordenar lingüísticamente el inciso ch), porque el original dice: "Los funcionarios de la Administración Pública, de las instituciones descentralizadas..." es decir, sólo se están calificando a los de las instituciones descentralizadas, por lo que se propone incluir a los de la Administración Publica centralizada o descentralizada que viajen en función del cargo que desempeñan o en misión oficial.

El propósito es corregir un aspecto formal, que al final podría conducir a un error de interpretación del artículo.  Repito, nada más para incluir, tanto a los funcionarios de la Administración centralizada como a la descentralizada, cuando viajen en función de su cargo o en misión oficial.”

 

La propuesta supra citada, fue aprobada en ese acto y así se plasmó en el cuerpo normativo que rige el tema de los pasaportes de servicio y que ha sido de reiterada cita en este Dictamen.

 

Ahora bien, respecto a lo propiamente consultado, tenemos el numeral segundo de la Ley supra indicada, hace referencia al ente territorial en su inciso segundo y faculta al Ministerio de Relaciones Exteriores a otorgar el pasaporte de servicio únicamente, a los gobernadores de provincia y a los miembros del gobierno municipal.

 

Atendiendo a lo anterior, deviene en relevante establecer cuales servidores públicos forman parte del gobierno citado.

 

Sobre el particular esta Procuraduría, indicó:

 

“… En primer término, conviene empezar señalando que la dirección superior de las municipalidades está integrada por el Concejo Municipal y por el Alcalde, según lo establece el artículo 169 Constitucional, cuando dispone:

 

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

 

De modo complementario, el artículo 12 del Código Municipal (Ley N° 7794) señala:

 

“ARTÍCULO 12.- El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular”.

 

Sobre la naturaleza del Concejo Municipal, explica nuestro dictamen N° C-114-2002 del 9 mayo del 2002 -reiterado en el dictamen N° C-131-2006 del 30 de marzo del 2006- lo siguiente:

 

"El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.

 

El Código Municipal vigente, Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12)…”  (El subrayado no pertenece al original). [3]

 

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria, al sostener:

 

“… Desde este plano, y a fin de tener claridad en torno al tratamiento que debe darse a la impugnación de las conductas emitidas por las diversas autoridades locales, debe destacarse que en el contexto actual, los ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales.  Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de connotación política.  Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem).  Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración.  Entre ambos, no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación, necesaria para la labor de administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman, en los términos del artículo 169 constitucional” [4]

 

De lo citado se sigue sin mayor dificultad que el Gobierno Municipal, por mandato constitucional y legal se conforma por los regidores – miembros del Concejo- y el Alcalde – funcionario ejecutivo-.  En consecuencia, no cabe duda que el numeral segundo de la Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y Servicio al hacer referencia en su inciso segundo al Gobierno Municipal, se refiere únicamente a los servidores citados.

 

Por su parte, el inciso cuarto del artículo objeto de análisis en este Dictamen, menciona que los funcionarios públicos de la Administración central y descentralizada, pueden optar por el pasaporte de servicio, imponiendo como requisito sine qua non que cuenten con la autorización del Ministro, Viceministro y del Ministerio de Planificación Nacional y Política en el primer caso y del Presidente Ejecutivo en el segundo.

 

En consonancia con lo anterior, es claro que la posibilidad brindada en el inciso cuarto, es exclusiva para los servidores que se encuentran bajo la jerarquía de las autoridades en este indicadas. Lo anterior, atendiendo a la claridad de la norma en análisis, la cual, circunscribe los servidores a los que hace referencia desde el momento en que limita el superior jerárquico que puede otorgar la autorización para optar por el pasaporte de servicio.  No siendo dable pensar que el inciso que nos ocupa sea un numerus apertus respecto del resto de los funcionarios de la Administración Pública que dependen jerárquicamente de otras autoridades, ya que, acceder a tal interpretación, conllevaría a desconocer los parámetros determinados por el legislador.

 

Tal conclusión no podría ser otra, si tomamos en cuenta que las normas deben interpretarse de conformidad con el sentido de sus palabras, antecedentes, contexto y realidad social, en apego a lo dispuesto por el ordinal 10 del Código Civil.

Sobre el particular, este órgano técnico consultor, ha sostenido:

 

“… la doctrina que informa el artículo 10º del Código Civil, el cual proporciona la pauta a seguir en materia de interpretación de normas:

"Artículo 10.-

 

Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas".

 

En armonía con lo anterior, es dable recordar aquí lo que sobre este mismo particular nos expone nuestro Tratadista Alberto Brenes Córdoba:

 

Como auxiliar de la interpretación doctrinal existe un arte -la hermenéutica legal- que suministra ciertas reglas por cuyo medio se puede llegar a conocer más o menos lo que se llama la mente o espíritu de la ley, o sea, la intención del legislador.

 

Hay que decir que cuando el sentido de la ley no es dudoso sino que resulta comprensible, sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación, porque los jueces carecen de esa facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador; idea esta que los antiguos condensaron en la fórmula "aunque la ley sea dura, siempre es ley." Dura lex, sed lex.

 

...De otro lado, preciso es interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, en la que mejor corresponda al bien de la sociedad, a las necesidades y conveniencias del pueblo para quien se legisla, porque tal ha debido ser el propósito tenido en mente al dictarlas"  (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. Editorial Juricentro, San José, pp. 42-43). [5]

 

De todo lo expuesto, se extrae que al momento de interpretar la norma analizada, debe considerarse que esta no es confusa y que de conformidad con su contenido y antecedentes, la conclusión a la que se arriba es que el pasaporte de servicio solo puede ser otorgado a los miembros del Concejo Municipal y al Alcalde, quedando, por ende, excluido cualquier otro funcionario del ente territorial.  Siendo además, que los servidores de las instituciones descentralizadas a los que hace referencia el inciso cuarto del ordinal segundo de la Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y Servicio, se circunscriben a los que se encuentran bajo la jerarquía de los Presidentes Ejecutivo de los diferentes entes que ostentan la condición citada.

 

IV.-     SOBRE LA FACULTAD DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES,  MEDIANTE UN DICTAMEN INTERNO PARA EXCLUIR A UN SECTOR DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS QUE LA LEY CONSIDERA POTENCIALMENTE ACREEDORES DE UN PASAPORTE DE SERVICIO.

 

En relación con este cuestionamiento, resulta de vital importancia, establecer que se entiende por Dictamen y sus alcances.  Así tenemos que:

 

Los dictámenes “… conceptualmente constituyen actos jurídicos, actos simples de  la Administración – no actos administrativos propiamente dichos-, emitidos por órganos competentes y que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa.  Son juicios que la Administración manifiesta por intermedio de sus órganos o funcionarios, sobre determinadas cuestiones…  El dictamen puede versar sobre cuestiones jurídicas – no se olvide que la actividad administrativa descansa sobre la juridicidad- técnica-jurídicas o puramente técnicas y como se lo emite normalmente durante la preparación del acto, integra o forma parte de lo que suele denominarse “medidas precautorias”…  Esta etapa también se considera que es una etapa de carácter consultivo-declarativo en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal…” [6]

 

Como se desprende de la definición citada, los dictámenes son actos jurídicos, por medio de los cuales, un órgano consultivo emite un criterio técnico – jurídico sobre un tema determinado.  Con la finalidad de asesorar a la Administración, brindándole los fundamentos que le sirvan de base para la formación la voluntad del órgano llamado a pronunciarse.  Asimismo, los documentos en análisis, son actos preparatorios del administrativo, constituyéndose en los antecedentes que van a conformar parte del motivo de este último.

 

Ahora bien, respecto de sus alcances, esta Procuraduría, ha sostenido:

 

“…La función consultiva desempeñada por los diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de esta Procuraduría.  Así, hemos indicado que:

 

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.

Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).

 

En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

 

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer.  A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. (…)

 

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.

 

La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.

 

De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

 

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos.  Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

 

La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “(C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)

 

Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.

 

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes.  A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante.  En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.

 

Ese principio del procedimiento no contradictorio ha sido recogido en nuestro ordenamiento.  En efecto, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

 

“Artículo 303.-

 

Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”.

 

Una de esas excepciones es precisamente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (consulta facultativo de efecto vinculante) y lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (consulta preceptiva y de efecto vinculante).

 

Puesto que el principio es establecido por una norma de rango legal, se sigue como lógica consecuencia y no sólo por disponerlo así el texto expreso del artículo transcrito, que las excepciones tienen que ser expresas y dispuestas por una norma de rango legal.  Ergo, el carácter preceptivo o vinculante de un dictamen no puede ser establecido por una norma reglamentaria. (…)

 

No escapa a la Procuraduría que un problema de legalidad puede presentarse en la ejecución del Decreto.  Es decir, que en la actuación administrativa cotidiana se pretenda que los criterios jurídicos sean vinculantes.  En cuyo caso, bien podría estarse no sólo ante una violación de lo dispuesto en el artículo 303 de mérito sino de otras disposiciones legales, según la materia y alcance del criterio emitido.

 

Ahora bien, el Decreto de mérito indica que los criterios tendrán el carácter de jurisprudencia.  Técnicamente el término está mal utilizado, pero es procedente que dichos criterios puedan ser atendidos como precedentes u orientaciones respecto de la interpretación que puede darse a una determinada norma.  Es claro, en todo caso, que no puede hablarse de una “jurisprudencia” vinculante, que deba ser necesariamente acatada.  Tómese en cuenta, al efecto, que en nuestro sistema la jurisprudencia no es vinculante.  Por el contrario, una jurisprudencia sólo es vinculante cuando así se ha dispuesto expresamente (verbi gratia, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).  Por demás, no existe ninguna ley que le confiera obligatoriedad a la regla que pueda derivarse de los pronunciamientos de la Asesoría Jurídica.  Es importante recordar que aún cuando la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala que nuestros dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa, ha sido criterio de la Procuraduría que:

 

“Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa.  Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico”.  Dictamen N° C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003.

 

Y si este es el efecto que debe predicarse de nuestra jurisprudencia administrativa, como mucha más en tratándose de los criterios que emitan las asesorías jurídicas institucionales, respecto de las cuales no se ha emitido una ley que los califique de jurisprudencia administrativa. Por demás, considerar que los criterios de las asesorías jurídicas constituyen jurisprudencia y máxime si se pretende que sea vinculante, implicaría un desconocimiento de  lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sencillamente, de existir una disposición en ese sentido, que no existe, o si se pretendiera dar esos alcances al artículo 10 de mérito, ello implicaría que un criterio de una asesoría jurídica podría prevalecer sobre el criterio de la Procuraduría o, en su caso, de la Contraloría General de la República, lo que no es procedente en el sistema creado por el legislador.  (C-003-2009 del 19 de enero del 2009.  El resaltado y subrayado no es del original)

 

A partir de los criterios transcritos, es claro que únicamente tendrá carácter vinculante el criterio jurídico que haya sido revestido con esa fuerza por parte del legislador, por lo que ante ausencia de norma legal que expresamente señale la vinculatoriedad el pronunciamiento jurídico, debe interpretarse que los dictámenes y criterios jurídicos no son vinculantes, de conformidad con el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.

 

No debe dejarse de mencionar que la falta de vinculatoriedad no debe ser usada como una forma de despreciar el contenido de los informes.  Esto por cuanto es regla básica de la fundamentación debida de los actos administrativos su apego a los dictámenes –jurídicos en este caso- que la propia Administración produzca, siendo necesario la debida indicación de las razones por las que, en un caso concreto, se produce una separación de tal criterio.  En este sentido, es posible ver los artículos  136 en relación con el 199 inciso 3, ambos de la Ley General de la Administración Pública…” [7]

 

De tan larga cita, se desprende que los Dictámenes, en tesis de principio no son vinculantes y únicamente ostentan tal condición cuando una norma legal se las concede.

 

Siendo así, no es dable pensar que mediante un documento como el que nos ocupa, se le otorgue o deniegue a un funcionario interno o externo de la institución que lo emite, el presunto derecho que reclama, ya que, para tal efecto debe emitirse el acto administrativo correspondiente, el cual, tendrá como parte de su fundamentación el criterio expuesto en el Dictamen o las razones por las que se aparta de las consideraciones técnico – jurídicas en este formuladas.

 

Sin perjuicio de lo indicado, valga establecer que el órgano competente para otorgar o revalidar los pasaportes de servicio es el Ministerio de Relaciones Exteriores – ordinal 2 de la Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y Servicio -, en consecuencia es la Dirección Jurídica de este la llamada a rendir los dictámenes respecto de las cuestiones jurídicas que se le plantean respecto del tema en cuestión.

 

V.-       SOBRE EL DEBER DE LA MUNICIPALIDAD DE ASUMIR LOS GASTOS  RESPECTO DE LA SOLICITUD DE PASAPORTE ORDINARIO POR PARTE DEL FUNCIONARIO MUNICIPAL

 

Tocante a la disyuntiva planteada y atendiendo a que la base del cuestionamiento se corresponde con la factibilidad de utilizar fondos públicos para financiar gastos de funcionarios por concepto de pasaportes ordinarios, resulta de imperioso pronunciamiento establecer que, emplear o no el patrimonio municipal con la finalidad supra citada, es un planteamiento que debe elevarse ante la Contraloría General de la República.

 

Lo anterior, tomando en consideración que el tópico en estudio conlleva indubitablemente una inquietud respecto de la utilización de fondos públicos, materia que, por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al órgano contralor.

 

En este sentido se ha pronunciado esta Procuraduría, al sostener:

 

“…Teniendo a la vista los antecedentes de la presente gestión, se observa que las cuestiones consultadas se encuentran directamente relacionadas con la materia de disposición de bienes públicos, propiamente en cuanto a su manejo, registro y control, todo lo cual es materia en la que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente.

 

Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en favor del órgano contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos.

 

En este aspecto, dispone el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica lo siguiente:

 

“Artículo 5.- No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:

 

“I.-      COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

 

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le  corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

 

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública…” [8]

 

VI.-     CONCLUSIONES

 

A.- El pasaporte ordinario se constituye en el medio idóneo, dispuesto por el ordenamiento jurídico, para que los sujetos sean identificados, puedan transitar libre y legalmente de su país de origen a uno distinto o entre otros diferentes del primero, de conformidad con el bloque de legalidad que impera en cada nación.

 

B.-       El pasaporte de servicio, cumple una función similar al ordinario. Sin embargo, conlleva un beneficio para quien lo porta, ya que,  lo identifica como un funcionario público, que ingresa al país de destino con la finalidad de cumplir una misión oficial, lo que facilita su libre tránsito en el extranjero.

 

C.-       El pasaporte de servicio solo puede ser otorgado a los miembros del Concejo Municipal y al Alcalde, quedando, por ende, excluido cualquier otro funcionario del ente territorial.

 

D.-       Los dictámenes son actos jurídicos, por medio de los cuales, un órgano consultivo emite un criterio técnico – jurídico sobre un tema determinado. Con la finalidad de asesorar a la Administración, brindándole los fundamentos que le sirvan de base para la formación la voluntad del órgano llamado a pronunciarse.  Asimismo, son actos preparatorios del administrativo, constituyéndose en los antecedentes que van conformar parte del motivo de este último.

 

E.-       No es dable pensar que mediante un dictamen, se le otorgue o deniegue a un funcionario interno o externo de la institución que lo emite, el presunto derecho que reclama, ya que, para tal efecto debe emitirse el acto administrativo correspondiente, el cual, tendrá como parte de su fundamentación el criterio expuesto en el Dictamen o las razones por las que se aparta de las consideraciones técnico – jurídicas en este formuladas.

 

F.-       El órgano competente para otorgar o revalidar los pasaportes de servicio es el Ministerio de Relaciones Exteriores – ordinal 2 de la Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y Servicio -, en consecuencia es la Dirección Jurídica de este la llamada a rendir los dictámenes respecto de las cuestiones jurídicas que se le plantean.

 

G.-       Tocante a la factibilidad de utilizar fondos públicos para financiar gastos de funcionarios por concepto de pasaportes ordinarios, resulta de imperioso pronunciamiento establecer que, emplear o no el patrimonio municipal con la finalidad supra citada, es un planteamiento que debe elevarse ante la Contraloría General de la República.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Atentamente,

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

 

LAR/mcg

 

CC/ Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores