14 de diciembre del 2009

C-345-2009

 

Licenciado

Carlos Azofeifa López

Presidente del

Concejo Municipal de Cañas

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. OFC-SCM-0191-09 de 27 de noviembre del 2009, recibido el 3 de diciembre último, en el que nos consulta sobre la obligatoriedad de la Municipalidad de Cañas de recibir las calles solicitadas y declaradas como públicas aún cuando no se hayan cumplido los requisitos de ley.

 

Señala el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica:

 

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS:

 Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

De conformidad con este numeral, en el caso de las municipalidades, sólo pueden consultar el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal o el auditor municipal. Al respecto se indicó en el dictamen No. C-276-2005 de 4 de agosto del 2005:

“1) La consulta debe ser formulada por el jerarca administrativo, en este caso el Concejo Municipal ―véase el artículo 169 de la Constitución Política en cuanto define al Gobierno Municipal como un cuerpo deliberante, integrado por los regidores y el alcalde, complementado y desarrollado por los numerales 12 y 13 del Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998―, teniendo facultades para realizarla también el alcalde o el auditor (en este sentido pueden consultarse los dictámenes:  C-168-2004 del 4 de junio, remitido a un ingeniero de la municipalidad de Paraíso; C-332-2004 del 15 de noviembre, dirigido a varios regidores de la municipalidad de Puntarenas; C-352-2004 del 24 de noviembre, remitido al coordinador de recursos humanos de la municipalidad de La Unión; C-130-2005 del 7 de abril, dirigido a una regidora de la municipalidad de Golfito y C-179-2005 del 12 de mayo, emitido en respuesta a la encargada de recursos humanos de la municipalidad de Palmares, entre otros).”

 

En el caso que nos ocupa, la interrogante es planteada por su persona en su carácter de Presidente Municipal, sin que conste aprobación del Concejo Municipal por medio de acuerdo firme en el sentido de elevar la consulta a la Procuraduría General de la República, incumpliéndose así con un requisito de admisibilidad ineludible:

“Además, advertimos que la gestión que aquí nos ocupa no indica que exista un acuerdo del Concejo Municipal en el cual se disponga elevar la consulta a esta Procuraduría,  sino que la gestiona únicamente usted en su condición de regidora propietaria, omisión que igualmente nos impide continuar con el conocimiento de su gestión, puesto que ha sido reiterada la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General en el sentido de rechazar el trámite de gestiones que son formuladas por miembros individuales de un órgano colegiado, sobre todo tomando en cuenta el carácter vinculante que tiene para la institución consultante el dictamen que finalmente vierta esta Procuraduría General. En ese sentido, hemos indicado:

“Es dable apreciar que Ud. acude en procura de nuestro criterio en su condición de miembro de la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia.   Siendo que tal órgano presenta las características de los que la doctrina y legislación definen como “colegiado” es fácil concluir que, en punto a los requisitos de admisibilidad mencionados supra, Ud. adolece de competencia para consultar directamente nuestro criterio, aspecto que subsanaría, evidentemente, si constara un acuerdo firme de ese órgano en el que conste la voluntad los directores en acudir a nuestra instancia.”  (Dictamen C-310-2006 del 3 de agosto del 2006)

 Con mayor abundamiento sobre las razones para proceder en ese sentido, se manifestó:

“En primer término, y como Ud. misma lo resalta, el accionar de los órganos y entes de la Administración Pública está sustentando en el principio de legalidad, regulado tanto en el ordinal onceavo de la Constitución Política, como en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.  De ahí que sea un principio pacíficamente aceptado en la doctrina y la jurisprudencia sobre el Derecho Administrativo, que el régimen de la competencia (artículos 59 y 60 de la Ley General de la Administración Pública) es fundamental para el ejercicio de las atribuciones que el Ordenamiento Jurídico confiere a la Administración.    En el caso de la Procuraduría General, ese principio se manifiesta en el conjunto de competencias y sus correspondientes requisitos, recogidas en su Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.

 

Tal y como se analiza en el dictamen C-310-2006 que aquí se cuestiona, la redacción e interpretación del numeral 4 de la Ley N° 6815 permite acceder a evacuar consultas que formulen los jerarcas de los distintos repartos administrativos que conforman la Administración Pública costarricense.   Pero, en atención a que las normas jurídicas que confieren competencias públicas no deben ser analizadas de forma aislada, es claro que la glosa que se ha venido realizado sobre el concepto de “jerarca” que contiene esa disposición no puede perder de vista los principios contenidos en la propia Ley General ya citada (artículos 49 y siguientes), así como del caso particular de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (artículo 5 de la Ley N° 7648 del 9 de diciembre de 1996), de donde no se deja lugar a dudas sobre que es la Junta Directiva el órgano de máxima relevancia institucional, o lo que también se ha llamado el máximo jerarca o jerarca supremo en esa institución autónoma.  De donde le corresponde a la reunión de los miembros que la conforman, a través de los procedimientos necesarios para la formulación de la voluntad del órgano, el que se adopten actos o disposiciones atinentes a sus competencias.   En el caso que nos ocupa, ese acuerdo de las distintas voluntades individuales, que dan vida a la decisión del órgano, es lo que hemos venido solicitando como requisito de admisibilidad de las consultas, porque es esa decisión la que representa el criterio del jerarca.

 

No es viable interpretar que, además de lo que se indica en el párrafo precedente in fine, también los miembros individualmente considerados del órgano colegiado puedan ser tenidos como “jerarcas” a los efectos del artículo 4 supra referido.  Y es que, precisamente la circunstancia de que la voluntad del legislador fuera que el jerarca sea un órgano colegiado, evidencia que las decisiones del mismo deben surgir del consenso, y en último caso, de la mayoría de sus miembros, lo cual garantiza el necesario debate e intercambio de ideas.  Luego, si aceptáramos su tesis, la misma naturaleza del órgano colegiado se vería afectada, puesto que el concurso de voluntades perdería sentido y trascendencia.   En fin, que conforme al principio de interpretación que privilegia la vía que mejor satisfaga el interés público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), en este caso es la que deniega la legitimación individual del miembro del órgano individual, lo cual garantiza que la voluntad del colegio sea conforme en solicitar nuestro criterio, ateniéndose a las consecuencias que se derivan del propio Ordenamiento.   Esa decisión, que es básica y fundamental, no puede estar, además, en cabeza de cada uno de los miembros de la Junta, so pena de propiciar la falta de coherencia y eficiencia misma del órgano.”  (Dictamen N° C-380-2006 del 22 de setiembre del 2006 y en igual sentido, el N° C-096-2007 del 27 de marzo del 2007)”  (Dictamen No. C-212-2008 de 20 de junio de 2008).

 

Además, el criterio legal que se adjunta no responde a la interrogante planteada en términos abstractos, sino que más bien hace un análisis de un caso concreto. En relación con este tópico se ha señalado:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen No. C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005).

 

Sobre las características e importancia del criterio de la asesoría jurídica que acompañe a la consulta, nos hemos manifestado en los siguientes términos:

“Al respecto me permito indicarles que los numerales 3, inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, y la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor, condicionan el ejercicio de nuestra función consultiva al cumplimiento de varios requisitos de admisibilidad, cuyo defecto impide conocer el fondo de las solicitudes que se nos presentan, entre otros:

La consulta debe acompañarse del criterio legal que sobre el tema externe la asesoría jurídica del respectivo órgano o ente (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio.  En la misma línea pueden verse:  C-144-2004 del 12 de mayo, dirigido a la auditora interna de la municipalidad de Heredia; C-167-2004 del 4 de junio, en respuesta al Alcalde de la municipalidad de Palmares; C-168-2004 de la misma fecha, remitido a un ingeniero de la municipalidad de Paraíso; C-277-2004, del 4 de octubre, dirigido al Secretario del Concejo Municipal de Cartago y C-276-2005 en respuesta al topógrafo de la municipalidad de Santa Bárbara; entre otros).

Las características de este informe han sido definidas por este Órgano Asesor:

“Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.”  (Dictamen C-151-2002).

“el informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca.  Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.”  (C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, dirigidos al  asesor legal del Concejo Municipal de Orotina.  En igual sentido:  C-134-2005 del 13 de abril, dirigido al Alcalde de la municipalidad de Paraíso.)

“es precisamente ese criterio el que da el punto de vista jurídico del órgano consultante, especificando o ampliando, aspectos relacionados con el tema de la gestión a realizar ante la Procuraduría y que pueden ser de nuestro interés al momento de evacuar la consulta.   No cumple este objetivo, por ejemplo, las apreciaciones de orden jurídico que se han vertido por el asesor legal en las diferentes sesiones del Concejo Municipal donde se ha discutido un tema de orden jurídico.  Tampoco es admisible que el jerarca solicite el aval o aprobación de un estudio de la asesoría legal, pues ello invierte el orden lógico de la formulación de la consulta.” (C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero).

 Así como su importancia o finalidad:

 “tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano [o ente]. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.” (C-151-2002, lo indicado entre corchetes no pertenece al original).

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero).”  (Dictamen No. C-007-2008 de 14 de enero del 2008).

 

Así las cosas, y con base en las consideraciones expuestas, no nos posible acceder a su solicitud de rendir un dictamen vinculante sobre los extremos consultados, toda vez que existen requisitos de admisibilidad que no han sido cumplidos.

 

No obstante lo anterior, nos permitimos transcribirle parte del dictamen No. C-243-2008 de 15 de julio del 2008, por tener relación al tema de interés planteado:

 

“Para dar respuesta a su consulta, lo primero que debe tenerse presente es que el ordenamiento jurídico costarricense tiene normativa expresa para que los cantones administrados por las Municipalidades del país puedan desarrollarse de una manera armónica y planificada, y en la que el bienestar individual de las personas, a todo nivel, se alcance sin desmedro de los intereses colectivos y públicos existentes.

 

  En ese sentido, la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, se constituye en herramienta esencial dentro del desarrollo urbanístico del país. Mediante ella se persigue: “a) La expansión ordenada de los centros urbanos; b) El equilibrio satisfactorio entre el desenvolvimiento urbano y el rural, por medio de una adecuada distribución de la población y de las actividades económicas; c) El desarrollo eficiente de las áreas urbanas, con el objeto de contribuir al mejor uso de los recursos naturales y humanos; y d) La orientada inversión en mejoras públicas” (artículo 2° de esa Ley).

 

  Como instrumento de desarrollo, la Ley No. 4240 estableció la figura del plan regulador para lograr la planificación del territorio de manera local en cada uno de los cantones del país:

 

“Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.”

 

            Sobre los planes reguladores ha indicado nuestra Sala Constitucional:

 

“...este Tribunal debe referirse a la potestad de las Municipalidades de elaborar y aprobar los Planes Reguladores de su cantón para el mejor ordenamiento no solo de los recursos sino de las necesidades y desarrollo sostenible. Es así como el artículo 169 de la Constitución Política, a las Municipalidades les asiste no sólo la facultad sino el deber de garantizar, defender y preservar el orden social y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En ese sentido, el cometido constitucional encomendado a los gobiernos locales, en lo que respecta la administración de los intereses y servicios locales, nace la obligación de velar por un orden social y urbanístico de su jurisdicción territorial. En virtud de esa competencia genérica, a los gobiernos locales les corresponde disponer lo necesario para que el disfrute de los recursos públicos –como calles, parques etc.- se hagan de manera ordenada, manteniendo siempre una relación armónica. De lo dicho, queda claro que a las municipalidades les corresponde ejercer las funciones no sólo de vigilancia, sino también de creadora de planes con los cuales establezca de manera concreta las normas que deben respetarse en su determinada circunscripción territorial, por ello es necesario la formación de los llamados planes reguladores, que desarrollan lo relacionado con el uso de suelo por actividades concretas –residencia, comercial, industrial, protección, etc.- y, el entorno urbanístico –condición de las edificaciones-, en síntesis todo aquello tutelado por el numeral 50 constitucional.” (Voto No. 11900-2007 de 21 de agosto de 2007.

 

            Así entendidos, los planes reguladores se convierten en medios eficaces para el adecuado desarrollo urbanístico al tener fuerza normativa lo en ellos  dispuesto:

 

“Con lo cual, en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.”  (Sala Constitucional, Voto No. 13330-2006 de 6 de setiembre del 2006)

 

            Igualmente, ha indicado la Procuraduría General de la República:

 

         “… los planes reguladores que emitan las Municipalidades en ejercicio de su competencia prevalente en materia de planificación urbana, en su conjunto, tienen carácter normativo y, en consecuencia, obligan a los propietarios de los fundos que se ubiquen dentro de la jurisdicción respectiva, y a la misma Autoridad que los dicta.”  (Dictamen C-178-99 de 3 de setiembre de 1999).

 

  Como plan regulador, la Ley de Planificación Urbana entiende “el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas”  (artículo primero).

 

          De conformidad con el artículo 16 de esa misma Ley, el plan regulador contendrá, por lo menos los siguientes elementos:

 

“a) La política de desarrollo, con enunciación de los principios y normas en que se fundamente, y los objetivos que plantean las necesidades y el crecimiento del área a planificar;

 

b) El estudio de la población, que incluirá proyecciones hacia el futuro crecimiento demográfico, su distribución y normas recomendables sobre densidad;

 

c) El uso de la tierra que muestre la situación y distribución de terrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente;

 

d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, en forma general, la localización de las vías pública principales y de las rutas y terminales del transporte;

 

e) Los servicios comunales, para indicar ubicación y tamaño de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego, unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercados públicos y cualquier otro similar;

 

f) Los servicios públicos, con análisis y ubicación en forma general, de los sistemas e instalaciones principales de cañerías, alcantarillados sanitarios y pluviales, recolección, disposición de basuras, y cualquier otro de análoga importancia; y

 

g) La vivienda y renovación urbana con exposición de las necesidades y objetivos en vivienda, y referencia a las áreas que deben ser sometidas a conservación, rehabilitación y remodelamiento.”

 

  Como puede verse, el plan regulador, más que un mero conjunto de normas, se constituye en un verdadero instrumento jurídico que define para el presente y para el futuro cuál es el tipo de desarrollo local que se desea y que enrumbará, entre otras, las políticas municipales y las iniciativas particulares.

 

  En ese tanto, debe quedar claro que el desarrollo de las comunidades enmarcadas dentro de un plan regulador debe darse dentro de los lineamientos y disposiciones de éste; y no al revés, es decir, someter al plan regulador a un proceso constante de modificación porque el crecimiento sin orden y a espaldas de la ley significaron un cambio no deseado de las condiciones originales.

 

  La Ley de Planificación Urbana sí prevé la posibilidad de que un plan regulador pueda ser modificado, de conformidad con su artículo 17, párrafo final, previo cumplimiento de los requisitos en él dispuestos:

 

“Artículo 17.-

 

Previamente a implantar un plan regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta:

 

1) Convocar a una audiencia pública por medio del Diario Oficial y divulgación adicional necesaria con la indicación de local, fecha y hora para conocer del proyecto y de las observaciones verbales o escritas que tengan a bien formular los vecinos o interesados. El señalamiento deberá hacerse con antelación no menor de quince días hábiles;

 

2) Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo, si el proyecto no se hubiere originado en dicha oficina o difiera del que aquélla hubiere propuesto, sin perjuicio de los recursos establecidos en el artículo 13;

 

3) Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos; y

 

4) Publicar en "La Gaceta" el aviso de la adopción acordada, con indicación de la fecha a partir de la cual se harán exigibles las correspondientes regulaciones.

 

Igualmente serán observados los requisitos anteriores cuando se trate de modificar, suspender o derogar, total o parcialmente, el referido plan o cualquiera de sus reglamentos.”

           

  Pero deben cuidar las Municipalidades que las modificaciones a los planes reguladores se hagan conforme a criterios objetivos o científicos de la realidad territorial y no con base a razonamientos arbitrarios o empíricos, o para disfrazar de legalidad situaciones anómalas.

 

  Téngase en cuenta al efecto lo preceptuado en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a discrecionalidad administrativa:

 

            “Artículo 15.-

 

1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable. (…)

 

Artículo 16.-

 

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. (…)”

 

De no hacerse así, lo que tendríamos es un plan regulador que lejos de planificar el desarrollo local y asegurar el bienestar de la población, se convertiría en una peligrosa arma para justificar el desorden urbano y la eventual consolidación en el tiempo de conductas antijurídicas; perdiéndose los objetivos primarios buscados por la Ley de Planificación Urbana, con las posibles consecuencias perjudiciales desde el punto de vista social, ambiental y económico que ello conllevaría.

 

         Lo mismo podría decirse a nivel de normativa urbana más particular, como es el caso de las calles.

 

Así, el artículo 32 de la Ley de Planificación Urbana señala que el Reglamento de Fraccionamiento y Urbanización, que es uno de los principales reglamentos de desarrollo urbano municipal (artículos 19 y 21 de la misma Ley), “al puntualizar las condiciones municipales para permitir fraccionamientos, urbanizaciones o ambas operaciones, entre otros requisitos, incluirá los correspondientes al acceso a vía pública, a notificación y amanzanamiento y a la cesión de áreas para uso público; establecerá, asimismo, previa consulta a los organismos competentes, normas mínimas sobre construcción de calles y aceras pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, y electrificación y alumbrado público”.

 

La no concordancia de proyectos particulares de fraccionamientos o urbanizaciones a la normativa de cita, conlleva la negativa del visado correspondiente o el no otorgamiento del permiso respectivo:

 

“Artículo 36.-

Se negará la visación municipal de los planos relativos a fraccionamientos de áreas sujetas a control, por cualquiera de las siguientes razones:

 

a) Cuando del simple fraccionamiento se originen lotes que tengan menos tamaño del permitido, inadecuado acceso a la vía pública o carentes de servicios indispensable;

 

b) Que no cuenten con el permiso del caso, si se trata de notificaciones con fines o efectos de urbanización;

 

c) En tanto pese sobre el inmueble que intente dividir, algún impedimento, como el que recae sobre áreas a renovar o reservadas a usos públicos; y

 

d) Por cualquier otra causa técnica o de trámite que con base en esta ley, indique el reglamento.

 

Entre los motivos del último inciso puede comprenderse, el atraso en el pago de impuestos o servicios municipales.”

 

“Artículo 38.-

No se dará permiso para urbanizar terrenos:

 

a) Cuando el proyecto no satisfaga las normas mínimas reglamentarias, o los interesados no hayan cumplido los trámites pertinentes, entre los que está la aprobación indispensable de los planos por la Dirección de Urbanismo y el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado;

 

b) Por no estar garantizado el importe de las obras de habilitación urbana del inmueble, o no haberse hecho o garantizado el traspaso formal al municipio, del área reservada a uso público, ni, en su defecto, satisfecho en dinero el valor equivalente; y

 

c) En tanto el desarrollo del área localizada fuera del límite zonificado se considere prematuro por carecer de facilidades y servicios públicos o por el alto costo de tales facilidades y servicios, por su distancia de otras áreas habitadas o debido a cualquier otra deficiencia determinante de condiciones adversas a la seguridad y a la salubridad pública. (…)”

 

  Y es que, de acuerdo con el artículo 40 de Ley 4240, “todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales”; debiendo ser traspasadas a favor del dominio municipal (excepción hecho de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, o aquellas porciones que la Municipalidad autorice transferir a entidades estatales para establecer determinados servicios o facilidades).

 

  De lo que se trata, entonces, es que los fraccionamientos y urbanizaciones que se realicen en los diferentes cantones ajusten no sólo la parte constructiva a los lineamientos del plan regulador, sino también las áreas de uso público a ceder, entre ellas, las calles, lográndose así un adecuado ordenamiento vial en toda la jurisdicción territorial respectiva:

 

         “El desarrollo de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización será permitido siempre que reúna las siguientes condiciones:

        

I.1 Que los usos proyectados estén conformes con las normas de zonificación establecidos por el Plan Regulador, o en su defecto, por organismos competentes; (…)

        

I.4 Que los lotes que se originen sean de un tamaño aceptable, con acceso adecuado a la vía pública y de forma regular en lo posible;

        

         I.5 Que los lotes puedan disponer de los servicios indispensables según las características de la zona; (…)

 

         I.7 Cuando se da la vecindad a otras urbanizaciones es obligatorio que el proyecto contemple la continuidad de la infraestructura mediante una adecuada integración física y funcional; (…) “(Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).

 

  Así, pues, tratándose de urbanizaciones y fraccionamientos, la vía que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la apertura de calles públicas es la elaboración y desarrollo armónico de proyectos constructivos, en los que, entre otros, el componente de vialidad se conforme al plan regulador existente. Las calles así establecidas se ceden al uso público y pasan a formar parte del demanio municipal.

 

  Sobre este tema, es también de importancia recalcar la especial competencia de la Dirección de Urbanismo del Instituto Costarricense de Urbanismo:

 

“IV.- ATRIBUCION DE LA DIRECCION DE URBANISMO PARA AUTORIZAR LA APERTURA DE CALLES EN URBANIZACIONES

 

En materia de control de fraccionamientos y urbanizaciones la Dirección de Urbanismo ostenta una competencia nacional (artículos 7 inciso 4, 10 inciso 2), y 77, Ley 4240; 1 y 2 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones y nuestro dictamen C-073-87).-

 

              Con el deber de control, la Ley de Planificación Urbana, artículos 7, inciso 4), 10, inciso 2), le asigna a dicha Dirección el de:

 

"Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación municipal".

 

             De ello, en el ámbito de esa Ley, infirió la Procuraduría mediante dictamen C-235-86, que:

 

a) la "...apertura de una calle pública de modo necesario se identifica con los conceptos definidos de urbanización y fraccionamiento para efectos de urbanización", y

 

b) "...en las hipótesis de "urbanización" y de "fraccionamiento para efectos de urbanización", los planos correspondientes deben tener el visado de la Dirección de Urbanismo y posteriormente la aprobación municipal, de suerte que, quien autoriza la apertura tanto de calles como de servicios lo es el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, a través de la indicada Dirección, previamente al visado del plano respectivo por la Corporación Municipal, el cual se negaría si no cuenta con el permiso del INVU a tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso b) de la Ley indicada".-

 

Nótese que la Ley de Planificación Urbana artículo 58, incisos 1 y 2, veda a las Municipalidades autorizar obras si el predio de la edificación se origina de un fraccionamiento hecho sin el visado de ley o se pretendiere utilizar fundos sin observar los requerimientos de una urbanización.”

           

En vista de tales consideraciones, la declaratoria como públicas de calles existentes en un asentamiento humano (entendido éste, para efectos exclusivos de esta consulta, como fraccionamiento múltiple de una propiedad sin cumplir los requerimientos de la Ley No. 4240 y en contravención a lo dispuesto en el plan regulador local) no encuentra asidero legal; por el contrario, parece oponerse a los principios rectores de una adecuada planificación urbana al implicar en el fondo una aceptación municipal de condiciones de hecho que no obedecen a proyectos de desarrollo previamente estudiados y aprobados por las entidades públicas correspondientes.

 

En esa línea, lleva razón la asesora legal de la Municipalidad de Curridabat al indicar en su Oficio 003-2008 de 25 de abril del 2008, que el artículo 32 de la Ley General de Caminos Públicos no faculta tal declaratoria de calles públicas; ya que se refiere a un supuesto legal muy diferente, cual es la prohibición de cierre total o parcial, estrechamiento, cercado o edificación en caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietarios o vecinos de una localidad. El artículo 33 de la misma Ley fija el procedimiento para proceder a la reapertura de la vía indebidamente apropiada.

 

  Sobre la declaratoria en general de vías públicas ha indicado la Procuraduría General de la República:

 

“III.- DECLARATORIA ADMINISTRATIVA DE VIA PUBLICA

 

En la Ley de Construcciones la noción de vía pública se sustenta sobre los actos de afectación y entrega efectiva. Es "todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho este destinado ya, a ese uso público..." (artículo 4).-

 

Acorde con lo anterior, esta Dependencia, en dictamen Nº C- 007-92 de 15 de enero de 1992, aclaró que: "la determinación, tanto de si una calle o camino es público o privado, como de la eventual orden de reapertura, le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o bien a la Municipalidad del lugar, según la delimitación de competencias que realizan los artículos 1º, 2º, 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos."  (Dictamen No. C-116-94 de 14 de julio de 1994)

           

De lo anterior se colige que la declaratoria administrativa de vías públicas conlleva un reconocimiento del carácter público de los caminos que proviene normalmente de un procedimiento (administrativo o judicial) previo para su incorporación al régimen demanial, llámese expropiación, compra directa, cesión de áreas en urbanizaciones y fraccionamientos, uso de porciones de terrenos conforme al artículo 7° de la Ley General de Caminos Públicos, etc.; por lo que su utilización por parte de la autoridad correspondiente debe hacerse de manera responsable y precedida siempre de un análisis de la realidad y antecedentes legales del caso; todo con miras a evitar actos arbitrarios que puedan derivar en lesiones al patrimonio de terceros.

 

Valga agregar que ya en una ocasión anterior se consultó a la Procuraduría General de la República sobre la posibilidad de omitir requisitos legales durante el desarrollo de urbanizaciones y fraccionamientos que han crecido de forma no autorizada, decantándose nuestra posición, como ha sido siempre, en defensa del bloque de legalidad:

 

“e) Pregunta: Qué debe hacer el Catastro cuando las urbanizaciones o fraccionamientos ya están construidos y la presentación de los planos a registrar constituye el último eslabón, pues todo se ha realizado sin seguir el procedimiento de urbanización y el municipio así lo acepta, con desconocimiento del INVU. Debe el Catastro registrar los planos o enviar a las partes al INVU para que se realice el procedimiento completo? Debemos recordar que las normas de urbanización están para prever lo que se va a hacer, no lo que se ha hecho.      

 

Respuesta: El Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto Ejecutivo Nº 13.607-J de 24 de abril de 1982, en su artículo 72 inciso b), dispone lo siguiente: "El Catastro Nacional no inscribirá planos que no se ajusten a las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana y sus reglamentos...Cuando se trate de urbanizaciones, el Catastro Nacional exigirá: Un plano general firmado de su puño y letra por el ingeniero topógrafo u otro profesional debidamente autorizado por el Colegio de Ingenieros Topógrafos, en su calidad de responsable de los trabajos topográficos de la urbanización, visado por el INVU y la respectiva municipalidad que indique: la distribución de los lotes, con su correspondiente numeración y toda la información necesaria que permita en forma clara y concreta el replanteo de cada uno de los lotes de la urbanización. Además debe indicarse el nombre oficial de la urbanización". El subrayado no es del original.

 

De la norma anterior transcrita resulta claro que en los casos en que se presenten al Catastro nacional planos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización y los mismos no cuenten con el respectivo visado de la Dirección de Urbanismo ni de la Municipalidad, dicha dependencia no los inscribirá al no cumplirse con la citada exigencia reglamentaria y no ajustarse a las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana en sus artículo 10 inciso 2), 36 inciso b) y 38 inciso a).

 

No se omite mencionar que el funcionario del Catastro a quien corresponde la calificación del plano debe analizar si éste se levantó de conformidad con lo que se dispone en el Reglamento a la Ley de Catastro, la legislación vigente y demás información a disposición del Catastro, con sujeción a lo establecido en el artículo 80 de dicho Reglamento. Por otra parte, de conformidad con el artículo 81 siguiente, si el funcionario comprobare que el plano no se ajusta a tales disposiciones, denegará su inscripción, informando al interesado sobre las discrepancias o inconsistencias encontradas con indicaciones claras y concisas de todos los defectos que contenga (artículo 82 inciso a).

 

De igual modo cabe advertir que de conformidad con el artículo 10 incisos 3,4 y 5 de la Ley de Planificación Urbana y el punto VI.5 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, es atribución de la Dirección de Urbanismo el "informar o denunciar a las corporaciones municipales, la comisión de infracciones graves a esta ley o al Plan Regular Local, cometidas en el aprovechamiento de terrenos o en la factura de construcciones", pudiendo ordenar la suspensión de la obra si la municipalidad respectiva no ha actuado para corregir la transgresión señalada, para lo cual podrá requerir de la ayuda de las autoridades de policía, las cuales están obligadas a prestar la colaboración debida.” (Dictamen No. C-235-86 de 18 de setiembre de 1986).

 

  Por último, en cuanto a la responsabilidad de los miembros del Concejo Municipal de Curridabat por la adopción ilegal de acuerdos o en abuso de su discrecionalidad administrativa, debe estarse a lo normado en el Título Sétimo de la Ley General de la Administración Pública; sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera caber por la eventual comisión de delitos o contravenciones con motivo de tales actuaciones.

 

  Se recuerda, asimismo, lo establecido en el artículo 26 del Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998:

 

              “Artículo 26. — Serán deberes de los regidores:

 

(…)

 

e) Responder solidariamente por los actos de la Corporación municipal, excepto que hayan salvado el voto razonadamente, (…)”

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Con base en las consideraciones expuestas, y existiendo requisitos legales de admisibilidad que no han sido cumplidos, no nos es posible acceder a su solicitud de rendir un dictamen vinculante sobre los extremos consultados.

 

De usted, atentamente,

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

 

Procurador Agrario

 

VBC/hga